賠償協議程序范文10篇

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

如果說行政復議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現賠償責任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關內部解決賠償責任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內容，也各具特色。在我國，由于受行政復議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復雜。因此，如何借鑒有益的國外經驗并結合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關先行處理原則

絕大多數國家均采用行政機關先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償的案件，大約有80%至90%是在行政機關得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權人向法院提起賠償訴訟前，一般須經過賠償義務機關先行處理，或與賠償義務機關先行協商，若不能達成協議或請求權人不滿意行政處理決定，或賠償義務機關逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網，將行政機關能夠自行解決的賠償限制在行政機關內部，而不進入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負擔；另一方面又方便了當事人，使受害者可以不經過復雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務機關本身的尊重。當然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權機關申請并協商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權機關繼續合作的結果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關處理賠償事務的方式看、行政機關先行處理分"決定式"和"協議式"兩種。它們在處理方式和結果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務機關對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權人進行協商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內容實際排除了正式協商形式，而只用了"處理"一詞。規定雖然含糊，但實踐中多采用半協商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規定："被害人應先向有賠償責任之官署以書面請求賠償。書面送達官署三個月后，未經官署確認，或在此期間內對賠償義務全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規定。

內容摘要：WTO的報復制度是指起訴方可以向DSB請求授權中止對有關成員實施適用協定下的減讓或其他義務。WTO的報復制度具有重要意義，但是該制度與DSU第21條第5款的執行異議程序的關系、報復措施、報復異議措施和報復終止程序、對發展中國家的特殊考慮等方面存在著一定的問題，應當予以完善……

關鍵詞：WTO，貿易報復

一、WTO貿易報復制度概述

在WTO爭端解決機制下，如果有關成員未能使被認定與一適用協定不一致的措施符合該協定，或未能按照《關于爭端解決規則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第21天第3款確定的合理期限內符合建議和裁決，則該成員應當與有關成員進行談判，以期形成雙方均可接受的補償，如果起訴方與有關成員未能在合理期限結束之日起20天內議定令人滿意的補償，則起訴方可以向DSB請求授權中止對有關成員實施適用協定下的減讓或其他義務，此即為WTO下的貿易報復制度。WTO爭端解決機制對報復權的授予、行使和適用范圍規定了詳細而嚴格的原則和程序，并對報復權的行使設立了明確的監督機制，具體程序包括：

第一，總的原則是，起訴方應首先尋求對與專家組或上訴機構認定有違反義務或其他造成利益喪失或減損情形的部門相同的部門中止減讓或其他義務。[1]

第二，如果起訴方認為對相同部門中止減讓或其他義務不可行或無效，則可尋求中止對同一協定項下其他部門的減讓或其他義務。[2]如果起訴方認為對同一協定項下的其他部門中止減讓或其他義務不可行或無效，且情況足夠嚴重，則可尋求中止另一適用協定項下的減讓或其他義務。[3]此即為通常所說的交叉報復。

一、鉆井平臺油污應對的國際法

目前，有關海上污染事故的國際法主要關注海上航行所涉及的石油泄露，對離岸海洋石油工業污染事故關注度較少，這是因為船舶漏油事故的數量、頻率與危害程度通常超過離岸設備。從現行的國際法規范來看，與鉆井平臺污染事故預防與應急處理相關的國際法主要有《聯合國海洋法公約》、《國際油污防備、反應和合作公約》、《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》和國際海事組織油污指南。（一）《聯合國海洋法公約》。《聯合國海洋法公約》（UNCLOS）創設了海洋環境保護的法律框架，并針對污染預防和總體控制規定了相應的應對措施。從UNCLOS有關海洋環境保護的基本規定來看，它不包含涉及離岸鉆井平臺污染事故的具體規則，它僅僅為國際社會應對此種事故提供了指導性原則，并強調了各方應該采取的重要應對措施。UNCLOS第194條第3款c項要求各國采取措施確保離岸石油設備造成的污染影響盡可能最小化，強調相關措施確保事故的有效預防和應急處理。第208條與第214條與離岸鉆井平臺油污污染的預防和操作性控制密切相關，它們著重強調污染應對規則的制定和實施，特別要求沿岸國采用和執行相關的法律和規則，相關的法律和規則在效力、標準、建議程序和實踐運用上相當于國際規則。UNCLOS第198條和第199條有關污染緊急事故處理。UNCLOS第198條要求各國提高污染應對意識，并與所有可能遭受損害的國家通力合作。UNCLOS第198條重申了締約國的告知義務，與各種海洋環境保護措施聯合使用。UNCLOS199條要求各國加強相互合作，并成立主管國際組織以減少污染影響，使污染危害最小化。該條款規定的應急預案為解決污染事故最有效方式，但是第199條中有兩個限制—“根據其能力”與“可能的程度”，這意味著各國在采取措施時將有諸多考慮和限制。（二）《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》。為了使用嚴格的標準規范來規制離岸石油開發海底作業設備的建造與操作，國際海事組織制定了《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》（MODUCode）,為海上移動式鉆井平臺的設計標準、建造標準及其他安全措施提出了建議，以便最大限度地降低鉆井平臺給工作人員和海洋環境帶來的風險。《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》作為新建海上移動式鉆井平臺的國際標準，有利于該類平臺的國際航行和作業，確保該類平臺和平臺上人員的安全水平與1974年經修訂的《國際海上人命安全公約》要求等效，確保從事國際航運的常規船舶與1966年經修正的《國際載重線公約》的要求等效，且無需在《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》的規定之外再適用《特殊用途船舶安全規則》的規定。（三）《國際油污防備、反應和合作公約》。國際海事組織頒布的《國際油污防備、反應和合作公約》（OPRC）是專門有關污染應急處理的國際規范，它被國際社會用以規范油輪等導致的污染事故的應急處理，對應對埃克森•瓦爾迪茲號（ExxonValdez）之類的災難性事故行之有效。[4]該公約旨在推進污染應急的國際合作，提高現行國際、國家和地區的污染應急能力，積極發展建設有組織性、技術性的污染應急公共設施。《國際油污防備、反應和合作公約》最初僅針對石油（包括原油、燃油、廢油和成品油）造成的污染，后來離岸鉆井平臺也被納入調整范圍之列。《國際油污防備、反應和合作公約》在污染事故應急方面涵蓋甚廣，包括國際合作與援助、油污緊急應對計劃和污染報告等。（四）國際海事組織油污指南。國際海事組織油污指南為各國建立有效的法律框架，制定地區、國家和國際應急方案方面提供了指導。國際海事組織油污指南強調政府與產業的緊密合作，因為這是應急機制有效的先決條件。國際海事組織油污指南規定了詳細的分類應急計劃和政府行為指引。根據規定，分類應急計劃可以分為三層：第一層為個體能力可控的少量泄露；第二層為需要多個主體、設備來源合作以應對的泄露；第三層為在一定情況下，需要各種國家資源合作，地區性和國際性體系協調調動的大型泄露。國際海事組織油污指南將政府措施分為兩類：第一類涵蓋了整個國際性應急計劃體系，第二類包括有能力的國家主體間的雙邊與多邊協定。（五）其它規范。在《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》制定之前，國際社會試圖頒布一項具有強制力的法律以規范離岸移動鉆井平臺。譬如，《悉尼海上移動鉆井平臺公約草案》對1977年國際海事委員會頒布的《海上移動鉆井平臺公約草案》加以修改并取而代之。悉尼草案著重于操作安全、應急能力和污染防治，這三項內容涉及離岸鉆井安全的核心。不過，國際海事組織海洋環境保護委員會后來認為無必要針對海底環境保護制定國際環境規則，悉尼公約因此被擱置。除此之外，世界銀行了針對近海石油和天然氣開發的環境健康安全指南，這是一項技術性參考文件，它的核心是“良好行業慣例”(GIIP)。該指南提供了新工廠以現有技術和合理花費能夠廣泛接受的實施標準與措施，尤其包含與石油勘探、鉆井、開發、生產活動、管道作業、輔助支援操作和停運等相關的信息。作為私人治理模式，它對保護海洋環境具有一定的作用。

二、鉆井平臺油污應對的區域法

（一）北海-東北大西洋區域污染事故預防與應對機制。1992年奧斯陸-巴黎（OSPAR）公約誕生，該公約著重統籌規范操作性污染和廢棄離岸設備的處理，但并不包含具體技術要求和標準。與OSPAR可相提并論的是1969年的波恩協定，雖然波恩協議主要用以航行造成的污染事故，但該協議內容廣泛，包含了離岸設備。波恩協議已逐漸被經過修改的1983年版、1989年版和2001年版取代，2001年文件與其前者相似，但適合危害性較大的事故。波恩協議與其它區域性公約不同，并不提供為國家間合作負責的組織性機制，但會議各方建立了特殊的工作組，將焦點置于共同合作。可以說，北海-東北大西洋地區協議涵蓋了離岸設備污染預防、準備與應對等方面。（二）波羅的海區域污染事故預防與應對機制。波羅的海區域污染事故預防與應對機制與北海區域相似，它的基礎是1992年《赫爾辛基保護海洋環境公約》，該公約代替了1974年赫爾辛基公約。《赫爾辛基保護海洋環境公約》第12條處理海底操作性、事故性污染，要求各國循序漸進，采取措施防止污染，保證對污染事件合適的準備工作。附加條款6（離岸活動造成污染）規定了明確的程序和方法，且主要著重于操作性污染。對于海底事故，第14條（反海洋污染的合作）要求沿岸國保證其擁有足夠能力對污染做出回應，將影響消除至最小化，條款還對通知和磋商義務作了補充。附加條款6、7（污染事件應急）適用于海事污染事故。附加條款6（規則6和7關于應急計劃）對離岸設施引起的污染緊急狀況作了相關規定，特別要求每一個設備裝置均需提供相應的緊急方案。對于任何石油或其他有害物質的卸載，都應提供報告。附加條款7包含了國家應急方案和雙邊與多邊國家應急合作方案、監管活動的發展與適用、漏油報告、回應方式、反污染事故的援助。附加條款7適用于由離岸鉆井平臺、船舶等OPRC所涵蓋的設備造成的污染事故。值得一提的是，波羅的海國家設立了赫爾辛基委員會（HELCOM），它是波羅的海區域主要的多邊環境機構。（三）聯合國環境規劃署區域海洋框架公約。聯合國環境規劃署先后制定了諸多區域海洋環境保護框架公約，如1978年《科威特海洋環境保護合作地區公約》和1995年《地中海沿岸地區海洋環境保護公約》。聯合國環境規劃署地區頒布的框架公約本質在于處理所有污染源和海上活動所造成的污染事故，并未區分離岸勘測與生產活動造成的污染。在聯合國環境規劃署的主持下，1989年海灣地區科威特協議、1994年地中海協議得以制定。這兩份協議規范離岸勘測與生產活動的全部過程，離岸設備的操作者必須“用對環保最有效、最經濟的方式應對污染事故”，意外事故應急方案須經主管當局批準，并與國家意外事故應急方案相協調。（四）里海區域的離岸勘測與開發活動應急機制。里海地理位置特殊，同時具有海洋與湖澤的特性，生態圈不穩定。里海對油污的敏感度高于其他湖澤海洋，這使里海石油和天然氣勘測造成污染的風險大幅度升高。20世紀90年代初期，里海地區的大規模離岸石油開發興起，在英國石油公司牽頭下，國際石油公司財團與阿塞拜疆簽署了產品分配協議，該協議是所有關于里海海洋環境的多邊法律框架的前身。2003年框架環境公約（德黑蘭公約）正式通過，標志著地區性環境措施的誕生。德黑蘭公約包括許多原則，如預防原則、污染者負責原則、信息獲取原則等。公約還包括對海洋生物資源可持續合理利用和對環境影響進行評估、監管、研究和發展的要求。公約強調了個體、各國與國際組織的合作，并針對一些特殊問題補充了具有強制性的協議和詳細規則。海底污染也被納入未來工作范圍。在此基礎上，2011年阿克套應急協議正式通過。阿克套協議模仿其他海事區域類似應急措施而成，該協議確定了石油泄漏預防和回應領域合作中各方的責任劃分，包括建立石油污染國家應急系統和設立應急方案，確定污染報告程序，確定反污染事件及其后果的操作性措施，提供援助，承擔賠償和成本。此外，在國際和地區緊急計劃安排下，一些海事地區在兩個沿海國之間制定了雙邊應急計劃。這些應急方案比地區性應急方案更綜合、詳盡，雙邊合作取得效果的可能性更大。雙邊方案安排的數量相對較小，它們主要適用于一些敏感地區，例如阿克迪克西北，和一些用以國際航行或離岸勘探與生產活動的地區。盡管這些地區的地理位置不盡相同，但各個協定的目標和特點相似，明確了適用的地理范圍、協調合作的原則、所要求采取的行動、國家緊急組織、國家對離岸操作的指導方針、準備措施和操作流程。1989年美俄白令海與楚科奇海協議是典型以反事故性污染為基礎的雙層措施文件。關于合作的基本協議針對應急方案的特殊事宜而定，包括準備措施、污染的發現和報告機制、防止污染擴散的措施、聯合應對中心和工作組的建立、快速警報體系、抑制清除污染的措施、文件要求和成本回收等相關規定。

三、鉆井平臺油污賠償的國際法

（一）民事責任公約體系。民事責任公約體系主要是指《1969年國際油污損害民事責任公約》（CLC1969）和《1992年國際油污損害民事責任公約》（CLC1992）。《1969年國際油污損害民事責任公約》的制定目的是，為了防止意外事件和處理緊急情況，保證海上操作安全，滿足當代人和后代人的需求，有必要給予對因遭受船舶溢油或排放油類造成污染損害的人們適當的賠償。1976年11月國際海事組織（IMO）在倫敦召開會議，通過了《1969年國際油污損害民事責任公約1976年議定書》對《1969年國際油污損害民事責任公約》予以完善，改以國際貨幣基金組織的特別提款權為計算單位來代替金法郎作為責任限額的貨幣單位，賠償限額為每噸133特別提款權,最高賠償總額為1400萬特別提款權。IMO在1984年討論通過了修訂公約的《1984年議定書》，將船舶適用范圍擴大到包括空載油船和載油后船上殘存油類的兼用船，并將地理適用范圍從領海擴大到專屬經濟區,還大幅度地提高了賠償限額，使賠償限額更能應對國際通貨膨脹的實際情況。《1992年國際油污損害民事責任公約》（CLC1992）是為了對遭受由于船舶溢油或排放油類造成的污染的受害人給予適當的賠償，而對CLC1969進行修正而產生的1992年議定書。與CLC1969比較，CLC1992大幅度地提高了船東的賠償責任限額，簡化了責任限額的程序并擴大了有關船舶、地理和預防措施的適用范圍。（二）民事基金公約體系。民事基金公約體系是指1971年的《設立國際油污損害賠償基金的國際公約》（Fund71）和《1971年基金公約1992年議定書》（Fund92）。依據1969年國際法律會議的決議，1971年在布魯塞爾基金舉行了外交會議（Diplomatic）建立了《設立國際油污損害賠償基金國際公約》，只有CLC成員國才可能參加這一公約。1992年，鑒于Fund71對受害人的補償不夠充分，國際社會通過了《1971年基金公約1992年議定書》。在Fund92實施的國家，還存在補充基金議定書（SupplementaryFundProtocolof2003），2003年補充基金成為第三層保護機制，目的是為了增加石油污染損害的整體賠償總額。補充基金的成員國只向Fund92成員國開放，2003補充基金的管理者是其本基金的成員國組成的大會（assembly）管理。基金公約的出現是為了彌補民事責任公約的不足，因為后者不可能向油污事故的受害者提供全部的賠償，而且給船舶所有人增加了額外的經濟負擔。為了解決這個問題，通過設立國際油污賠償基金，實行按締約國港口接收貨油量進行攤款的辦法，使油污事故的受害者能夠對其所蒙受的損害獲得充分賠償，從而減輕船舶所有人的額外經濟負擔，在滿足確保符合海上安全和其他公約規定的前提條件下，向船舶所有人提供補償。為了管理基金公約，設立了總部位于倫敦的國際油污賠償基金（InternationalOilPollutionCompensationFund，IOPCFund)。基金公約一方面為油污受害人因油輪所有人的補償不足而提供救濟，另一方面減輕油輪所有人的責任。（三）《1974年近海污染責任協定》。在海洋石油勘探與開發快速發展的背景下，為了給因近岸設施造成的石油泄漏污染而遭受損害的人們，以及因采取補救措施而產生費用的公共機構提供賠償和補償，英國石油公司（BP）、荷蘭皇家殼牌石油公司（Shell）和美國康菲公司（Conoco）等17家世界大型的石油公司于1974年共同簽署了《近海污染責任協定》，首次以民間協定的形式對開發國際海洋石油所造成環境污染的國際法律救濟問題進行了規范，協定規定締約方最大的支付限額是每個事故2.5億美元。[5]（四）《1977年勘探、開發海底礦產資源油污損害民事責任公約》在英國政府的推動下，1977年誕生了《勘探、開發海底礦產資源油污損害民事責任公約》（ConventiononCivilLiabilityforOilPollutionDamageresultingfromExplotationforandExploitationofSeabedMineralResources1977，CLEE1977）。CLEE1977是一部在海洋石油污染損害賠償責任規劃方面比較完善的國際公約，它的調整范圍廣泛，明確了海洋石油污染的民事責任范圍、歸責原則、免責條款、強制責任保險制度、賠償基金制度以及直接起訴制度。但是，對間接損失和純經濟損失的賠償是不支持的，公約規定經營者對污染事故承擔的總責任不超出所獲得利益的最高金額，賠償責任限額又過低。該公約規定只有責任方故意行為造成事故發生的情景下方喪失享受責任限制的權利，公約不強制經營者或財務保證人建立基金，僅僅將其作為一項權利，這樣可能導致這種保障機制根本沒有被建立，難以起到給予受害人充分賠償的作用。

【摘要】醫療服務機構騙保是我國基本醫療保險領域的一大頑疾，社會保險經辦機構作為第一線的監管者，肩負著繁重的工作任務和壓力。按照現有法律和部門規章的要求，經辦機構只能通過協議管理來履行監督管理的職能。從經辦機構的法律性質和醫療服務協議的法律性質來看，經辦機構更適合通過民事法律規制的方法來治理騙保行為；從規制路徑的法律制度適用原理來看，可以考慮引入消費者合同中的懲罰性賠償制度并規定暫停支付和財產保全的民事程序措施，以此實現威懾騙保者和保障參保人群體的雙重效果。

【關鍵詞】醫療服務協議；協議管理；騙保；懲罰性賠償；違約金

醫療機構和藥品經營單位以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社保基金支出是基本醫保制度建設面臨的嚴峻挑戰。目前我國官方尚未公布過騙保的統計數據，但是近年來各統籌地區頒布了多部地方性規章，旨在加強監管，保障基金的安全運行，這表明，醫療服務機構騙保絕非個案現象。而從各地區反映的情況來看，社保經辦機構雖然處于基金監管工作的第一線，但是卻不具備執法權，不能通過罰款、吊銷營業執照等行政處罰手段懲治醫療機構的違法行為，只能在協議管理的框架下加強“事中”和“事后”的監管，即使發現服務機構騙保，也只能責令其退回騙取的醫保基金或者暫停支付，而這些普通的違約處理措施在實踐中起不到威懾服務機構的目的，騙保的違法成本極低，因此騙保行為屢禁不止。醫保服務的協議管理是為了落實國務院提出的簡政放權要求，按照人社部2015年頒布的兩項部門規章——《關于完善基本醫療保險定點醫藥機構協議管理的指導意見》《關于印發基本醫療保險定點醫藥機構協議管理經辦規程的通知》（以下簡稱《意見》《通知》）部署的，具備合法性，因此我們只能在此制度框架下尋求合理的規制方法。本文擬從社保經辦機構的法律地位和醫療服務協議的法律性質出發，探討民事合同規制方法在協議管理中的應用，以及特殊的違約救濟手段——懲罰性賠償引入醫療服務協議的可行性，為社會保險經辦機構通過協議管理防范騙保行為提供對策建議。

1協議管理的法律屬性

社會保險法第31條規定，經辦機構與醫療機構、藥品經營單位簽訂服務協議，規范醫療服務行為；根據人社部頒發的《意見》，醫藥機構違反服務協議約定的，應當按照協議追究違約方責任；另根據《通知》的要求，醫藥機構違約的，經辦機構只能采用約談、限期整改、暫停支付、拒付費用、暫停或終止協議等措施要求其承擔違約責任，同時提交人社、公安、衛健等行政部門采取行政措施。但是在實踐中，行政部門不居于社保經辦工作的第一線，而且往往出于人員、經費方面的考慮，在處理服務機構騙保案件的問題上表現得不夠積極，再加上很多案件需要聯合工商、藥監、衛健多部門聯合執法，在協調上也有很多困難，因此懲治違法行為的重擔就落到了經辦機構的肩上。為了達到威懾的效果，經辦機構都希望能夠類推適用社會保險法對騙保行為處以二至五倍行政處罰的條款，但是又忌憚于協議管理“去行政化”的性質，于是在服務協議或者地方性規章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍賠償”等字眼，在實施DRGs點數法支付的一些地區，經辦機構嘗試采用扣除二至五倍病組點數的做法，但是這些監管手段在實質上與行政處罰并無二致，而且“退款”和“賠償”也不能作為罰款進入財政專戶，只能進入醫保基金，此做法于法無據，存在著較大的法律風險。筆者認為，協議管理的法律性質應當從經辦機構的法律定位和服務協議的法律屬性兩個方面來界定。1.1社會保險經辦機構的法律地位。我國社會保險經辦機構的法律地位并不明確。一方面，我國經辦機構行政機關的色彩濃厚。從法律性質來看，其系“參公管理的事業單位”，集行政管理權和經辦服務職能于一身，行政費用來源于同級政府財政的劃撥，社會保險法第83條關于“用人單位和個人對經辦機構侵害參保權益的可提起行政復議和行政訴訟”的規定似乎也印證了這一判斷；另一方面，經辦機構與服務機構之間是平等的民事關系，經辦機構是醫療服務購買法律關系中的民事主體。按照社會保險的一般原理，社保基金有別于公共財政資金，經辦機構是統籌地區參保人利益的代表，其與醫療服務機構的地位平等，系受參保人的委托向醫藥機構購買服務，這與代表公共利益的政府部門向社會機構購買公共服務的性質是存在本質差別的，前述人社部的兩個規章中規定的協議管理、服務機構承擔責任的性質是違約責任等條款也支持這一觀點。筆者認為，經辦機構在醫療服務協議管理中扮演的角色應當是民事主體。首先，我國社會保險法中只規定了參保單位和個人的權利救濟途徑，并沒有要求醫療服務協議爭議也要按照這一途徑解決，《意見》等部門規章中也沒有做明確的要求，按照“法無禁止皆自由”的原則，爭議處理辦法應當由醫、保雙方自由選擇，而不應當直接按照行政爭議程序來處理，那么將經辦機構認定為民事主體更合理。其次，經辦機構是參保人群體利益的代表，這種利益可以進而分解到每一位參保人，這不同于帶有“不特定多數人享有”和“不可分解”性質的公共利益，也就是說，經辦機構代表是私法意義上的個體化利益，這與醫療服務機構追求的成本補償利益，甚至是商業利益是相互對立且平等的，并無高下之分。因此，在經辦機構與醫藥機構的法律關系中，將二者都認定為民事主體是適宜的。1.2醫療服務協議的法律性質。協議是醫保管理上的概念，法律性質為合同。合同可分為公法合同與私法合同，后者系特殊的合同類型，由行政主體與行政相對人簽訂，行政主體在合同履行過程中可享有行政優先權，具體表現為監督權、指揮權、單方變更權和解除權。有學者主張將醫療服務協議認定為公法合同，這樣可以由經辦機構發揮優先權來規制醫藥機構的騙保行為。此觀點值得商榷，除了上文所論證的經辦機構的民事主體地位以及現行法律法規中沒有特別規定的理由之外，退一步講，即使將服務協議認定為行政合同，行政優先權也難以有效解決騙保問題。目前的制度設計應當旨在實現對違法行為的震懾，提高騙保的成本，眾所周知，監督權和指揮權處于“事中”管理階段，其發揮作用的機制主要表現為對違法行為的事先預防，而經辦機構確認了醫藥機構的騙保行為，單方面解除服務協議之后，也無法阻礙該機構在本合同履行期結束之后再次成為服務機構，行政合同的規制效果并不理想。因此，本文主張將醫療服務協議認定為民事合同，努力發掘民事法律規制手段在規制騙保中的積極作用。

2懲罰性賠償引入協議管理的可行性分析

一、組織領導

市局成立工商局行政調解領導小組。

領導小組下設辦公室，辦公室成員為法規科、注冊科、外資科、監管科、市場合同科、經檢大隊、消保科、消保委及基層分局主要負責人，按《工商系統行政調解工作實施意見》規定和各部門職能分工，負責行政調解的具體業務工作。

行政調解領導小組辦公室設在法規科，負責行政調解行為規范、文書統一及牽頭組織調解人員培訓，收集調解工作有關信息，并負責與人民調解、司法調解組織銜接工作，負責向工商局、當地政府上報行政調解工作情況（統計口徑為每月21日至下月20日）。

調解人員由相關科室、基層分局派出人員組成。調解人員負責調解各相關業務范圍內的行政調解工作，各科室及分局法制員應于每月的25日前將行政調解工作信息、臺帳報市局法規科。

二、指導思想

在跨入新世紀后，黨中央隨即提出了建設和諧社會，社會各界也規范響應和參與建設和諧社會，本文也基于法律建設角度，研究關于我國刑事和解制度基本構想，提出關于法律方面的和諧建設，引起大家的廣泛共鳴！

在構建和諧社會和貫徹寬嚴相濟刑事政策的背景下,我國公檢法機關開始探索在公訴案件中鼓勵當事人和解的辦案方式(以下稱“刑事和解”)。刑事和解有別于傳統的案件處理方式,其主要內容和特點是:

(1)強調在遵循平等、自愿、合法原則的基礎上,在符合案件事實清楚、加害人認罪且當事人雙方自愿和解等條件的前提上適用刑事和解;

(2)加害人與被害人在平等、自愿的基礎上進行對話、協商,加害人通過賠禮道歉、經濟賠償、提供勞務等取得被害人諒解,被害人對加害人表示寬恕,達成和解,化解加害人與被害人之間的矛盾、修復被犯罪所破壞的社會關系;

(3)建立在加害人真心悔過的基礎之上,而不是簡單地以經濟賠償換取寬緩處理;

(4)盡管在名稱上稱為“刑事和解”,實際上并不是直接對刑事部分的和解和處分。當事人通過和解直接處分的其實是他們的民事權益。但是,當事人對民事部分的處分,通常會對刑事案件的處理產生一定的影響,辦案機關在當事人達成和解的基礎上,綜合案件情況,特別是考慮犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態度等因素,對加害人作出相對較為寬緩的處理,包括撤銷案件、不起訴、定罪免刑及從輕處刑。