刑法控制范文10篇

本文作者：楊秀梅工作單位：江蘇財經職業技術學院

一、上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的概念及法律特征

(一)概念上市高管人員侵害公司利益的犯罪是指上市公司高管人員違反我國公司法律制度和刑法,實施有違公司所有者意愿并嚴重侵害公司利益,情節嚴重,應當受到刑法處罰的犯罪行為。其中“上市公司”,是指股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。“企業高管人員”,是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其它人員。

(二)法律特征一是犯罪主體特殊性。上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的犯罪主體都是上市公司的高管人員。二是犯罪人的犯罪目的或者犯罪意圖非常明確。公司高管人員犯罪時,其犯罪動機和目的具有驚人的單一性和同一性,目的都是追求經濟利益。三是較之于普通的經濟犯罪,具有更為嚴重的社會危害性。社會危害性主要表現在公司內部利潤被侵蝕、對國有資產的損害和對整個國家經濟環境的破壞。四是被害社會對上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的高度容忍性。

二、犯罪成因分析

(一)現代企業制度是上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的制度前提現代企業制度的本質就是一種典型的委托關系。在委托關系中,人在追求自己的目標利益時就有可能實施損害委托人利益的犯罪行為。古典企業模式或者所有者與經營者同一的情況下,這種情形可以避免;而在現代企業制度下,所有者與經營者分離的企業中,在外部種種經濟因素的誘導下,缺乏必要制度約束的企業高管人員侵害公司利益的犯罪行為就成為可能。

本文作者：劉憲權周舟工作單位：華東政法大學

近年來，人們的理財途徑越來越多，由過去較為單一的存款于銀行等金融機構以及購買國債等形式，逐步走向投資于證券市場、期貨市場、保險市場、信托市場以及其他國家允許進行投資的一些領域。由于所涉及金融領域的專業性，人們往往會出于對一些金融機構的信任而委托其作為自己的理財機構，以實現財產的保值、增值。應當看到，伴隨委托理財行為的日益普及，在司法實踐中，商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經濟公司、保險公司等金融機構擅自運用客戶委托資金或財產的案件屢屢發生，且數額特別巨大。而在《刑法修正案（六）》出臺之前，對于這類嚴重損害客戶合法權益、擾亂金融秩序的行為，刑法條文卻并沒有作出相關規定。一旦發生這類案件，也往往只能對相關單位直接負責的主管人員及其他直接責任人員以挪用公款罪、挪用資金罪或者非法吸收公眾存款罪定罪處罰。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的過程中，公安部、中國證監會、銀監會等單位強烈呼吁增設新罪名，專門規范該類行為。該建議最終也為立法者所采納，《刑法修正案（六）》在第12條中，通過《刑法》第185條之一的規定，增設了背信運用受托財產罪。經修正后的《刑法》第185條之一第1款規定：“商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，違背受托義務，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產，情節嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。”根據最高人民法院、最高人民檢察院2007年10月25日的《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（三）》，本款的罪名被確定為“背信運用受托財產罪”。但筆者發現，盡管《刑法修正案（六）》已經頒布實施近5年了，學界對于背信運用受托財產罪的理論研究大多仍然散見于學者所編寫的教材或者對金融犯罪的著述中，而并未將背信運用受托財產罪作為一個獨立的罪名從犯罪構成要件的角度進行全面、系統的研究。實踐中，司法機關在處理涉及背信運用受托財產罪的案件時還存在較大爭議，遇到的一些疑難問題也遠未能解決。這就需要我們進一步加大對背信運用受托財產罪的理論研究，明確其犯罪構成要件的內容，為今后司法機關處理此類案件提供強有力的理論依據。

一、背信行為的本質

背信運用受托財產罪是金融領域的特別背信罪，在理論上探討背信罪的本質，對準確認定背信運用受托財產罪具有重要的意義。所謂背信罪，是指依法律、公務機關命令或法律行為為他人處理事務的人，違背其義務，致使他人財產遭受損失的行為。①關于背信罪的本質，刑法理論界主要存在“濫用權限說”、“背信說”以及“背信的濫用權限說”等三種學說。濫用權限說將濫用法律上的權視為背信罪的本質，認為背信罪主要發生在與第三者的對外關系上，并且只有基于權的法律行為，才可能構成背信罪。②據此，金融機構只有在與客戶之間存在委托關系而又擅自運用客戶資產的情況下才能構成背信運用受托財產罪，否則，即使金融機構擅自運用了客戶的資產，也不能構成本罪。背信說將違背他人的信任、信賴關系及誠實義務而侵害其財產視為背信罪的本質，背信行為除了存在于與第三者的關系中外，還存在于與本人（委托人）的對內關系中，并且不限于法律行為，凡是破壞事實上的信任關系的事實行為，都可能成立背信罪。③據此，只要金融機構違背誠實信用義務，給客戶資產造成損失的，就都有可能構成背信運用受托財產罪。背信的濫用權限說則認為，構成背信罪的基礎仍然是違反誠實信用義務，但只有濫用對他人財產的管理權限或事實上的事務處理權限、從而違反誠實信用義務的行為才是背信行為。④據此，金融機構只有以濫用對客戶資產的法律上或事實上的管理權限的方式違背誠實信用義務時，才能構成背信運用受托財產罪。。筆者認為，刑法理論的研究不能脫離我國現行刑法的規定，應結合刑法中有關背信運用受托財產罪的具體規定對上述各學說作出判斷和分析。就刑法的規定分析，對于背信運用受托財產罪的認定，理應堅持“背信的濫用權限說”所主張的觀點，理由主要有：首先，“濫用權限說”范圍限定太窄。如果采取“濫用權限說”，那么在委托人與金融機構之間的委托關系終止之后，委托人未及時處理其資金或者其他委托、信托財產的情況下，金融機構不履行清算義務，而擅自運用這類信托財產，造成委托人財產損失的，由于委托關系已經終止，金融機構并不能構成背信運用受托財產罪。①但根據我國現行刑法的規定，只要金融機構違背受托義務，擅自運用客戶資產即可構成背信運用受托財產罪。而且此處的“受托義務”，不僅包括約定的義務，也包括法定的義務。因此，只要金融機構違背了《證券法》、《信托法》等相關法律中規定的誠實信用義務，擅自運用客戶資產，就可以構成背信運用受托財產罪。由此可見，在背信運用受托財產罪的認定過程中，采取“濫用權限說”似乎范圍限定太窄，顯然并不妥當。其次，“背信說”范圍設定太寬。如果采取“背信說”，那么在金融機構接到客戶的交易指令后，不及時執行指令，從而錯過了最佳交易時機，給客戶造成損失的情況下，由于金融機構這種消極的不作為同樣違背了誠信，金融機構同樣也可以構成背信運用受托財產罪。②而根據我國現行刑法的規定，金融機構只有在違背受托義務，擅自運用客戶資產的情況下，才能構成背信運用受托財產罪。無論是從法條的字面含義還是從立法原意來看，“擅自運用”都應當是指在沒有得到委托人或者受益人的同意和批準的情形下運用。由此可見，這里的“運用”顯然不能以不作為的方式實施。也即上述所謂的“消極履行受托義務”的行為雖然違背誠信，但卻不能構成背信運用受托財產罪。此外，雖然“背信說”較為準確地表達了背信類犯罪“違背誠信”的本質，但僅僅通過“誠實信用”這類模糊而抽象的概念，是不能為背信運用受托財產罪的認定提供明確的判斷標準的。由此可見，在背信運用受托財產罪的認定過程中，采取“背信說”顯然范圍設定太寬，同樣存在不妥當之處。最后，“背信的濫用權限說”范圍設定適中，符合我國刑法規定的內容。采取“背信的濫用權限說”，既可以進一步明確違反誠實信用義務的含義，又可以適當擴展濫用權限的范圍，從而能夠比較清晰地劃定背信運用受托財產罪的成立界限。該說不僅彌補了“背信說”與“濫用權限說”的不足，而且也完全符合我國現行刑法對背信運用受托財產罪的規定。因而，在認定背信運用受托財產罪的過程中，應當堅持“背信的濫用權限說”。綜上所述，筆者認為，背信行為的本質在于違反誠實信用義務，濫用委托權限。認定背信運用受托財產罪，應當堅持“背信的濫用權限說”所主張的觀點。

二、“違背受托義務”的認定

就本罪刑法條文中規定的“違背受托義務”而言，筆者認為，在司法實踐中，應注意以下幾點內容：義務”一般是指商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構基于與客戶之間簽訂的委托合同而具有的約定義務，但也應當包括基于法律、行政法規、部門規章的規定而具有的法定義務。應當看到，我國的《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》以及《信托法》等相關法律、行政法規、部門規章就受托金融機構可能出現的損害委托人利益的情況以及受托人在委托理財過程中必須履行的職責和禁止的行為等問題都作了比較明確的規定。例如，根據《信托法》第25條至第30條的規定：“受托金融機構主要有以下七項義務：（1）受托人應當遵守信托文件的規定，為受益人的最大利益處理信托事務；（2）受托人應當恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務；（3）除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利益；（4）不得將信托財產轉為其固有財產；（5）不得將其固有財產與信托財產進行交易或者將不同委托人的信托財產進行相互交易，但信托文件另有規定或者經委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外；（6）必須將信托財產與其固有財產分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財產分別管理、分別記賬；（7）應當自己處理信托事務，但信托文件另有規定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應當對他人處理信托事務的行為承擔責任。”而一般的委托人對受托金融機構所應當遵守的這些法定義務，卻不可能全部了解，從而委托人也就難以在委托合同中具體約定這些義務，特別是實踐中受托金融機構往往會采取格式合同或者格式條款等方式逃避這些必須嚴格依法履行的法定義務。例如，在司法實踐中，受托金融機構往往會通過許諾高額回報的方式，與委托人簽訂資產管理合同，以吸收委托人資金，而委托人對受托金融機構如何投資理財則往往不管不問，甚至明知受托金融機構進行違規違法的資金操作也不過問，只要受托金融機構能夠按時返還本金并給予高額回報即可。①由此可見，僅僅將此處的受托義務限定為合同義務，就有可能會導致受托金融機構利用合同約定的義務來逃避法律規定的義務，從而損害委托人的合法權益。因此，筆者認為，即使從合同上看，受托金融機構并沒有違背委托人與其的約定，但是只要受托金融機構違背了法律、行政法規、部門規章規定的法定義務，同樣也應構成“違背受托義務”。其次，合同并不是本罪中受托義務來源的唯一形式，只要能夠形成受托義務的形式都可以成為受托義務的來源。例如，通過銀行自動存款機存款，存款人與銀行并沒有簽訂書面合同，存款人只有自動存款機輸出的一張存款憑證，可以說這并不是嚴格意義上的書面合同關系。但是，根據銀行的存款操作交易習慣，自動存款機實際上是代表銀行接受存款人的存款委托，雙方的存儲關系已經建立，銀行接受存款人存款的受托義務即已經成立。最后，本罪中的“違背受托義務”與挪用類犯罪中的“利用職務上的便利”有所不同。就本罪中的“違背受托義務”而言，只要相關金融機構與客戶之間存在委托事項或相關法律、行政法規、部門規章中有所規定，即便是相關金融機構中沒有任何職務便利的人員也可能“違背受托義務”；而就挪用類犯罪中的“利用職務上的便利”而言，只要行為人有主管、管理或經手單位資金的職務便利存在，其就可以利用這一便利，而無需委托事項或法定義務的存在，亦即無需受托義務的存在。

本文作者：王安異毛卉工作單位：華中科技大學政法系

一、運用控制論分析證券犯罪的意義

控制是指:‘.為了‘改善’某個或某些對象的功能或發展,需要獲得并使用信息,以這種信息為基礎而選出的,加于該對象的作用。’秒控制就是一種作用,控制論著眼點在于“目的”、“作用”和“反饋”,即為了獲得某種功效,通過反饋對作用進行分析,以便及時調整作用的對象、方式和作用力的大小。懲治證券犯罪具有一定的刑法目的,即維護證券市場的秩序。為了達到這一目的,國家就要懲治證券犯罪行為,通過刑罰對證券市場施加一定的影響。證券市場受此影響,會發生一定的反應,或者是良性的反應—如證券市場反應效率提高、透明度增加、市場秩序好轉,或者是惡性反應—如證券市場秩序不見好轉,甚至更加隱晦難測、莫名其妙地出現大起大落。對于證券市場的這些反應,國家可以與施控前的市場狀況進行比較.檢查施控的成敗,然后根據分析結果重新對證券市場施加新的影響。如此多次調整刑事政策,直到刑法目的得以實現,這一過程就是控制過程。刑法目的是施控的目的,國家是施控者,證券市場是受控者,市場的反應就是反饋。證券犯罪的控制論就是分析刑法規制的范圍、嚴厲程度、司法機關的查處能力,研究證券市場的犯罪變化情況、承受能力,及時調整懲處證券犯罪的刑事政策.對刑法進行合理、適宜的解釋,完善查處犯罪的設備和制度,同時避免刑罰過重損害證券市場.以實現有效懲處犯罪、維護證券市場的秩序。使用控制論來分析證券犯罪的意義在于:1、明確刑法目的,考察證券犯罪的立法效益。證券犯罪的立法效益的高低,主要看該法律是否有助于實現刑法目的,是否能得到較普遍的遵守,司法機關是否高效地執行刑法。這些都是通過反饋的信息可以發現的。控制論有助于立法者根據本國國情制定法律,考察證券犯罪的立法效率,提高立法的質量。2、靈活調整刑事政策,有效懲治證券犯罪。國家圍繞刑法目的,根據經濟形勢的變化,根據司法機關的的反饋信息,靈活地調整懲治證券犯罪的刑事政策,才能有效懲治證券犯罪,切實保護證券市場秩序。我國的經濟形勢—尤其是證券市場的形勢—總在不斷變化,不斷出現新情況新問題,表現出新特征。國家根據司法機關的反饋信息,可以把握新特征,及時調整新政策,根據現實情況來解釋和指導司法機關適用法律,給一段時間內表現突出、危害較大的行為以重點打擊,做到有的放矢,以更好地服務于社會主義市場經濟的發展。3、給刑法學提供一個新思路。傳統刑法學較注重概念的辨析及本體論研究,而控制論更注重刑法目的和現實對刑法干預的受控能力,更注重刑法的實踐性和操作性。在我國推行法治建設的進程中,進行這樣一些功效分析是有益的。

二、立法主動性:刑法控制須符合刑法的目的

證券市場尚待進一步發育、運行機制欠完善、市場秩序還在建設中,這就是我國證券市場的現狀。在這種情況下,我國證券市場的刑法控制表現為較大的主動性:懲治證券犯罪不僅要維護、而且要建設市場秩序,懲治證券犯罪不再是對證券市場發展的被動反應、而是為市場發育積極排除障礙。我國證券犯罪的刑法控制與美國的區別也在于此:美國的刑法控制是相對被動的控制,其功能僅在于維護證券市場的既存秩序。在證券市場長期發展以后,美國的證券市場已經成熟,懲治證券犯罪成了當務之急,市場呼喚刑法規制,所以刑法一月干預證券市場,美國的市場就更為穩定,秩序更為良好。我國則不同,如果發行人或其承銷商的主要負責人因內幕交易而受到刑罰處罰,該公司股價可能會狂跌不己,市場秩序會受到更大沖擊,在這種意義上說,我國刑法的主動控制難度更大、負面效應更大,因而其適宜性更應受到重視。但是,主動的刑事立法又是我國對證券犯罪進行控制無法繞開的道路,因為:‘1、時限的要求。我國不可能等待證券市場發育百年或幾十年后才進行刑法干預,隨著經濟一體化的發展,國際國內的金融大鱷隨時會人侵這個幼稚的市場,如果沒有強有力的刑法保障,我國證券市場會破壞得片羽無存;而且我國證券市場作為深化改革、轉換國有企業經營機制的配套改革,短期內必須啟動市場并良好運行,國家必須對其進行全局性、預見性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性質的決定。證券犯罪在理論上屬于行政刑法處罰的范圍,懲治證券犯罪并維護證券市場行政管理的需要,當行政處罰不足以制止證券犯罪時,才動用刑罰,刑罰具有加強行政管理的功能。行政刑法具有較強的目的氣為了實現維護證券市場秩序的目的,刑法就需要對證券市場進行積極干預,不僅立法具有主動性,而且刑法解釋、適用、執行都應該主動,以而促使我國形成公開、公平、公正的證券市場秩序并使其穩定化:3、我國經濟條件的決定。我國正處于計劃經濟向市場經濟的轉型期,市場經濟要加強宏觀調控、進行系統的建設,必然要牽一發而動全身,如果證券市場不加強刑法控制,證券犯罪不僅破壞證券市場,而且會直接破壞市場經濟,從而影響經濟體制改革的效果。所以,我國對證券犯罪應進行一種主動的、全局性的、有預見性的刑法規制。我國對證券市場的刑法控制不同于美國的被動控制。美國的證券市場經過長期發展,已經產生濃厚的商業倫理。如懲治內幕交易罪.美國先后出現了委托責任理論(Fid:,clarydotyzhoory)、濫用理論(Mlsapproprla,10;飛,heory)、非法所得理論等幾種歸責理論。其中占主導地位的“委托責任理論”認為:與證券發行公司有委托關系的人,違反內幕信息的‘.禁止或公開原則”,從事證券交易的行為才能定罪量刑;而沒有委托關系的人沒有公開內幕信息的義務,即使利用內幕信息從事了交易行為,也不構成欺詐犯罪。這種觀點顯然是商業信用理論的發展,與美國保護貿易公平、誠實信用、自由的法律傳統是一脈相承的,有著深厚的貿易文化基礎,美國證券犯罪的刑法控制雖然較為被動,但是商業倫理譴責對刑法的不足也能起到一定的補充作用。我國缺乏這種自由貿易背景和商業倫理,所以不能盲目移植美國早期懲治證券犯罪的刑法文化和價值取向,將其牽強地歸于一種自然犯罪進行論證和適用,賦予過多的倫理色彩。如上所述,證券犯罪屬于行政刑法規制的范疇,刑事立法是主動的,刑法目的明確。現代機能主義刑法學家格•雅科布斯認為:無目的地確定責任是值得懷疑的,“因為責任刑法(Sch。IdSlrafrecht)作為不應是無目的刑法而應該是有益于維持秩序的刑法,需要長期存在,為此也需要這種性質的責任,使它即使考慮到責任時也能夠長期存在。’心在現實中應根據行政刑法的特點,始終圍繞刑法目的來進行解釋和適用法律,提高法律解釋的科學性和適用法律的效率,加強刑法控制的有效性,以符合我國刑法的目的。而檢驗刑法功效的標準就看其是否有助于刑法目的的實現。懲治證券犯罪的刑法目的是行政目的的延續,這點從立法上可以看出。國務院1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第一條表明了處罰證券違法的行政目的,即:‘’為了禁止證券欺詐行為,維護證券市場秩序,保護投資者的合法權益和社會公共利益”。新刑法將其發展為刑法目的,刑法草案提交討論的時候,王漢斌副委員長闡明了增設證券犯罪的目的,即“為了維護證券市場秩序,打擊證券欺詐等犯罪行為”。證券犯罪的刑法目的是維護證券市場的秩序,它既表明了立法意圖,又是指引司法工作中適用刑法的指針。大們評價證券犯罪的立法和司法工作,將以是否符合這一目的為標準。符合這一目的的立法和司法工作是成功的.反之,則是失敗的。鑒于刑事立法主動性的消極面,刑法控制要符合刑法目的,就應該根據我國證券市場的受控能力來進行,不能無限制的加重刑罰的嚴厲程度;刑罰輕重和處罰范圍都應適宜,這樣才能發揮其功效。正如貝卡里亞所指出的:“需要有些易感觸的力量來阻止個人專橫的心靈把社會的法律重新淪人古時的混亂之中。這種易感觸的力量就是對觸犯法律者所規定的刑罰…如果刑罰超過了保護既存的公共利益這一需要,它本質上就是不公正的。’

三、重治:我國刑法強制力的局限

本文作者：林芳惠蘇祖鵬工作單位：漳州師范學院經濟學系

自20世紀70年代末，我國順應世界潮流，在環境保護中逐步擴大刑事法律手段的運用，其對遏制環境犯罪、促進環保事業的發展起了不可低估的作用。97《刑法》對環境犯罪規定的發展，更是直接體現我國環境與資源保護的要求，對打擊環境犯罪、保護環境和資源、保障我國社會經濟的可持續發展有著重要意義，是我國環境刑事立法日臻完善的表現。但是，從目前國內外環境狀況和環境犯罪理論來看，我國環境犯罪刑法控制理論在犯罪客體、客觀要件、因果關系認定以及歸責原則等方面尚存不足之處，有待進一步完善。

一、我國環境犯罪刑法控制面臨的理論困境

（一）困境一：犯罪客體有待商榷

根據我國傳統刑法理論，犯罪客體是指為我國刑法所保護的而為犯罪行為所危害的社會關系。我國通說認為環境犯罪的客體是環境保護制度說。但是，不難發現，此種理論不足之處在于規定范圍過窄，忽略或者遺漏了人身權、財產權和環境權等內容，尤與國內外倡導的“環境權”觀點不相協調，有悖于刑法介入環境保護是為了配合環境法懲處危害環境的行為，進而達到保護環境之目的。況且，從廣義層面上的環境犯罪看,僅憑我國刑法將“破壞環境資源保護罪”規定于“妨害社會管理秩序罪”一章之中,就由此認為其立法意旨就表明環境犯罪主體侵害的客體是環境管理制度的觀點未免有失偏頗。[1]

（二）困境二：客觀要件要求過嚴

〔摘要〕刑法規范作為一種必要的犯罪控制方式，其功能也在不斷強化，為社會的有序發展提供了重要的保障。但刑法進行犯罪控制的功能發揮是有限的，不僅是刑法的謙抑性使然，還包括強力制裁帶來的負效應問題和犯罪治理方式單一化的弊端等。因此，對犯罪的綜合治理，應在犯罪控制與公民自由之間保持適當的平衡，充分發揮犯罪預防在犯罪控制中的作用，規范刑法的正義價值取向，關注民眾的權利與需求，培育民眾的道德規范，以維護社會公平正義。

〔關鍵詞〕犯罪控制；刑法；功能；限度

人是社會中有理性的動物，不能脫離社會而獨存。社會要求從事社會活動的個人或團體必須遵守其規則或秩序，并通過各種控制手段對人的活動進行指導、評價、教育，以使人的行為和社會期待相符合。作為一種社會控制方式，刑法對于保障社會團體和睦昌盛的共同生活有著無可爭議的必要性。通過對犯罪人的刑法懲罰來維護正常的社會秩序，是最經常、最廣泛使用的有效方法，因為道德、賠償、法律義務并非總是能夠提供足夠的法益保護。社會共同體為維護其基本價值和保障其團體內部法治安定的利益，往往需要借助刑法秩序和刑罰力量才能得到滿足。但刑法規范本質上是一種懲罰性規范，有學者曾說，壓制性法律帶來的是機械的社會團結而非有機的社會團結，因此，在制裁犯罪的同時，更需要加強對犯罪的綜合治理，以促進社會的和諧與發展。

一、犯罪控制中刑法功能趨于強化

為適應時代變遷、深化改革、社會治理等需要，刑法在理念、政策、立法等方面都有所調整。在近年來的刑事立法和司法實踐中，刑法的擴張趨勢較為明顯，刑法更為及時、深入和廣泛地介入社會風險的防范和管控中。在犯罪控制中，刑法功能的強化主要體現在以下幾個方面：（一）刑法立法趨向擴張。在世界范圍內，過去幾十年刑法領域最重要的變化就是刑事法律管轄范圍逐步擴展。隨著我國經濟社會的快速發展，各種社會矛盾凸顯，為契合打擊犯罪，保障公共安全，穩定社會秩序，我國將更多嚴重危害社會的行為犯罪化，顯現出刑事立法的擴張性趨勢。如自1997年刑法修改以來，刑法所規定的犯罪界限和范圍逐步擴大，具體體現在：一是增設新的罪名，如將危險駕駛、惡意欠薪、非法買賣人體器官等行為入罪；二是對一些已有的犯罪通過增加犯罪主體、行為對象、行為方式等，擴大打擊范圍；三是取消一些犯罪的限制條件，以降低入罪門檻；四是通過提高法定刑和增加從重處罰情節等使刑罰趨向嚴厲〔1〕。從刑法修改的內容上看，絕大多數是犯罪化，體現了應對新生危害社會行為、加重刑法控制力度的趨向，如在以下幾個領域更為突出：為維護公共安全，擴大了懲罰恐怖主義、極端主義犯罪的范圍；為加大對腐敗犯罪的懲處力度，修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標準；為維護信息網絡安全，完善了懲處網絡犯罪的法律規定；為加強對公民人身權利的保護，加大收買被拐兒童犯罪處罰力度；為加強社會管理，新增非法出售、提供試題、答案罪和組織、資助非法聚集罪等罪名。（二）刑法懲罰功能突出。我國在面對社會變革中矛盾積累引發的深層次問題時，由于缺乏較為完善的應對社會突發事件或問題的機制，非刑事法律與社會管理創新手段對社會的調節功能在一些領域顯得不足，導致人們對刑法控制功能的依賴。再加上刑法工具主義以及重刑主義的影響仍然存在，使得人們對刑法功能出現片面化的追求，希望通過強化刑法懲罰功能提升刑法的威懾力，實現對刑事犯罪的有效打擊。懲罰是刑法處罰的內在屬性，是一切刑罰都具有的共性，刑法的懲罰性主要是通過對犯罪人的某種利益或者權利的剝奪而實現的。刑法處罰功能突出體現在兩個方面：一是刑罰的趨重化。如增加財產刑的適用范圍，增加犯罪的加重情節，增加從重處罰的量刑情節等。二是刑罰方式的多元化。由于犯罪類型呈現多樣化的特點，傳統以監禁刑為中心、種類相對單一的刑罰體系正在完善，突出了刑法的懲罰功能。如《刑法修正案（九）》增加了禁止從事相關職業的預防性措施，修改了死緩罪犯執行死刑的條件，修改了繳納罰金的方式，完善了不同刑種數罪并罰的規定。（三）傳統刑法的風險轉向。在一些領域，尤其是在科技、醫療、交通、食品衛生等領域，由于社會風險的日益凸顯，使得傳統刑法控制應對不足。一些風險行為引起了公眾的不滿，公眾對刑事司法的態度也影響刑法控制的決策，從而促使刑法在自由價值與安全價值中予以調整和平衡。風險刑法在價值取向上更突出安全價值，力圖在保障社會秩序的基礎上，尋求自由與安全的平衡。傳統刑法的規范以規制實害犯、結果犯為核心，而對危險犯、行為犯的規制則較少。風險刑法規范要求人們更加謹慎地行為，雖然不排斥結果犯的價值，但出于預防的目的，則更多考慮對危險犯、行為犯的規制，抽象危險犯、過失犯、預備犯等制度技術受到更多重視。由于不再依賴實害結果的發生與否及影響大小，刑法可能會更早地介入法益保護，對犯罪的防范更加積極。如對準備實施恐怖活動犯罪中預備行為實行行為化、將網絡犯罪預備行為和幫助行為獨立入罪，都體現出刑法防線的前移。另外，刑法在規制領域方面也不斷擴展，如對一些曾經運用行政手段、道德手段治理但效果不很明顯的領域，刑法會適度介入，特別是在社會誠信領域也要運用刑事手段對失信、背信行為予以懲治等。

二、犯罪控制中刑法功能發揮的局限性

本文作者：王安異工作單位：中南財經政法大學刑事司法學院

一、國企投資失職所暴露的經濟刑法問題

隨著中國經濟的高速發展,國有公司企業在海外投資市場扮演越來越重要的角色。然而不盡人意的是,近年來國企投資失利頻繁,造成國有資產大量流失。這一情況并沒有隨著金融危機的緩解而解決,其原因除了海外收購經驗不足、國際金融炒家算計等,更嚴重的是失職問題,諸如冒險投資、賭博式投資等。這些問題不解決,必將對我國國企海外的發展構成長期威脅。追究投資失職的法律責任,是完善法律監管的重要方面。但是因重大損失而追究刑事責任,把握不當,容易出現結果歸罪。在國際投資領域,成則為王,敗則為寇的思維有損我國國企投資的長期發展;而不追究重大損失的責任,對其嚴重的危害沒有適當的評價,則不足以預防犯罪。在我國刑法中,既不允許結果歸罪,也不能放縱國企人員失職犯罪。根據5刑法6第168條第1款的規定,國有公司、企業人員,由于嚴重不負責任,造成國有公司、企業破產或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,構成國有公司、企業人員失職罪。其中,失職行為即嚴重不負責任的行為,是其關鍵。通說持職責(或義務)違反說。如嚴重不負責任是指不履行職責,即行為人應該履行且能夠履行職責,卻不履行或不認真(或不正確)履行職責,或行為人雖然履行了一定的職責,卻不盡心盡力。通說觀點暴露出我國經濟刑法學的一些問題。因為:(1)職責違反抑或義務違反均非刑法的概念。此兩種觀點所謂的嚴重不負責任都是指違反因職務或職權而產生的義務,包括不履行、不認真履行、不充分或不正確履行,本質無殊。這些職責、義務都規定于公司法、公司章程等規范性文件,只有刑法外的意義,將其違反簡單地等同于5刑法6第168條的嚴重不負責任,實際上偷換了概念;(2)職責違反或義務違反是開放的概念,可以應形勢、時勢的變化而作適當的理解,由法官具體確認。這種解釋的靈活性固然很強,但不確定因素太多,不夠明確。從這個意義上講,義務違反或職責違反都是一種初步的解釋,尚且模糊、不確定,如不加必要的限定,就無法提供清晰的觀念指導形象;(3)職責違反或義務違反都只是表明了不負責任,不能說明其嚴重性。如果按照其思考邏輯,對嚴重性僅進行程度上的解釋,就會出現一個矛盾現象:一方面,職責違反或義務違反本針對著公司法、企業法或公司企業章程的規定,不屬于刑法評價的范疇,公司法意義上的職責違反或義務違反,再怎么嚴重,也不是刑法意義上的嚴重不負責任;另一方面,如果脫離公司法、企業法或公司企業章程的規定,其職責違反或義務違反尚且不能確定,也就更無所謂刑法上的職責或義務違反,無所謂嚴重不負責任。因此而暴露出的刑法問題是,如果嚴重不負責任沒有確定的刑法意義,不得不依附于其他法律規定,那么對國有公司、企業人員失職罪就只能依據結果定罪。若適用于投資失職問題,仍面臨前述難題,即要么依結果定罪,要么無法定罪。可見,國企海外投資失職所暴露出的經濟刑法難題不解決,也就難以對其進行正確評價。

二、對投資失職的刑法解釋基礎

經濟學中主張海外收購經驗不足說、國際金融炒家算計說等觀點影響很大,其結論是不應追究國企海外投資失職行為的刑事責任。這種觀點在刑法學中也找到了呼應,有學者主張借助抽象的法益概念解釋失職行為,也有學者主張以其他規范取代經濟刑法規范,還有學者主張以所謂開放的構成要件增加刑法規范的功能性,實際上均使嚴重不負責任概念失去確定性,如此等等,其結論均難以解釋投資失職行為的刑事責任。

(一)抽象的法益概念與投資失職行為理論上有觀點認為,既然犯罪構成要件是在保護特定法益的目的下設計的,那么,對構成要件的解釋理所當然必須以法益內容為指導。刑法上的法益概念被抽象化后,實際已很難發揮構成要件的指導功能。當代德國功能主義刑法學大師羅克辛(Roxin)也承認,法益概念對歷史演進和經驗知識的增進保持開放,沒有可以推導出最終結論的定義¹。國企投資失職行為,即使侵犯了國有公司、企業的管理制度或國家利益º,也未必構成國有公司、企業人員失職罪。如國有公司人員在未進行嚴密的風險論證的情況下進行海外投資的行為,從管理制度違反的角度看,已經侵犯了國有公司、企業的管理制度;再如國企人員遵守國資委關于擴大對外投資的決議,貿然對外投資,造成巨虧的行為,從管理制度違反的角度看,似乎符合國資委的決議,但從國家利益的角度看,則其行為造成巨虧,侵犯了國家利益。因為國有公司、企業的管理制度或國家利益都屬于抽象的概念,是超個人的法益,外延幾無邊際,沒有確定的規范內容,也沒有具體的現實表現,規范性和現實性均較弱,沒有人能夠區分國企管理制度、國家利益與職責、義務在內容上的界限。無論擇一抑或綜合,用以解釋嚴重不負責任客觀上都不會有太大區別。以這種規范性弱、隨意性大的抽象概念來解釋失職行為即嚴重不負責任這個同樣模糊的構成要件要素,其難易程度不得而知。因此,不能依據重大損失的結果及其背后的抽象法益來解釋失職行為,也不可以此為根據追究投資失職的刑事責任。

本文作者：王雅麗工作單位：河南警察學院

近年來相繼發生的“毒奶粉”、“瘦肉精”、“彩色饅頭”、“牛肉膏”等事件，已經使食品安全問題成為一個被中央高層和廣大人民群眾密切關注的社會問題。2011年9月公安部公布的特大“地溝油”案件再次使直接關系民生的食品安全問題成為焦點。目前通過各種手段和措施強化食品安全的行動正在展開，其中一個非常重要的方面就是對實施危害食品安全犯罪行為的刑法控制。

一、近年典型的危害食品安全犯罪的判例比較

(一)三鹿奶粉案

2008年各地不斷出現因食用三鹿集團生產的人為添加三聚氰胺的奶粉造成嬰幼兒泌尿系統結石的重大食品安全案件，影響深遠，危害極大。石家莊市中級人民法院依法對三鹿集團原董事長田文華等人以生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑，其中田文華被判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金。生產銷售含有三聚氰胺混合物的張玉軍、張彥章、高俊杰、薛建忠等人以危險方法危害公共安全罪分別被判處死刑緩期兩年執行、有期徒刑15年、無期徒刑等刑罰。耿金平、耿金珠等人以生產、銷售有毒有害食品罪定罪，其中耿金平被判處死刑。

(二)河南瘦肉精案

本文作者：陳元工作單位：重慶市人民檢察院

“十二五”規劃把“保障和改善民生”擺在一個十分重要的位置，未來5年將使保障性住房覆蓋率達到20%。也就是說，為了解決國內居民的基本居住條件，政府在未來5年里，計劃建設城鎮保障性安居工程3600萬套，2011年建設1000萬套，2012年建設1000萬套，2013~2015三年建設1600萬套。[1]保障性住房作為一項重大的民生工程，對于改善城市中低收入居民的居住條件，實現“居者有其屋”有著非常重要的現實意義，是經濟社會可持續發展的有力保障，也是實現黨和國家提出的“發展依靠人民，發展成果由人民共享”，實現分配公平的一項非常重要的舉措。目前，保障性住房建設還存在資金、土地等諸多問題，但是“不患寡而患不均”，如果不能實現公平分配，不但不能發揮其保民生、維穩定、促增長的作用，反而會導致建得越多貧富差距越大，激發的社會矛盾越多，不利于經濟社會的可持續發展。因此，如何實現保障性住房的公平分配是需要解決的首要問題。

一、刑法控制的必要性分析

（一）騙取保障性住房社會危害大近期中央電視臺等國內外媒體連連曝光不符合申請條件的家庭或個人通過各種違法手段申請到保障性住房①，及利用保障性住房投資的亂象。如全國人大常委會審議2010年度審計工作報告中稱，16個城市去年開工建設的公共租賃住房出租2.97萬套，其中，有4407套廉租住房被違規租售或另作他用，有4247套廉租住房被分給了不符合條件的家庭。[2]騙取保障性住房的社會危害性遠遠超過一般的財產性犯罪。一般的財產性犯罪侵害的法益只限于財物所有權及其他本權，很少對社會分配秩序造成較大的損害，即使個別案例對社會造成了較大的負面影響也帶有一定的偶然性。但是，騙取保障性住房危害的不僅僅是作為財產權的住房所有權、租賃權或者貨幣補償，更重要的是危害了社會分配的公平原則。目前，我國處在改革的關鍵時期，社會貧富差距逐漸顯現，因此社會公平分配越來越重要。在2010年和2011年政府工作報告中都特別強調要合理調整分配關系，堅決扭轉收入差距擴大的趨勢。分配的公平與否直接關系到社會的和諧穩定，關系到經濟社會的可持續發展及國家的長治久安。居者有其屋，是人們生存與發展的基礎，是體現社會公平正義的一個非常重要的方面，因此，騙取保障性住房其危害性遠遠大于一般財產性犯罪。而目前地方政府出臺的《保障性住房管理條例》中對這類行為的處罰僅限于一定數額罰款和在一定期限內不準申請保障房，而且即使是這種輕微的處罰現在也很難落實到位，導致“贏就贏間廠，輸就輸粒糖”的怪象。②（二）社會誠信危機嚴重，審查很難到位誠信是立身之本，更是立國之基。個人失信，害在數人；社會無信，則人人自危；政府缺乏信用，則德治難行，權威不立。盡管誠信如此重要，但我國社會主義市場經濟卻正面臨嚴重的誠信危機，假冒偽劣、金融詐騙、拖貸逃債等等商業無賴的失信行為屢見不鮮；而直接危害人民生命安全的注水肉、黑心棉、假冒藥、毒大米等更是讓人深惡痛絕。誠信危機案件數不勝數，各種弄虛作假、嚴重的失信行為已到了讓人驚呼的地步。[3]而騙取保障性住房的現象是我國誠信危機的又一體現。按照現有地方政府出臺的《保障性住房管理條例》，對申請保障性住房的審查機關依次有社區居民委員會，街道辦事處（鎮人民政府），區人民政府房地產行政主管部門，市房地產行政主管部門；此外，還有社會的監督。但是，對申請人收入、財產的審查，由于受權限的限制，或者與稅務、工商、銀行、車管所等機構數據不能共享，審查機關根本無法完全查明申請人的收入和財產狀況，特別是社區居民委員會、街道辦事處一般只能對申請人的收入和財產狀況進行形式上的審查。因此，在這種狀況下，申請人的誠信顯得尤為重要。由于目前我國誠信危機比較嚴重、信用管理體系不健全以及信用懲罰機制失效等導致騙取保障性住房的行為屢屢發生，失信者得不到應有的懲罰。（三）在其他地區和國家用刑法保護保障性住房公平分配是普遍現象在我國香港地區，任何人士向房屋委員會虛報資料，騙取經濟適用房可以判罰兩萬港元和監禁6個月。[4]新加坡對違規申請保障性住房者施以高達5000新元的罰款或者6個月的監禁，甚至兩者兼施。美國對騙取保障性住房也是嚴懲不貸。據美國媒體報道，一對男女住著價值百萬的湖景豪宅，開著捷豹車，卻從2003年起一直從美國政府領取租房補助金，每月領取1272美元，近10年來累計領取了大約13.5萬美元。美國執法官員搜查了這對男女的豪宅，正式起訴了他們，這二位已被指控犯有社會保障欺詐、盜用政府資金等罪名。

二、騙取保障性住房行為分析

騙取保障性住房的行為主要包括虛假申請保障性住房和不及時退出保障性住房兩種形式。（一）虛假申請保障性住房虛假申請保障性住房指家庭或個人以隱瞞或者虛報人口、戶籍、收入（資產）和住房等狀況的方式作假，不向房地產行政主管部門如實申報，使房地產行政主管部門陷入錯誤認識，并錯誤處置保障性住房，進而達到不法侵占保障性住房目的的行為。1.行為主體根據我國目前相關法律、法規，租賃或購買保障性住房以家庭為單位申請，符合條件的單身個人也可以申請。家庭在刑法上有別于公司、企業或者其他單位，因此申請行為主體應該是自然人。虛假申請保障性住房有時還涉及到為申請人開具虛假財產、收入證明單位或濫用職權、玩忽職守的保障性住房審查工作人員。2.主觀罪過行為人明知自己的行為會使保障性住房審查部門陷入錯誤認識，進而發生國家錯誤處置保障性住房，并且希望這種結果發生，還具有不法侵占保障性住房的目的。因此，虛假申請保障性住房的主觀罪過只能是故意。3.侵犯的法益虛假申請保障性住房侵犯的法益即保障性住房所有權或低于市場價格的使用權以及貨幣性補償等財產性利益，同時還破壞了保障性住房的公平分配秩序。4.客觀方面申請保障性住房的家庭或者單身居民以隱瞞或者虛報人口、戶籍、收入、財產和住房等狀況的方式弄虛作假騙取保障性住房。首先，行為人實施了欺詐行為，欺詐行為在形式上包括兩類，一是虛構事實，二是隱瞞真相；從實質上看是使審查機關陷入處分保障性住房的認識錯誤的行為。欺詐行為的內容是，在具體狀況下，使審查機關產生錯誤認識，并做出申請人所希望的保障性住房處理意見。詐騙罪，是指以不法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。詐騙罪的基本構造為：行為人以不法所有為目的實施欺詐行為——對方產生錯誤認識——對方基于錯誤認識處分財產——行為人取得財產——被害人受到財產上的損害。[5]從以上虛假申請保障性住房的行為分析，完全符合詐騙罪的犯罪構成要件，具有嚴重的社會危害性，嚴重地破壞了保障性住房分配的公平性，構成詐騙罪。（二）不及時退出保障性住房退出保障性住房是實現保障性住房再分配的一種重要形式。地方《保障性住房管理條例》對保障性住房退出機制都做了較為詳細的規定。如保障性住房租賃合同或者貨幣補貼協議期限屆滿需要續期的，申請人應當在期滿前3個月重新提出申請并申報有關材料，由主管部門予以審核并公示。經審核通過且公示無異議或者有異議但經核實異議不成立的，申請人可以重新簽訂相應的合同或者協議。未依照規定申報材料，或者已申報材料但經審核不再符合條件的，主管部門應當在原合同或者協議期限屆滿之日收回保障性住房，或者停止發放貨幣補貼。享受住房保障的家庭，因收入（資產）或者住房面積增加等原因不再符合規定條件的，房地產行政主管部門應當解除保障性住房合同或者貨幣補貼協議，收回或者回購保障性住房，或者停止發放住房貨幣補貼。弄虛作假騙取保障性住房或者貨幣補貼的，市房地產行政主管部門應當解除保障性住房合同或者貨幣補貼協議，收回保障性住房或者補貼資金，并處一定罰款或一定期限內不允許其再申請保障性住房。不及時退出表現為不再符合規定條件的情況下繼續自己居住保障性住房或擅自出租、出售保障性住房。對于上述行為可以細分為兩種，第一種是行為人明知道自己已經不再符合保障性住房享受條件，不向審查部門如實申報，使審查部門陷入錯誤認識，并錯誤處置保障性住房，進而達到不法侵占保障性住房目的的行為。第二種是行為人已經不再符合保障性住房享受條件，房地產行政主管部門要求其在規定期限內退還或搬離保障性住房，其拒不退還或搬離的行為。對于第一種行為，顯然符合詐騙罪的犯罪構成要件，與虛假申報保障性住房的行為具有一致性，都是在不符合申請保障性住房條件的情況下，采取虛構事實或者隱瞞真相的方法達到獲得保障性住房的目的。區別在于二者所處的時間點不同，前者是在已經合法獲得保障性住房的前提下為了繼續非法享受而實施的詐騙行為，后者則是在申請保障性住房的初始階段實施的詐騙行為。而對于第二種行為則可以通過民事強制執行等方法解決，沒有必要納入刑法規制的范圍。此外，在騙取保障性住房過程當中，具有偽造、變造國家機關公文、證件、印章等行為并符合偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪的犯罪構成要件的，構成典型的牽連犯。偽造、變造國家機關公文、證件、印章行為是方法行為，騙取審查機關的行為是目的行為，司法機關應當根據實際情況選取偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪或詐騙罪，從一重罪處罰。從以上騙取保障性住房的行為分析來看，用刑法對其進行規制是完全可行的。此外，刑法是地方性法規的上位法，不管是執法機關還是司法機關在處理案件過程當中都首先要嚴格適用刑法，再參照地方性法規，因此不管地方性法規有沒有規定騙取保障性住房的行為入罪，都不存在用刑法對這類行為進行規制的任何障礙。但是令人遺憾的是，到目前為止，我國大陸地區沒有一例騙取保障性住房的行為入罪，這與地方《保障性住房管理條例》的弱性處罰規定不無關系。

本文作者：彭輔順工作單位：湖南大學法學院

現代社會是公眾、社團乃至國家追求利益的高風險社會，在經濟、科技、社會等方面獲得迅速發展的同時，各種犯罪也隨之產生或發展。據中國社會科學院的2010年《法治藍皮書》顯示:2009年1—10月，中國刑事案件立案數大幅增長，達到530萬件，增幅在10%以上。［1］顯然，中國控制犯罪正面臨嚴峻形勢，用刑法控制犯罪成為人們的迫切需要，也成為國家維護社會穩定的重要任務。但是，法學家耶林曾指出:“刑罰如雙刃之劍，用之不當，社會和個人兩受其害”。［2］因此用刑法控制犯罪需要慎重。然而，在控制犯罪的急功近利心態下，刑罰權的擴張很容易受追捧，而人權保障卻容易被忽視。①然而，人權保障是現代刑法的重要機能，也是我國履行有關國際人權公約的要求，萬萬不可忽視。因此，刑法應當在控制犯罪與保障人權之間實現利益平衡，并通過這種利益平衡，來取得最大的刑法效益。

一、刑法控制犯罪與保障人權的利益訴求

人類社會是以利益為原動力的社會。古人曰:“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往(史記•貨殖列傳)。”馬克思曾一針見血地指出:“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關。”“人類的全部社會勞動都莫不與利益和對利益的追逐有關，人們之間的全部社會關系也都莫不是建立在利益關系之上。”［3］因此，“追求利益是人類最一般、最基礎的心理特征和行為規律，是一切創造性活動的源泉。”［4］刑法也就是在人們追求利益保護的過程中產生、演變和發展的。現代刑法具有保護法益和保障人權的機能和目的。可以說，保護法益和保障人權是現代刑法基本的利益訴求。刑法保護法益是通過用刑法確認刑罰權、控制犯罪實現的。刑法控制犯罪的目的就在于保護法益，即保護人們的生活利益。［5］刑法上的法益不僅包括個人的生命、身體、自由、名譽、財產等利益，而且包括可以還原為個人利益的國家利益和社會利益。［6］因此，刑法控制犯罪的利益訴求具體表現在如下三個方面:第一，刑法控制犯罪具有保護國家利益的訴求。國家利益是超越個人利益之上的、國家賴以生存和發展的、國家作為一個整體所具有的利益。國家主權、領土完整和安全、國家政權的穩定、國家經濟和社會的有序發展等均屬于國家利益。自從有國家以來，國家利益歷來為統治者所重視。而犯罪是“孤立的個人反對統治關系的斗爭”，［7］嚴重危害國家統治秩序，危害國家政權的穩定、危害社會經濟的發展。國家如果不運用刑法對犯罪進行控制，國家政權就會面臨危機，國家生存和發展就會面臨危險或障礙。因此，運用刑法控制犯罪是國家立法者首要的利益訴求。第二，刑法控制犯罪具有保護社會利益的訴求。社會利益是“涉及文明社會的社會生活，并以社會生活的名義提出的主張、要求和愿望”，［8］是社會共同體全體成員共同擁有的超越個人利益的東西。“社會利益具體包括社會公共安全與安寧、公共信任、公眾健康、公眾福利、公眾善良習俗、自然資源與環境，等等。”［9］它主要表現為人們對社會秩序的需求，因為社會秩序是人們生存和發展的重要基礎。人們只有在一定的社會秩序下活動，才能實現各自的利益目標。秩序有益于人們，秩序滿足人們的需要，成為人們共同追求的價值。［10］犯罪是“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現”，［11］是對社會秩序的嚴重破壞，而刑罰則是控制此種侵害的工具。因此國家通過在刑法中規定犯罪并對之進行刑罰處罰，具有維護社會秩序、保護社會利益的重要意義。第三，刑法控制犯罪具有保護個人利益的訴求。個人作為社會的組成部分，均有自身的利益。個人的生命權、健康權、人身自由、財產權利、人格尊嚴等均是個人的重大利益。這些個人利益均有可能在他人追逐利益的過程中受到侵害，因而需要法律調整和保護。刑法作為法律體系中最強有力的法律規范，對侵害這些利益的犯罪行為，依法追究刑事責任，是對個人利益的有力保護。此外，個人利益與社會利益、國家利益在一定程度上具有一致性，社會公共安全與安寧、公共健康、自然資源與環境等以及國家主權、領土完整和安全、國家的統一等對于個人利益的實現均有不可忽視的作用。所以，刑法對社會利益和國家利益的保護，也是在間接地保護個人利益。［12］現代刑法不僅是法益保護法，而且是人權保障法。［13］刑法具有保障人權的機能，即刑法具有“透過犯罪與刑罰之法定，而保障國民之權利，限制刑罰權恣意發動之機能”。申言之，就社會公眾而言，如果沒有適合刑法分則所規定的犯罪行為，就享有不受刑罰權干涉之自由。就犯罪嫌疑人、被告人而言，也享有不逾越法定范圍而受科處過當刑罰之權利。［14］具體說，刑法保障人權的利益訴求表現在:首先是要通過限制國家的刑罰權來保障國民的個人自由。自由是“一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情”。［15］自由是個人發展的基礎，是個人利益的重要內容。但是，個人自由既可能受到他人犯罪行為侵害，也可能受到來自國家刑罰權的侵害。這就需要通過刑法對犯罪與刑罰進行法定，規制國家刑罰權，保證無罪的人不受刑事追究。其次還要保障有罪的人不受法外制裁和輕罪重判。有罪的人理當依法受到刑事制裁。但是，有罪的人也有自己正當的利益，這就是:獲得公正追訴和裁判，不受法外制裁和輕罪重判。而刑法通過對犯罪與刑罰的法定來限制國家刑罰權的任意行使，有利于保障犯罪人不受法外制裁和輕罪重罰，保障犯罪人的合法權益。最后，通過保障個人權利來實現社會利益和國家利益的保護。社會利益、國家利益雖然不同于個人利益，但是個人利益的保護也有利于社會利益、國家利益的實現。刑法通過限制國家刑罰權的行使，保障無罪的人不受刑事追究和有罪的人不受法外制裁和輕罪重判，能夠形成和保持社會的正義觀念，培養和堅定國民對刑法的忠誠，樹立和維護刑法的權威，減少因刑事司法的非正義性而導致的國民對社會的不滿情緒和社會怨恨，這些最終都是有利于社會整體秩序的維護和延續的。簡言之，刑法對個人權利的保障，實際上是對社會利益和國家利益的一種保護。

二、刑法控制犯罪與保障人權的利益沖突

人類社會是利益主體多元的社會，人們的不同利益及其對自身利益的追求使人類社會無時無刻不處在利益沖突之中，特別是在利益主體不斷分化、利益格局不斷調整的現代社會，利益沖突更是社會發展的常態。由于刑法中存在控制犯罪與保障人權的“兩極”，而這兩極存在著如下對立，其利益沖突必然存在:首先，二者的目的存在著對立，即刑法控制犯罪的目的在于保護法益不受犯罪侵害;而刑法保障人權的目的在于保障國民、特別是被刑事追訴人的人權不受國家刑罰權的非法侵犯。因此，如果過于強調和重視刑法控制犯罪保護法益的目的，就有可能忽視或削弱人權保障，從而可能損害公民個人的權利;如果過于強調人權保障，就有可能會削弱法益保護，影響刑法控制犯罪目的的充分實現。其次，二者實現目的的手段存在著對立，即刑法控制犯罪是通過利用、行使國家刑罰權來懲治和預防犯罪從而保護法益的。而刑法保障人權則是通過限制國家刑罰權的行使來保障公民個人權利，防止受到刑罰權的非法侵犯的。顯然，一方面要限制刑罰權的行使，而另一方面則要充分利用刑罰權。而要限制刑罰權，就有可能不能充分利用刑罰權，削弱刑罰權的行使;要充分利用刑罰權，就有可能使限制刑罰權行使難達目的，所以，刑法控制犯罪與保障人權之間必然存在著利益沖突。筆者認為，這種利益沖突存在于刑法立法到刑法適用的整個過程中。第一，這種利益沖突存在于刑法立法之中。立法是利益的表達方式，也是法治國家中的人們尋求利益保護的依據。然而，現代社會，立法是多元主體利益的立法，多元主體利益沖突必然會反映到立法中，從而形成立法中的利益沖突。刑法立法也是如此。控制犯罪與保障人權的利益沖突在刑法立法中表現為:一方面，刑法要控制犯罪，就要將嚴重危害社會的種種行為在刑法中規定為犯罪，劃定犯罪圈的范圍，為認定和懲處犯罪提供司法標準，而犯罪圈范圍的劃定，實際上是設定國民行為的禁區，確定國民自由的邊界。如果犯罪圈的范圍越大，國民的自由空間就相對越小;反之，犯罪圈的范圍越小，國民的自由空間就相對越大，這樣，刑法控制犯罪中的犯罪圈大小與保障人權中的國民自由度形成了直接的對立:任何一方的“開疆擴土”都會導致“此長彼消”的現象:當控制犯罪的目標凌駕于保障自由的目標之上時，國民自由的空間必然會被壓縮;反之，國民自由的空間則有擴張的機會。另一方面，刑法不但是規定犯罪之法，更是刑罰之法，只有用刑罰來對付犯罪，才能達到控制犯罪的目的，而對付犯罪的刑罰方法越嚴厲，犯罪人的權益受剝奪就越嚴重，這樣，刑法處罰犯罪的力度與犯罪人的權益被剝奪程度也形成了直接的利益對立:任何一方的有利，都是另一方的不利。因此，刑法立法中，無論是犯罪圈的劃定，還是處罰力度的確定，均存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。第二，這種利益沖突存在于刑法解釋之中。刑法用語的多義性、概括性、模糊性等特征使刑法的適用離不開刑法解釋。刑法解釋具有“實際地參與犯罪圈劃定，有細化犯罪構成標準和統一司法判斷尺度的功能”，［16］它一方面同刑法所要保護的各種法益存在關聯，另一方面又同犯罪人的人權保障發生關聯。［17］由于刑法解釋同不同主體的利益具有相關性，不同主體的利益沖突就會在刑法解釋中表現出來，特別是在擴張解釋和限制解釋中表現出來。例如，對涉及犯罪構成要件的刑法解釋，如果對其進行擴張解釋，就會擴大犯罪圈的范圍，刑罰權的適用也相應地得到了擴張，這可能會對控制犯罪帶來好處或利益，但同時卻對國民自由、權利產生了本來不該有的限制，且直接涉及被告人的行為構成犯罪與否，關系到被告人的切身利益。反之，如果對其進行限制解釋，就會縮小犯罪圈的范圍，從而刑罰權的適用得到了節制，被告人的行為被排除在犯罪圈之外，但同時刑法控制犯罪保護法益的目的就會受到不利影響。此外，對不涉及犯罪構成要件、但涉及對犯罪人處罰寬嚴的刑法解釋，如果是對有利于犯罪人的刑法規定進行限制解釋，就會給犯罪人帶來不利的處罰結果，但同時可能對保護法益帶來好處;反之，如果是對不利于犯罪人的刑法規定進行限制解釋，就會給犯罪人帶來有利的處罰結果，但同時可能對保護法益帶來不利的影響。第三，這種利益沖突存在于罪刑裁量之中。罪刑裁量包括定罪和量刑兩個環節。無論是定罪還是量刑，都存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。在定罪中，控制犯罪與保障人權的利益沖突主要表現在法官對邊緣刑事案件的處理上。所謂邊緣刑事案件，是指處于犯罪圈的邊緣上，罪與非罪界限模糊、可以認定為犯罪也可以不認定為犯罪的刑事案件。犯罪圈的存在決定了邊緣刑事案件不可避免。邊緣刑事案件在罪與非罪的認定上具有不確定性或不明確性，對于一種行為的定性，存在著定罪與不定罪兩種可能性。例如，我國刑法中有以“情節嚴重”、“情節惡劣”等為構成要件的情節犯，到底什么是情節嚴重或情節惡劣，法律沒有提供一個唯一正確的答案。在缺乏有權解釋作為適用刑法依據的情況下，法官有較大的自由裁量空間。如果法官傾向于控制犯罪、保護法益，就會選擇定罪，這可能有利于通過定罪來懲處和威懾此類危害行為，實現控制犯罪的目標，但同時相對縮小了個人自由空間，不利于保障人權;反之，如果法官選擇做非罪處理，就有利于保障人權，但同時不利于控制犯罪。在量刑中，控制犯罪與保障人權的利益沖突主要表現在法官量刑輕重上。如果法官量刑過重，雖然有利于利用重刑來懲罰和威懾此種犯罪，從而控制此種犯罪的發展態勢，但卻對犯罪人的人權保障不利;反之，如果法官量刑過輕，雖然有利于犯罪人的人權保障，但卻不利于通過發揮刑罰應有的功能來控制此種犯罪，達到保護法益的目的。第四，這種利益沖突還存在于刑罰執行之中。刑罰執行是刑法適用的關鍵環節，能夠產生懲罰和威懾犯罪的效果，達到控制犯罪的目的。但刑罰執行過程也存在著保障人權問題。控制犯罪與保障人權在刑罰執行中的利益沖突主要發生在減刑、假釋制度的適用過程中。減刑、假釋制度本身是有利于罪犯的制度，但是，由于減刑、假釋的適用需要具備刑法規定的條件，而在條件規定不具體明確的情況下，就會出現適用減刑、假釋寬嚴的選擇問題，從而出現控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。例如，我國刑法中的假釋要以罪犯“認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險”為實質條件，但刑法用語對之表述較為模糊，如何認定這一實質條件，直接關系到罪犯能否被假釋，如果標準過嚴，有的罪犯就得不到假釋，就會對罪犯不利，但卻對特殊預防、控制罪犯再犯有利;反之，如果標準過寬，就會有較多的罪犯得到假釋，可以說這對罪犯有利，但卻對特殊預防、控制其再犯不利，因為在罪犯悔改表現不足、人身危險性并沒有消除的情況下，罪犯提前結束教育改造，很有可能會重新犯罪，危害社會，侵害法益。所以，假釋適用過程中存在著控制犯罪與保障人權的利益沖突問題。

本文作者：江維龍工作單位：海大學法學院刑法室

一、環境犯罪刑法控制的意義

自第二次世界大戰結束以來,科學技術飛速發展,生產力大大提高,社會經濟得到了極大發展,創造了前所未有的物質和文化財富,使人類文明達到了一個新階段。與此同時也帶來了一系列嚴重的問題,其中之一就是日益嚴重的環境污染及生態破壞、資源衰竭。目前全球存在著十大環境問題,有人稱之為十大“環境炸彈”:(1)臭氧層耗損;(2)水資源危機;(3)森林銳減;(4)酸雨污染;(5)土地荒漠化;(6)垃圾成災;(7)生物多樣性遭破壞;(8)海洋污染;(9)有毒化學品污染;(10)溫室效應加劇。[‘〕針對日益嚴重的環境問題,各國政府,尤其是西方工業發達國家紛紛用刑法來控制環境污染,在各國的刑法典中規定懲治環境犯罪的條款。如(日本刑法典)(1970)第142條、第143條:(德國刑法典)(1980)第324條;(奧地利刑法典》第180條;《美國法典)第42篇第6928節第4條、第5條。加拿大、瑞典、瑞士等國都在各種環境保護法中規定了懲治環境犯罪的刑事條款。有些國家制定了專門懲治環境犯罪的特別法。如1970年日本的(關于危害人體健康的公害犯罪制裁法)、1978年聯邦德國的(刑法修正案)(即(環境犯罪懲治法案》)、1989年澳大利亞新南威爾士州的(環境犯罪與懲治法》。一些國家還成立了專門的執法機構。如1980年美國聯邦司法部在土地和自然資源局內設置了環境法執法處,1981年聯邦環保局成立了刑事執行辦公室,1982年司法部在環境法執行處下又設置了一個環境犯罪小組,負責接受環保局的指示,監督對環境犯罪行為的起訴。[“〕在國際上,各種學術研討會也不同程度地涉及到環境犯罪。如1978年匈牙利第10屆國際比較法會議、1979年漢堡第12屆國際刑法學會會議、1994年巴西第巧屆國際刑法學會會議,都涉及到環境污染以及用刑法來保護環境的議題。在聯合國,1989年聯合國經濟及社會理事會通過的第1989/62號決議,對污染環境罪要求各國政府、國際組織、具有經社理事會咨商地位的有關非政府組織和其他決策機關研究聯合國秘書長關于采取一致國際行動打擊越境環境犯罪的建議。〔3」1990年聯合國第8屆預防犯罪和罪犯處遇大會,討論了跨國界性質的污染環境罪及侵犯各國文化遺產罪問題,并作出了關于“用刑法保護環境”的決議。我國是世界“八大環境國”之一,不僅受全球十大環境問題的影響,而且我國的環境問題對鄰國及全球環境也產生重大影響。我國目前正處于工業化和經濟發展的騰飛時期,環境污染日益嚴重,極大地阻礙了經濟的可持續發展。環境污染不僅本身就是犯罪,而且會導致疾病和其他犯罪。我國目前的環境問題主要表現為大氣污染、噪聲污染、垃圾泛濫、鄉村污染、森林減少、水荒、耕地量減質退、礦產減少、生物多樣性被破壞。其中,最嚴重的是大氣污染、垃圾泛濫、森林銳減、水荒、耕地量減質退。川(P“”)影響上述環境間題的環境犯罪突出表現是:(1)污染水體、大氣犯罪日益增多;(2)盜伐、濫伐森林犯罪仍然十分猖撅;(3)非法捕殺珍貴、瀕危野生動物犯罪屢禁不止;(4)毀壞耕地案件不斷增加;(5)礦產資源受到江維龍:論環境犯罪的刑法控制嚴重破壞,破壞性采礦犯罪近乎瘋狂。1998年的洪水無情地喚起全民的環境意識。主席曾發表講話表示要用30年時間綠化祖國山河,“綠色浪潮”席卷中華大地。加強環境保護、控制環境污染,刑法被賦予了極其重要的任務。加強環境犯罪的刑法控制具有十分重要豹意義。

二、完善和加強環境犯罪刑法控制的途徑

(一)完善現行環境犯罪刑事立法我國的環境犯罪立法起步相對較晚,始于1979年的刑法典。1979年刑法典沒有將環境犯罪列為專章,但在不同的章節中規定了多種環境犯罪。如,危害公共安全罪一章中的第105條、第106條、第115條,破壞社會主義經濟秩序罪一章中的第128條、第129條、第130條,讀職罪一章中的第189條。在1981年的(大氣污染防治法》及以后制定的十余種環境保護法規中,規定了相應的刑事條款。1988年全國人大常委會<關于懲治捕殺國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物犯罪的補充規定》,規定了非法捕殺珍貴、瀕危野生動物罪。1997年刑法典分則第六章第六節,規定了“破壞環境資源保護罪”專節,共用9個條文規定了14種污染環境和破壞環境資源的犯罪。這是我國刑事立法在懲治環境犯罪上的一大突破,但也存在著不少可完善的地方:1.環境犯罪應在刑法中設專章環境犯罪應在刑法中單列一章,章名為“破壞環境資源保護罪”。關于這一設想,國內外學者早就有人提出,認為刑法應專設一章危害環境罪。「4]這類犯罪不同于一般的妨害社會管理秩序罪,也不同于破壞社會主義市場經濟秩序罪,更不同于危害公共安全罪。〔5〕環境犯罪雖與某些犯罪有相似或交叉之處,但區別也是十分明顯的。環境保護法是大法,[“〕環境犯罪應在刑法中有相應的地位。增設破壞環境資源保護罪專章,既是加強對環境資源保護的需要,又是完善刑事立法規范的要求。此外,環境讀職犯罪也應納入專章。2.分則第六章第六節“破壞環境資源保護罪”的完善(1)重大環境污染事故罪本罪是指行為人違反國家規定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他危險廢物,造成重大環境污染事故,致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的行為。本罪規定存在如下問題:第一,本罪不應只規定結果犯,而應規定有危險犯。環境犯罪危害結果的潛伏性一般都較長,有的危害結果要等幾十年,甚至更長的時間才能表現出來,危及的是子孫后代的健康和利益。日本突出骨痛病一例就是很好的說明:1945年前后就在富山地區發現了這種病,而到20年后才查明是由于三井礦山神崗工廠幾十年以前排放的廢液中所含的錫中毒所致。日本九州水誤病,從發病到查證前后經歷了30年,才發現是由于電氣公司以前所排放的有機汞所致。〔7]如果按照我國刑法規定的追訴時效計算,以上兩案都已過了追訴時效。環境污染給環境造成的損害,常常是一系列導致環境污染行為的結果,即積累的結果。刑法在造成損害后才去干預就晚了,要證明某些人參與了造成損害也將會遇到困難。刑法對環境的保護應當預防有害行為,24•預防對環境的損害。因此,規定本罪的危險犯是適當的。第二,本罪應分兩款,明確規定故意犯罪和過失犯罪。對于本罪構成的主觀要件,雖有學者主張本罪的構成只限于過失,[“〕但有更多的學者認為本罪應包括故意犯罪。〔9〕本文認為,本罪還應包括直接故意。從環境犯罪主體角度看,行為人為了追求經濟利益,明知自己的行為會造成環境污染的嚴重后果,但在經濟利益的驅使下,故意將有毒物質超標排放,造成環境污染。在這種情況下,造成環境污染的結果將是必然的,不再存在間接故意犯罪中的那種“可能性”。因此,刑法應明確規定故意犯罪和過失犯罪,并規定不同的法定刑。故意犯罪的法定刑最高刑應是無期徒刑。(2)擅自進口固體廢物罪本罪是指未經國務院有關主管部門的許可,擅自進口固體廢物用作原料,造成重大環境污染事故,致使公私財產遭受重大損失或者嚴重危害人體健康的行為。本文認為,刑法第339條應將下列兩種行為也規定為犯罪:第一,將未經國務院有關主管部門許可,擅自進口固體廢物用作原料的行為規定為犯罪。由于我國經濟發展相對落后,國家在(固體廢物污染環境防治法》和(廢物進口環境保護管理暫行條例》中規定可進口部分可用作原料的固體廢物,實屬無奈之舉。但進口固體廢物用作原料造成環境污染的危險性,我們應十分清醒地加以認識。行為人敢于違反國家規定,擅自進口固體廢物用作原料,雖一時僥幸沒有造成環境污染,但在國家對其行為失去控制的情況下,造成環境污染有其一定的必然性。如果一定要等到危害結果發生以后才去懲治,又有何義呢?第二,將經國務院有關主管部門批準,進口固體廢物用作原料,但因嚴重不負責任,造成重大環境污染的行為規定為犯罪。也許有人會說該行為可按刑法第338條重大環境污染事故罪處理,此觀點完全正確。但由于刑法明確規定了該行為的另一面,即未經批準、擅自進口、造成重大環境污染事故的構成犯罪。那么經過批準、按規定進口、造成重大環境污染事故的行為,會給人一種不是犯罪的想法。因此,刑法應明確將該種行為規定為犯罪。(3)非法占用耕地罪本罪是指違反土地管理法規,非法占用耕地,改作他用,數量較大,造成耕地大量毀壞的行為。本罪的表述極易使人誤解。耕地被非法占用或改作他用,就是毀壞耕地,法條上再加上“造成耕地毀壞”,就會使人誤解為本罪既要非法占用耕地、改作他用,又要造成耕地大量毀壞才構成的錯誤理解。學術界對本罪構成要件的解釋錯誤的確實不少。〔‘。〕“造成耕地毀壞”是什么意思呢?造成耕地鹽堿化、沙漠化、不能復耕或者把土壤大量挖走算是毀壞耕地,如果在耕地上建廠蓋房、堆物、修路等并不是毀壞耕地的話,則真正毀壞耕地的是極少數。因此,本條迫切需要取消條文中的“造成耕地大量毀壞”這句話。否則,如照上述進行錯誤的理解和執行,則我國的耕地休矣。

(二)增設新罪種刑法分則第六章第六節共9個條文規定了14種罪,雖比原刑法的規定有很大的進步,但仍有一些環境犯罪應納入刑法典。1.破壞城市綠化罪城市綠化對改善城市環境,尤其是凈化城市空氣十分重要。我國是世界上少數幾個能源以煤炭為主的國家之一,是世界上最大的煤炭生產國和消費國。每年煤炭產量82%左右被用于直接燃燒,煤炭利甩效力僅為20%,采用清潔煤技術落后。〔‘](”’2)這不僅造成能源的極大浪費,而且導致嚴重的煤江維龍:論環境犯罪的刑法控制煙型大氣污染。各種煙塵、粉塵、氮氧化物、二氧化硫在空氣中濃度極高。目前我國城市綠化率低,各地城市毀綠現象時有發生,城市綠化迫切需要刑法的保護。2.破壞草原罪我國北方地區有廣闊草原,對于調節當地的氣候、保持水土、防止沙化及畜牧業生產起到了十分重要的作用。l然而,我國目前草原植被遭破壞的程度在某些地區已經相當嚴重,草原面積減少,草場退化。草原沙化、退化、堿化面積占了可利用草原面積的1/3。〔’〕水土大量流失,泥沙多次威脅北京,連上海都受到泥雨的侵害。草原需要刑法。3.污染海洋罪我國目前海洋污染已經達到了相當嚴重的程度,廣東沿海、渤海灣等多次出現赤潮,渤海灣污染最為嚴重。海洋污染有污染源多,污染源擴散范圍大,污染持續性強等特點,用刑法來控制我國的海洋污染已經到了十分迫切的地步。(海洋環境保護法》第44條規定了相應的刑事條款,雖可按刑法重大環境污染事故罪處理,但是由于海洋污染犯罪的特殊性,單列一罪是恰當的。