利益衡量原則范文10篇

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現實質正義的法律方法原則，一般分為利益調查、利益分析和利益協調等階段，利益衡量的方法有價值權衡、比例原則、經濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調等。客觀真實的目的追求與其他相關法律或者社會價值的之間的沖突協調是證據法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據排除、傳聞證據排除、自白任意性、證人拒絕作證權、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關鍵詞：證據法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統。協調客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據法成為獨立法律部門的發展路徑所在。以協調價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關在行使公權力過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調，確保各方利益得到最大化實現。

（一）利益衡量原則的基礎。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現實質正義的法律方法原則，一般分為利益調查、利益分析和利益協調等階段，利益衡量的方法有價值權衡、比例原則、經濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調等。客觀真實的目的追求與其他相關法律或者社會價值的之間的沖突協調是證據法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據排除、傳聞證據排除、自白任意性、證人拒絕作證權、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關鍵詞：證據法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統。協調客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據法成為獨立法律部門的發展路徑所在。以協調價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關在行使公權力過程中，應當全面調查有關利益，進行輕重緩急的選擇和協調，確保各方利益得到最大化實現。

（一）利益衡量原則的基礎。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

「內容摘要」隨著知識經濟的不斷發展，知識產權在國民經濟中所占的比重越來越大，各國乃至國際組織也增強了對知識產權的國際法律保護。知識產權法律制度中很重要的就是協調各個利益主體的利益關系，得到利益狀態的合理分配，既能夠鼓勵創新，又可以通過適當的權利限制使知識產品得到更廣泛的傳播和運用。因此，利益衡量機制便很自然地融入到知識產權的國際法律保護中。本文擬從利益衡量的角度出發，為知識產權國際法律保護提供一種新的思維方式，尋求后TRIPs時代我國處理知識產權國際法律糾紛的策略和方向。

「」知識產權法律保護利益衡量適用限制原則合理價值判定原則

1、WTO體制下的知識產權法律保護

知識產權法律制度是商品經濟和近代科學技術的產物。自十八世紀以來，資產階級在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了保障知識產品私有的法律新問題。資產階級要求法律確認對知識的私人占有權，使知識產品同物質產品一樣，成為自由交換的標的。在這種情況下，便產生了和傳統財產制度相區別的新的財產方式——知識產權。但在當今世界，一個國家知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟文化水平的標志。因此，凡是科學技術發達的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產權制度和知識產品市場的不斷擴展。隨著科學技術的飛速發展，世界各國日益重視知識產權的立法新問題，通過法律的形式授予知識產品所有者以專有權，促使知識產品進入交換和流通，知識產權制度已經成為各項法律體系的重要組成部分。

隨著知識經濟的到來，各國越來越重視知識產權的功能，更有國家提出“知識產權立國”的發展戰略。在知識經濟時代的背景下，發達國家產業結構的知識化帶動并加快了世界產業結構演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經濟全球化進程。當今的國際經濟貿易中，知識產權保護涉及的領域在拓寬，保護力度增強，知識產權已成為貿易競爭的焦點。為更好地維護作為世界科技和經濟強國的地位，美國等世界發達國家不僅在國內建立和完善了一整套的知識產權法律保護體系，而且極力推動世界范圍內的知識產權保護。由于大國的強力、發展中國家的妥協和穩定、健康、互益的世界經貿、科技發展的需要，《和貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）成為世貿組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產權和貨物貿易、服務貿易并列作為WTO的三大支柱。

中國在加入世界貿易組織伊始，就承諾無保留全面執行TRIPS協議的規定，并明確中國知識產權保護體制的目標是達到世界水平和世界標準。自20世紀80年代以來，我國的知識產權法律法規相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產權法律法規立、改、廢的步伐，是國內相關立法能夠迅速和WTO規則接軌，順應經濟全球化的改革浪潮。我國的知識產權法律和執法機制，在不斷融入經濟全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產權國際公約中成熟和完善起來。

在今天的中國，刑法規范適用比以前更加重視利益衡量，雖然利益并不等同于法益，但相對于傳統刑法理論注重保護泛化的社會關系而言，法益毫無疑問是現在刑法所日益重視的范疇。法益的通說界定就是法律所保護的利益，在此意義上，刑法的法益不過就是經過衡量在價值判斷上值得刑法保護的那些利益，這些利益一方面在立法層面予以明確吸納，另一方面則在司法適用中選擇不同的解釋方法加以實現，無論怎樣，終究都是為了實現刑法規范本身與社會現實之間的良性互動。刑法作為一種最強有力的社會行為規范，總是要和社會所需要追求的利益基本一致，這其中值得特別關注的是，如何在司法適用過程中正確地實現刑法中的利益衡量？基于上述考慮，本文擬結合我國當前所處的特定社會經濟發展階段，就利益衡量與刑法解釋關系進行概要性的思考，需要特別說明的是，雖然本文并未涉及，但思考的最終目的在于引起一種關注，即刑法的利益衡量究竟該往何處去，其底線又該如何設定。

一、利益衡量理論的基本思考———從利益法學到價值法學

（一）利益法學與利益衡量

概念法學與純粹形式的理論法學有使法律思考陷入僵化的危險，阻礙了法官在法律規范適用過程中的主觀能動性發揮，導致經常出現我們不愿意看見的規范適用結果。與概念法學和純法學理論立場相對的，是那種自由法的理論見解，自由法理論者主張，應當允許法官不受法律規范形式的拘束，針對個案能夠進行評價和裁判，從而獲得妥當的適用結果。問題在于，自由法理論隱藏著法律被恣意適用的危險，因而在理論和司法實務中均未被采納。①在概念法學和自由法理論之后，利益法學的發展逐漸成為當前法學的主流。利益法學是采用個案分析和經驗的方法，以立法者的旨意和法條所立基的評價為基礎，并考量所有相關參與者的利益關系，經由所有利益觀點的衡量，進而對個案加以裁判。利益法學或目的法學，就內容而言屬于同義詞，其學說的發展早于自由法理論，但其流行卻稍晚，在立論上與自由法學較為接近。利益法學的發展，可以追溯至Jhering。Jhering本人早期也追隨概念法學，但自1861年起，開始對概念法學產生質疑，因為其發現采形式邏輯的概念法學在某些案例中根本無法應用。1877年，Jhering在其出版的《法律之目的》中，提出以下核心主張：“目的創造了整個法律，無目的即無法律規章，目的是實踐的動機，是法律的起源。”①此種目的是社會的共同目的，非法律自生的目的，也非立法者的目的，該目的所形成的共同效果，在于使每個人可以為自己，也可以為他人而行為，使得社會共同生活具有可能性。利益法學的代表性人物，除Jhering外，還應特別關注PhilippHeck。Heck被公認為是杜賓根學派的主要代表人物，杜賓根學派的共同特點，在于其學術討論的根源及內容涉及到“利益”的概念，因此又被稱為利益法學。利益法學雖被認為主要是私法的方法論，但是也有Hegler將其引用到刑法領域，②成功地轉型為刑法的目的解釋，與此同時，利益衡量的原則，也成功地導入刑法的犯罪判斷、公法上的比例原則及憲法上的相當性原則。根據利益思考的作用，杜賓根學派又將之區分為“原生的利益理論”及“創設的利益理論”，所謂原生的利益，是指對法規范的形成具有原因力的利益，也即立法者是基于法益目的的實現而創設法律，此為因果的法律思想；而創設的利益，指法官應依實定法去創造新的判決，原則上應受到實定法價值判斷的拘束，即經由歷史的利益探究，依立法者所確認利益的位階形成判決，只有當法定的價值判斷欠缺時，方得依法學通說上的價值判斷即法官獨立的價值判斷形成判決，其中法官的法感覺扮演重要的角色。

利益法學本質上是一種以法學為導向的法社會學，也是一種與經驗的法社會學不同的社會學的法學，其對社會生活持開放態度，因而成果豐碩。利益法學使得法律適用不再拘束于傳統的形式邏輯的包攝推論，避免了法律概念及規范適用陷入僵化，而能依法秩序所內含的評價標準，經由各種利益的評價，對復雜的案件做合理的權衡與判斷。利益或目的，是決定人類行為動力的內容，也是立法者于創設法律之初所應該先行加以掌握的人類生活事實，也就是說，立法者在創設法律之前，應該先確定法規范所欲追求的目的為何，這種利益目的的追求，不限于實質的利益，也包括抽象或想象的利益。④由于現實社會并非始終處于利益和諧狀態，而是經常出現利益沖突態勢，因此解決利益沖突是法律最重要的功能之一，利益法學于是朝向評價法學發展。在利益沖突的情形下，法律的適用應當采用利益衡量的方式來加以解決。根據Heck見解，法律是利益的產物，是利益沖突的結果，法律的內容，不僅僅決定于優勝的利益，也決定于利益滿足的程度及被挫敗利益的重要性。利益沖突論是根據觀察規范產生時的生活過程而來，其是利益法學規范獲得的基礎，也是利益法學內在體系主要構成部分，并且貫穿著這個體系。在這樣的情形下，刑法的規范適用就應當基于合目的性及正義的考量，將相互沖突的利益置于價值判斷之下，但是需要注意的是，利益的位階性本身并非評價的標準，因為優勝的利益本身依然是被評價的對象。利益法學和自由法學一樣容許法官對法律的續造，以彌補法律漏洞并解決抽象法律規范適用存在的難題，并認為法規范應該是生活法，其內容理應從社會生活規則中去尋找，即從社會規范中去尋找，法律作為社會規范的一部分，其正當性及實效性最終取決于社會的承認。二者被廣泛質疑者在于若容許法官續造法律，造法自由空間難以界定，則不免有危及法安定性的疑慮存在，雖然強調規范適用時仍應受到正義理念的拘束，但是以此種高度抽象的法理念來限縮法官的規范適用，最終還是彈性過大，并且如果以正義理念為指導，實際有時難免以應然代替實然，法規范自然不能忽視實然規定，所以容易與社會生活脫節；但是，法規范如果全然決定于實然，則又難以對社會上已存在的不法利益加以規制。比如當賄賂文化已經深入社會之中時，刑法是否應該對其進行嚴格規范適用，就存在困惑，由于社會中此種現象已是常態，實際存在的賄賂犯罪現狀用刑法加以嚴格規制的可能性實際上就被排除了，這一點從我國現行刑法關于貪污賄賂犯罪條文的實際適用狀況也可以得到證明。目的法學相比于自由法理論，其優勝之處主要體現在確認法律的目的性和追求利益性，正是法律理性原則的展現，這樣的立論在今天已經被普遍接受，刑法在適用時，如果各種解釋方法都難以得出妥當結論時，就必須訴諸目的解釋，目的解釋作為利益法學發展的成果，是極具重要性的解釋方法。①但是這并不意味著利益法學和目的解釋就不存在缺憾，什么樣的利益在刑法上值得保護，或者利益彼此沖突時，應該以何作為判斷基準，與此同時，利益究竟是判斷的對象還是判斷的基準，抑或是二者的綜合體？諸如此類的問題，利益法學并未能給出令人滿意以及具有實踐價值的說明，仍有待學理上進一步予以探究。

（二）價值法學與利益衡量

本文作者：丁慧王林工作單位：遼寧師范大學

沖突的存在是普遍而客觀的,特別是近年來權利沖突這一社會問題的出現,使得和諧社會的構建面臨一個很大的難題,因為我們確實無法想象在一個權利對峙、權利沖突的社會中如何實現所謂和諧。其實,和諧社會本就不能自然形成,歷史經驗表明,和諧的實現需要依靠法治的調節,法治是和諧社會的重要基礎[1],對于權利沖突的解決,法律機制的作用不可小覷。本文擬通過對權利沖突法律解決機制的進程及其具體運作的剖析和闡釋,給予法律實踐以相應的理論指導,以冀為權利沖突的解決及社會主義和諧社會的構建有所裨益。

一、權利沖突法律解決機制的基本進程

以立法預防y司法救濟y立法預防為基本片斷所謂權利沖突,就是指歸屬于兩個或兩個以上主體的具有法律上依據的權利之間,因法律對其邊界規定的模糊而導致相互間的抵觸,從而使得相沖突的權利只能實現一個或者各權利自身均不能完全實現的不和諧狀態。權利沖突法律解決機制的基本原理,就是明確權利的邊界,從而使得權利之間各守其分,進而避免沖突的發生或者化解沖突的對抗,以達致權利和諧共存的理想狀態。

(一)權利沖突法律解決機制的途徑法律的構成一方面具有必然的保守性,另一方面又有即時的實現性保障[2]47,因而,權利沖突的法律解決實際上就有兩個基本途徑,一是通過立法對權利沖突的發生進行預防,建立起權利沖突的事前預防機制,二是通過司法對相沖突的權利進行事后的救濟,并以個案判決的形式引導人們的行為方式。權利沖突的立法預防,即事前預防途徑,它是通過制定或修改法律來對權利邊界進行原始界定或重新界定,以此消除權利邊界的模糊性,以權利制度化配置的方式預防權利沖突發生的終極性解決途徑。不過,由于法律修改后不得具有溯及力,所以其對已經發生的沖突的解決無能為力,而需要一種及時和高效的法律途徑來配合自身立法功能的切實發揮,這就是司法途徑。對沖突權利的司法救濟,即事后救濟途徑,是指在司法過程中,由法官對發生沖突權利的邊界進行重新劃定,以此來消除權利邊界的模糊性,以對權利進行救濟的方式來解決權利沖突的法律途徑。司法本身是一種個案解決的途徑,在一定意義上其不存在權利的制度化配置,仍需要立法的歸結;但其可以較快的解決已經發生的權利沖突,如果不同的利益和價值發生沖突,就需要司法機關對之加以合理的調整和調和。[3]司法救濟包括兩種情況:一是在現有的法律范圍內通過權利解釋來解決權利沖突,二是必須通過法官制定新的規則才能解決的情況,也就是法官造法。筆者以為,基于我國司法的現狀,還是應該在嚴格遵守依法裁判的前提下,通過賦予法官以法律限度內的自由裁量權來解決權利沖突比較妥當,即賦予法官以自由裁量權,使其通過利益衡量或價值選擇等權利解釋方法在司法過程中明晰權利的邊界,以及時解決權利沖突。但是,由此得出的判決理由必須符合正當的程序以及法律的基本精神和原則,即作到雖然在-法律之外.(超越法律的規整),但仍在-法秩序之內.(其仍須堅守由整體法秩序及其根本的法律原則所劃定的界限)[4]287,否則必將是難以把控的法官造法,不僅會損害權利沖突解決的正當性,更有損害司法公正性之虞。

(二)權利沖突法律解決機制的進程權利沖突的法律解決機制由立法預防和司法救濟兩種機制構成,但并不是兩者的簡單疊加,而應是一個由立法預防與司法救濟前后銜接的基本進程。首先,立法預防是權利沖突法律解決的前提和進程的終點。所謂前提,意在說明正是由于立法缺陷才使得權利沖突能向我們顯現,從而使得我們可以憑借對具體權利沖突認識的經驗累積來解決現實中的權利沖突。所謂進程的終點,是指惟有立法預防才是徹底解決權利沖突的根本途徑,我們對于具體的案件,得出一個正確的判斷,但是這一判斷還不算是真正的法律判斷,還必須把這個判斷以現行法為基礎在法律上加以構成。[2]387通過立法預防,使權利沖突不可能發生,這正是沖突解決的理想結果。其次,司法救濟是權利沖突法律解決進程的中心。立法上的制度安排必須在社會生活中得以實現,那種認為僅憑法律文本的演繹就可以實現權利沖突解決的信念無異于緣木求魚,靜態的立法必須依靠動態的司法才能釋放其意義,適用于法律生活。所以,最應引起我們重視的,不是把立法作為既成的抽象規則來加以對待,所以以司法救濟作為權利沖突法律解決進程的中心自是不負眾望。綜上,權利沖突法律解決機制進程的基本片斷就可以描述為立法預防)y司法救濟)y立法預防,而權利沖突解決機制的整體進程正是由無數個這樣的基本片斷所構成的,這也是一個權利沖突不斷得以解決,權利體系持續發展完善的過程。選取這樣一個基本片斷進行研究,有利于對權利沖突法律解決進程的總體認識和把控,也正是下文展開論述的邏輯前提。

[摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在上沒有規定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關于情況判決的規定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國地區行政訴訟法也有情況判決的規定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規定：行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規定：行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內命被告機關賠償。情況判決的實質是一個本應撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規定，由于案件的紛繁復雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作確認違法判決作出規定。這就需要法官在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的公益之間進行利益衡量。應當說，利益衡量是適用情況判決的關鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學術文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學，傳統的概念法學強調形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除。“概念主義法是從這樣一個假設出發的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當的邏輯，便能從現存的實在法制度中得出正確的判決。”[1]而以耶林“目的法學”引發的自由法學運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應當在法目的的支配下，從成文法中發現處理案件的一般規則，從而使案件處理的結果符合社會的需要。“自由法學家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現實主義法學的先驅霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。日本在上個世紀60年代受美國現實主義法學的產生了利益衡量，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。”[3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應依法作出判決。“正是存在著多個利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優先，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量。”[4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現為與案件有關的多種利益均受法律保護，而案件的處理結果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規定或規定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

內容摘要]：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運用利益衡量方法所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標準指導人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在法律上沒有規定其等級及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標。個人利益應納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實踐中應作為法治原則的例外而謹慎利用。

[關鍵詞]：情況判決利益衡量妥當性

《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第五十八條規定：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。該條是我國大陸關于情況判決的規定。情況判決制度最早起源于日本，日本《行政案件訴訟法》第32條規定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來嚴重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎上，認為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時，法院可以駁回請求。在我國臺灣地區行政訴訟法也有情況判決的規定。臺灣行政訴訟法第一百九十八條規定：行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規定：行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內命被告機關賠償。情況判決的實質是一個本應撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續存在，并確認該行政行為違法，賠償行政相對人損失的判決方式。適用該判決的前提是會給公共利益造成重大損失，但如何認定給公共利益造成重大損失，法律并無明確規定，由于案件的紛繁復雜及個案特殊性，法律也不可能對何種情況下給公共利益造成重大損失應作確認違法判決作出規定。這就需要法官在違法行政行為應予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的社會公益之間進行利益衡量。應當說，利益衡量是適用情況判決的關鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來的學術文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒有一個規范、確定的操作方法，故對利益衡量仍有進一步探討的必要。

一、利益衡量的淵源及內涵

利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國的自由法學，傳統的概念法學強調形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進行利益衡量的可能性從法官判案過程中完全排除。“概念主義法理學是從這樣一個假設出發的，即使在法律制度是‘無缺陷''''的，以及通過適當的邏輯分析，便能從現存的實在法制度中得出正確的判決。”[1]而以耶林“目的法學”引發的自由法學運動認為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應當在法目的的支配下，從成文法中發現處理案件的一般規則，從而使案件處理的結果符合社會發展的需要。“自由法學家并不想解除法官忠實于成文法的一般義務。然而，當實在法不清楚或不明確的時候，或者當當代立法者不可能按法律的要求審判案件的時候，那么法官就應當根據其個人主觀的法律意識來判決。”[2]美國現實主義法學的先驅霍姆斯提出兩個著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經驗”，“法律就是對法院事實上將作什么的預測”。日本在上個世紀60年代受美國現實主義法學的影響產生了利益衡量理論，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺灣學者楊仁壽對利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發現立法者對各種問題或利害沖突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得知立法者的價值判斷。”[3]利益衡量首先要厘清以下問題：

（一）利益衡量的前提是存在多個法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無自由裁量之余地，應依法作出判決。“正是存在著多個利益，并且每一種利益在法律上均有其價值，而法律上又未確定何種價值優先，因而造成司法機關必須通過解釋的方法來進行相關的利益衡量。”[4]在處理具體案件中，法官有時面臨的案件之中存在著無法消解的利益沖突，主要表現為與案件有關的多種利益均受法律保護，而案件的處理結果只能選擇保護其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對某法律事實缺乏明確規定或規定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當適用法律之一般規定有違個案公正，并影響法的公平正義價值時，才可作為特殊情況予以適用。

利益衡量是行政行為法律救濟［1］的一種基本方法。在筆者看來，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭議當事人相互博弈的基礎上進行的，理應要受到當事博弈合意的約束，但利益衡量對于實現行政行為法律救濟的功能有著獨特的意義。

一、利益衡量的場合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無非有三種可能的結果：一是有可以直接適用的法律規范；二是沒有可以直接適用的法律規范，即存在法律漏洞；三是雖有規定，卻過于抽象而必須加以具體化。對于第一種可能的結果，需要由審查者通過自己的理解，確定該法律規范的完整內容，將其分解為構成要件及法律效果，而構成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實是否符合該法律規范構成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導出案件裁決。對于第二種可能的結果，則需要進行漏洞補充。對于第三種可能的結果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進行價值補充。在第二、第三種結果通過漏洞補充或價值補充而確定可供適用的法律規范之后，才能如第一種結果那樣進一步分解法律規范的構成要件及法律效果等。學者將從找法開始到可以進行三段論推演之前的整個過程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規范的完整內容、進行漏洞補充和進行價值補充三個方面。綜上可見，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規范，必須進行適當的法律解釋。正如我國臺灣地區學者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規之沖突，更須加以調和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問題，法律必須經由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國行政法理論與實踐對行政行為審查者是否可以進行法律解釋，存在不同的認識。從有關立法來看，法律解釋是專屬于立法機關和特定執行機關的權限。1981年6月10日《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作決議》規定，關于法律的立法解釋權由全國人大常委會行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律的解釋權，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報請全國人大常委會解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應用的解釋權，由國務院及其主管部門行使。《行政法規制定程序條例》規定，行政法規的立法解釋權由國務院行使，對行政工作中具體應用行政法規的問題，由國務院法制機構研究答復或由國務院法制機構報國務院同意后答復。《規章制定程序條例》規定，規章解釋權屬于規章制定機關。根據上述規定，行政行為審查機構顯然不是有關行政實體法律規范的解釋主體。但是，上述規定的法律解釋是一種嚴格意義上的解釋，特指享有立法權的國家機關創制法律規范的活動。事實上，行政行為審查活動中的法律解釋，更多的是對既有法律規范的理解，而非在形式上創制新的法律規范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應有之義，“在國外的法學著作中，在我國香港和臺灣地區的法學著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國行政立法中對“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進行法律理解的理由。1.確定法律規范的完整內容行政行為審查者通過法律解釋的方式確定法律規范的完整內容，基于以下兩個前提：一是，對行政爭議案件所涉及的事實有明顯可供適用的法律規范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規定過于原則，無法逕行找到可供適用的法律規范，但經漏洞補充或價值補充后，已然出現可供適用的法律規范。換言之，只有在法律規范已經確定無疑的情況下，才有對其內容進行理解和把握的必要。這種對法律規范內容的理解，是通過行政行為審查者個人對與案件關聯條款的解釋來實現的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據法學理論的一種通行觀點，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會學解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對法律條文進行解釋的方法。根據法律解釋學的基本規則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據法律規范的體系結構（即在編、章、節和條文中的位置以及相互關聯性）、立法時的具體考慮、文義的擴張或限縮、當然推理、立法目的以及合憲性等因素對法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎上發展的一種解釋方法。經文義解釋，只有唯一解釋的余地時，不能再進行論理解釋，只有多種解釋同時并存時，方可通過論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個外國的相關制度和規定來對本國法律條文進行解釋的方法，通常而言，在行政法領域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規范中要求適用與外國締結的條約、協定的情形下更是如此。社會學解釋則是以預測法律適用的社會后果的方法對法律條文所作的相應解釋，其結果是幫助行政行為審查者選擇社會效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進過程，以及一定條件下以比較法解釋和社會學解釋為輔助，本身同時就是利益衡量的過程。不但如此，在“經解釋存在相互抵觸的解釋結果，且各種結果均言之成理、持之有據時，則應進行利益衡量或價值判斷，從中選出具有社會妥當性的解釋結果，作為解釋結論。”［4］文義解釋是法律解釋的基礎，然而就同一法律規范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時空進行準確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來實現。這里試以一起行政案件為例略作說明：［5］1994年，北京二商集團、北京恒業公司與香港嘉利來公司簽訂合同，成立北京嘉利來房地產有限公司，共同開發建設北京嘉利來世貿中心項目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬美元，注冊資金1200萬美元。合同中對合作各方的職責進行如下約定：由二商集團負責辦理開發項目場地條件及拆遷，由恒業公司負責辦理公司登記注冊、辦公條件、土地征用和開工手續等，全部注冊資金及投資總額與注冊資金之間的差額，則由香港嘉利來負責繳納及籌措。三方分別擁有合作項目32%、8%、60%的權益。從1994年至1995年，香港嘉利來先后出資共折合美元1225萬（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項3500萬。1997年下半年，由于亞洲金融危機等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續5次通過了北京市聯合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來突然接到北京市工商局發出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來應認繳的注冊資本出資不符合有關出資規定，要求其限期提交人民幣利潤再投資證明文件。如不能提供，須在30日內履行1200萬美元的出資義務。接下來，原先的3份《驗資報告》連續被相關單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來發函，說明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監處向原北京外經委發出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關材料。26日，二商集團向原北京市外經委提出更換外方股東的請示。27日，原北京市外經委作出627號批復，將合作各方變更為二商集團、北京安華公司和香港美邦集團有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯房地產有限公司。28日，原北京市外經委向新公司頒發了批準證書。30日，北京市工商局向新公司頒發了營業執照。香港嘉利來認為，原北京市外經委627號批復的具體行政行為侵犯了其合法權益，遂于2001年10月24日向原國家外經貿部提起行政復議申請。2002年7月2日，原外經貿部作出外經貿法函67號《行政復議決定書》，以香港嘉利來出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經委627號批復。19日，二商集團向北京市第二中級法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經貿部的67號行政復議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級人民法院作出一審判決，以香港嘉利來未出資等為由，撤銷原對外貿易經濟合作部67號行政復議決定書，重新作出行政復議決定。

在本案中，爭議的焦點是香港嘉利來是否出資。根據國務院批準、對外貿易經濟合作部的《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定：“合營各方按照合營合同向合營企業認繳的出資，必須是合營者各方自己所有的資金”：“合營一方未按照合營合同的規定如期繳付或者繳清其出資的，即構成違約。守約方應當催告違約方在一個月內繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營合同中的一切權利，自動退出合營企業。守約方應當在逾期后一個月內，向原審批機關申請批準解散合營企業或者申請另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利義務”。在當初，我國由于長期處于外匯短缺狀態，為了保障國家外匯平衡，有關規定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規定，也沒有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規定為未出資的性質。經過多年的發展，我國外匯儲備已經接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強大國際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對于外商向合作公司出資形式的審查，有關法規規定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來出資當時，有關主管部門均予以認可，據此香港嘉利來向合作公司投入了巨額的資金。根據這種情況，香港嘉利來在合作公司的權益無疑應當予以承認和保護。在考察香港嘉利來利益狀態變化的基礎上，對外貿易經濟合作部對《中外合資經營企業合資各方出資的若干規定》規定的“未出資”的含義作了相應的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對待，是符合平衡合作公司各方當事人利益關系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒有對香港嘉利來的出資權益進行必要的考量。因為按照通常的文義，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質區別，未出資負有追加出資或喪失股東權利的責任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當彌補，即便重大瑕疵也通常可以保留領回出資的權利。至少從這點來看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實相悖，也極易不適當地剝奪香港嘉利來收回已經投入合作公司的資金的應有權益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規范的情況下，在確定法律規范的完整內容方面仍然不能忽視進行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補充所謂法律漏洞，是指法律規范中結合相關條文推論的應有內容缺失，導致法律規范適用困難的狀態。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規定，但文字對具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應有文字規定但缺乏相應表述的情況。從理論界對法律漏洞的認知分析，多數學者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認為法律漏洞是法律條文的可能語義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內漏洞、無據式體系違反、有據式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實，已有相應規定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應內容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區別的，在通過利益衡量進行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規范內容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學者通常認為可以用多種方式對法律漏洞進行彌補，包括依照習慣、類推適用、目的性擴張、目的性限縮、反對解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對行政行為審查并不完全具有采用價值。由于行政行為審查目的在于化解當事人的利益沖突，實現公民權利與行政權力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對法律漏洞予以補充，是一條可行的途徑。（1）法律規范內容缺失情況下的利益衡量法律規范內容缺失，意味著根據某一法律規范的立法宗旨和前后條文的關系，本應對特定事項作出規定而未作規定的情形。法律規范調整范圍內的社會關系所涉諸多事項的一部分雖無法律規定，但不能排除出現爭議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當事人的合理要求，并不能真正達到實質法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補充法律漏洞提供了必要和可能，從而對法律規范形式上未觸及的事實作出評判。在這方面最典型的例證是，根據國務院的《突發公共衛生事件應急處理條例》的規定，必要時行政機關可以征用車輛、資產用于防治突發性傳染病，但是并未對事后被征用財物的歸還和補償事項作出規定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫院、車輛等設施、財物，在疫情解除后有的已經無法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質，但它也涉及被征用財產當事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當性，不能要求為了公益而不加區別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機制保護的正當性。因此，行政行為審查者應當運用利益衡量的方法，彌補國務院行政法規未就行政征用補償事項作出規定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應的救濟，從而妥善解決這方面的行政爭議。（2）法律規范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規范條文文義矛盾，是指同一法律規范兩個或兩個以上的條文內容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規范條文文義出現矛盾的原因非常復雜。一般來講，越是公開的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規范條文文義沖突通過立法的修改活動而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規范適用。對此，需要通過利益衡量對“碰撞漏洞”進行補充。對此，筆者以行政訴訟法的兩個條文的規定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：（一）被告認為需要停止執行的；（二）原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害公共利益，裁定停止執行的；（三）法律、法規規定停止執行的。”據此，具體行政行為在行政訴訟進行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執行力的。這一規定符合世界各國的通行做法。我國具體行政行為執行力的實現，無非體現于兩種方式：一是自動執行，即相對人在規定期限內主動履行了具體行政行為所確定的全部義務，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執行的；二是強制執行，即在相對人逾期仍不自動執行的情況下，除個別情況下由行政機關強制執行外，一般需要由行政機關申請人民法院依照法定程序強制實現具體行政行為的執行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”這樣，具體行政行為盡管具有執行力，但是如果出現行政相對人不自動履行的情況，行政機關必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請強制執行，或者依法強制執行。考慮到在相對人起訴之前還有行政復議程序，申請復議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個月，這樣如果行政相對人拒不執行一個具體行政行為，則通常在5個月的時間內不能訴諸于強制執行途徑。也就是說，在這么長的時間內，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執行的原則，實際上被擱置了。從近些年的實際情況看，具體行政行為的總體實際執行力很低，一些地方甚至只有半數得到執行，與行政訴訟法這種前后不一致的規定是有密切關系的。由于立法設計本身導致具體行政行為的執行力可以長時間被置于虛無狀態，無疑使相對人主動履行具體行政行為失去了制度激勵。不難看出，行政訴訟法關于行政機關申請強制執行的程序制度規定，與該法四十四條關于具體行政行為執行力的規定并不一致，導致實際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來需要通過依法及時執行具體行政行為而實現的公益（當然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對行政訴訟法第六十六條規定不合理因素的察覺，1999年《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》試圖提出一些補救性的措施。這個司法解釋的第九十二條這樣規定：“行政機關……申請人民法院強制執行前，有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，可以申請人民法院采取財產保全措施。”從理論角度而言，這一規定的確或多或少彌補了行政訴訟法第六十六條規定的缺陷，但是它同時又在操作層面上引發了若干新的問題。一是，增加了法院的工作負擔，使其在實施強制執行之外，又要承擔財產保全的職責。眾所周知，目前法院在按照現有職責范圍實行具體行政行為的強制執行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無力一一兌現，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財產保全職責，實在令人疑問。二是，增加了行政機關實現具體行政行為強制執行的成本。鑒于現行的司法規定，行政機關申請財產保全，即便獲得法院支持，有關費用也得由行政機關一方負擔，加上訴訟終結后還要再行申請強制執行，僅高昂執行成本的壓力就會使得不少行政機關三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財產保全措施，由于其性質和功能的局限，并不能適用于諸多非財產性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財產保全措施在實踐中完全得到落實，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強制執行問題。因此事實上，我國行政訴訟法第四十四條與第六十六條規定之間的規范沖突和由此造成的實際后果遠遠沒有消除。對此，仍然需要通過法院在審理行政案件中進行必要的利益衡量，對那些具有緊迫執行情形的具體行政行為及時裁定予以強制執行。這顯然是消除法律規范條文矛盾的更為經濟、更為有效的途徑。3.不確定概念的價值補充不確定概念，通常是指法律規范中所使用的概念或條款的內涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現為法律規范上的條文依據，但是條文規定不具體，其構成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結論，無法有效化解當事人之間的紛爭。但是如果通過利益衡量對這種不確定性進行價值補充，則可以更好地達到理性裁決的效果。許多法律規范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復議法第九條規定，行政相對人認為具體行政行為侵犯其合法權益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請，因不可抗力或其他正當理由耽誤法定申請期限的，申請期限自障礙消除之日起繼續計算。這一條所規定的“知道”的概念就有不確定性，行政機關將有關行政決定送達行政相對人可以作為知道的證據，行政相對人發現其他相對人依行政機關的具體行政行為處分其財產（如某乙根據房管局發放的房產證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結合具體行政行為的內容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結果，則行政機關只要告知行政處理的內容，行政相對人的行政復議期限就開始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟權利告知的事項，那么僅僅告知行政處理內容尚不能發生行政復議期限起算的效力。由于我國還沒有制定統一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費、行政強制、行政確認、行政給付、行政合同等法律關系中，行政機關并不負有必須告知行政相對人法律救濟權利的明確義務。而根據國外行政法治實踐，這種告知義務被概括為權利教示，是行政相對人依法行使申請法律救濟權利的重要法律保障。也就是說，權利教示構成行政相對人享有的獨立的法律利益，應當在行政行為審查中予以考慮。對此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對“知道”概念予以確定化，從而有利于實現行政權力與公民權利的平衡。實踐中，行政復議機關對行政相對人因具體行政行為未載明權利教示內容且行政機關未口頭告知法律救濟權利而耽誤法定行政復議申請期限的，一般認為行政相對人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長行政相對人的行政復議申請期限的起算點。這實際上是通過利益衡量對不確定概念進行價值補充的具體體現。（二）事實認定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進行裁決的另一個主要活動就是認定事實。在行為順序上，認定事實是適用法律的前提，只有行政爭議的事實固化后，才能尋找恰當的法律規范。認定事實的根本目的，在于探明案件事實情況的客觀真實性。因為作為利益對立的行政爭議雙方當事人，往往對案件事實有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認為自己提供的事實是客觀真實的，這就需要行政行為審查者查明并認定真實的事實。行政行為審查中的事實認定，盡管以追求客觀真實為目的，但是它又表現為對事前已經發生的事件和行為的一種推定。相對于行政行為審查而言，行政爭議所涉及的事實必然是一段時間以前經歷的事實，審查者無法目睹事實的進行過程（如果他真的目睹了這一過程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來判斷某一當事人陳述的事實是真是偽。因此，行政行為審查中的事實認定總是間接的，是通過證明手段和方法對案件事實真實性的探求。當然，行政行為審查中需要認定的事實，并不是案件所涉及的所有事實。一方面，對于案件無關緊要，不會影響裁決結論的事實，不是有法律意義的事實，即不構成案件的主要事實，無須花費過多精力查證并判定真偽。另一方面，具備特定屬性的事實，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實性事實，而無須另行作出認定。比如，最高人民法院《關于審查行政訴訟證據若干問題的規定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據的證明效力。”這實際上指的是當事人自認的事實。最高人民法院這一規定的第六十八條還指出：“下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理；（三）按照法律規定推定的事實；（四）已經依法證明的事實；（五）根據日常生活經驗法則推定的事實。”“前款（一）、（二）、（三）、（四）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。”這指的是符合顯而易見特性的事實。

1.事實認定中的證明手段除了當事人自認的事實和具有顯而易見特性的事實外，行政爭議涉及的主要事實需要通過行政行為審查規則中的證明手段予以認定。這一證明手段就是對當事人提供的證據材料進行審查、核實。由于雙方當事人提供的證據材料的互異性，而且同一當事人提供的多個證據之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對證據逐一審查，而且也要對全部證據綜合審查，遵循審查者的職業道德，運用邏輯推理和生活經驗，進行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據材料與案件事實之間的證明關系，排除不具有關聯性的證據材料，準確認定案件事實。這就是行政行為審查中的證據判斷過程。行政行為審查者對證據進行判斷，首先要對證據的合法性進行判斷。一般而言，證據的合法性判斷主要體現在證據的形式和證據的取得兩個方面，并不涉及證據的具體內容。在行政行為審查中，下列證據材料不能作為認定案件事實的依據：（1）嚴重違反法定程序收集的證據材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料；（4）以違反法律禁止性規定或侵犯他人合法權益的方法取得的證據。其次，要對證據的真實性進行判斷。對證據真實性的判斷通常包括以下幾個方面：（1）證據形成的原因；（2）發現證據時的客觀環境；（3）證據是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據的人或證人與當事人是否具有利害關系；（5）影響證據真實性的其他因素。只有通過證據真實性的判斷，才能剔除不真實的證據，并保留真實的證據。再次，要對證據的法律意義進行判斷。這是事實認定的關鍵環節。面對真實的證據，行政行為審查者需要仔細分析其內容和與案件事實認定的意義，最后達到認定事實的目的。然而必須看到，事實認定并不是簡單針對證據合法性、真實性和法律意義進行的機械式流水作業過程。在許多場合，在完成證據判斷并確定證據的內容和意義后，可以發現仍然存在兩個以上的內容完全相反的證據，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個以上的證據，則可能造成審查者無法完成裁決職責。因此，還需要排除那些證明力強的證據、保留那些證明力弱的證據。對于證據證明力的強弱優劣，行政行為審查規則有一些規定，比如：國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證；鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論；行政行為審查機構主持勘驗所作的勘驗筆錄優于其他部門的鑒定結論；原始證據優于傳來證據；其他證人證言優于與當事人有親屬關系或其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言；數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據。但是，這只是解決現實當中的證據沖突的一般情形，而實際情況是更加復雜的。比如，某個國家機關依職權制作的公文文書也可能存在兩份以上且內容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結論也可能相互矛盾，還有的證據沖突是行政行為審查規則未加涉及的。對此，無法回避審查者結合行政爭議當事人利益的考量，具體確定證據的取舍。2.事實認定中的證明方法在實踐中存在不少這類案例：兩個行政行為審查機構面對同樣的證據材料和同一法律規范的同樣條文，采取的證明手段也沒有本質差別，但所作的事實認定結果乃至裁決結論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機構在事實認定過程中采取了不同的證明方法，即對合法且真實的證據賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進而言之，在證據與事實之間，審查者采納了不同的證明標準。有學者就行政訴訟證明標準提出，“所謂行政訴訟證明標準，是指根據行政訴訟法的規定，當事人履行舉證責任、證明案件事實所應達到的程度，是人民法院查明行政案件的事實真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實真相的標準，具體包括證據所應達到的質和量兩個方面的要求。”［9］證明責任的功能是確定在證據的質和量達到什么程度時，行政行為審查者可以斷定案件事實真相，當事人可以解除其舉證義務。我國行政復議法和行政訴訟法對于證明標準未作明確規定，學者有將行政行為審查機構作出裁決的要件之一“事實清楚、證據確鑿”推斷為客觀真實的證明標準。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因為要求過于苛刻而實際上難以操作。與我國不同的是，國外許多國家則明確規定實行裁決官員的自由心證，證明標準雖有一定程度的規則約束，但是主要服從于自由心證。如德國《行政法院法》第一百零八條第一款規定：“法院根據他的自由的、從全部訴訟程序的最終結果中獲得的確信進行裁決。在判決書中應說明指導法官確信的根據”。日本學者結合本國相關法律規定認為，在自由心證的范圍內，無論法官達到何種認定，均不產生違反法律的問題。［10］我國臺灣地區1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規定：“（裁決的實質要件）：法院為裁決時，應斟酌全案意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，但別有規定者，不在此限。依前項判斷而得心證之理由，應記明于判決。”自由心證反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時也揭示了這種一致的相對性。這是主觀與客觀的關系所決定的，“自由心證主義對認定事實的真實性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實’，而只要求法官的心證及其形成過程應符合邏輯與常識。”［11］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權力。“將自由心證理解為任意性，完全歪曲了這個理論。實際上自由心證或法官確信，是指的通過對論據的判斷達到認定事實的過程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對不是說一個法官可以‘自由’（任意）地進行判斷。是說的一個‘自由的法官’所進行的判斷。”［12］為了消除對自由心證任意性的擔心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個案例：［14］1998年11月14日14時許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無人的情況下，強行對其所住房屋進行撬鎖檢查后，未采取任何保護措施即離去。崔某認為派出所對其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現金34000元。崔某訴至法院，要求確認被告的搜查行為違法，并責成被告賠償財產損失34000元。原告崔某提供的證據有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現金的兩份同鄉證明以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認定：被告在對崔某租住房屋進行檢查時，在沒有本人在場的情況下，未辦理相應的法律手續，即強行打開上鎖房門進行檢查的行為侵犯公民合法權益，屬于違法行政行為；被告無視公民私有財產合法性，違法檢查行為導致崔某及其家庭的財產受到損害，理應賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬余元的證據不充足，故對其要求被告賠償34000元的訴訟請求無法支持。據此，一審判決確認被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請求。二審法院北京第一中級法院認為：原審法院認定被告檢查行為違法的正確的；被告強行撬門檢查崔某住處后未采取相應的現場保護措施即離去，致使該住房在一段時間內處于失控狀態，引起崔某稱回家后發現丟失人民幣現金的后果，存在法律意義上的因果關系；崔某提供的證據材料表明，其所稱住所內存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據材料不能否定這一點。據此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過程。本案中崔某對家里存有34000元現金的案件事實，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉的證言以及房東夫婦聽到崔妻稱丟錢的證言。關鍵是這些證據材料在質和量上達到什么程度，才可以合理地推導出崔某所稱事實的認可。因為崔某在家里存放現金與派出所強行撬門檢查后現金丟失的真相，已經成為過去，法院只能通過證據審查來認定事實。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個人在其住所存放錢款的通常狀態和據此所應有的利益。一般來講，每個公民都不可能也沒有必要將自己家中存放現金的情況張揚于外，更不可能象房屋等不動產的物權那樣需要提請有權機關登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項的來源、取得這筆款項的某個環節的知情者證言等。崔某所提供的證據材料業已達到這一要求，應當認可其享有相應的利益。而某派出所無法提供相反的證據，因此無法否認崔某的既存利益。基于這種利益考量，二審法院的事實認定過程無疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學者通常認為利益衡量僅存在于法律適用和事實認定階段，較少意識到在確定行政行為審查結論的權利義務內容時也有利益衡量因素。其實，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見的，它起因于現代行政以日益濃厚的自由裁量權特征，審查者對于行政自由裁量權的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法。現代行政法發展過程中提出的某些法律原則，其實就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來，與利益衡量關聯最為緊密的是行政法上的比例原則（我國習慣稱為行政行為的適當性要求）。比例原則一方面對行政機關行使行政權力進行規制，防范行政權力濫用，同時“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關其自身事務解釋的適當性。從內容上講，比例原則是控制行政權力的一個重要標準。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動的全部領域，作為一種‘微調’的工具，它監督著行政行為在個案中——面對私人利益時——執行公共利益的程度。”［15］盡管學者都普遍認同比例原則的重要意義，但我國行政立法上還沒有正式承認比例原則。行政法實踐中的比例原則是首先由司法審查活動提出的，筆者僅舉一例加以說明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規劃土地局申請翻擴建位于該市道里區中央大街108號院內的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協議，將上述房屋產權轉讓于匯豐公司，匯豐公司依法領取房屋產權證。同年12月7日，市規劃土地局頒發建設用地規劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規劃土地局頒發建設用地許可證，批準建設用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規劃土地局向同利公司核發建設工程規劃許可證，批準建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規劃土地局申請再次擴建108號樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規劃土地局答復情況下，匯豐公司依據同利公司取得的建設工程規劃許可證，于1994年末組織施工，至市規劃土地局1996年作出處罰前，已將198號院內原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規劃土地局行政處罰決定內容是：1.責令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號院內建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級人民法院提起行政訴訟。一審法院認定，市規劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個柱距面積通行道；對該違法建筑罰款398480元。市規劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國務院批準的哈爾濱市總體規劃中關于中央大街規劃原則及其建筑風貌的實際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標準。規劃局所作處罰決定應針對影響的程度，責令匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的權益，以達到行政執法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對人造成了過度的不利影響。因此，一審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設行為的目的，使匯豐公司所建商業服務樓符合城市總體規劃中對中央大街的要求，達到了執法的目的，一審變更處罰并無不當。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現。它通過對行政主體所代表的公共利益與行政相對人所具有個人私益進行妥當比較，確定審查結論對二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機關依法行政的同時，維護行政相對人的合法權益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個行政爭議中可能出現各種各樣的利益關系。為了分析起見，本文將這種利益關系加以簡化和概括，歸納為兩個組合：一是個人利益與個人利益的關系；二是個人利益與公共利益的關系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學者從不同的角度出發可能提出各自的利益關系組合。筆者在此提出的觀點，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個人利益與個人利益個人利益與個人利益的利益關系組合在行政行為審查中是常見不鮮的。曾經有一種觀點認為，只有在民法領域，“由于是平等主體之間的權利義務的爭執，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負。司法人員可以根據立法機關的立法目的或法理填補法律漏洞；可以對法律作適當的擴大解釋；有更大的余地可以根據具體情況作利益衡量以實現實質正義。”［17］這一認識存在兩個誤區，一是將民事關系理解為平等主體之間的法律關系，而將行政關系理解為不平等主體之間的法律關系，并不符合現代行政法基礎理論；二是認為只有民事關系中才存在個人利益與個人利益的碰撞，而行政關系則只能局限于個人利益與公共利益的關系，顯然也是不符合近代以來公民權利不斷發展、權能不斷豐富、利益不斷擴張的現實。

關鍵詞:利益衡量/價值判斷/操作過程/界限

內容提要:利益衡量是利益法學派主要為反對概念法學而提出的口號，其實質是要求置重法的實際效能，突出法律對法共同體中諸欲求及欲求傾向的滿足。概念法學漠視實際利益，使司法實踐成為邏輯推理的游戲，利益衡量的出現具有歷史必然性。在具體案件中達致利益衡量具有基本的操作過程，法官需要在不同利益類型之間進行眼光流轉并加以平衡，好的法官在這一過程中能夠盡量擺脫無關因素的影響。利益衡量存在一定的合理界限，先天的主觀色彩和實際操作上的不嚴密會造成利益衡量的濫用。當為而不為、不當為而為、當為而錯為是利益衡量濫用的基本樣態。

一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。[1]利益衡量理論的出現，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯系。在德國，由歷史法學派發展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經成為大陸法系國家的共同現象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經此沖擊，20世紀初在德國出現了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規，不得恣意判斷。《德國民法典》體現出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當的結論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規定最低工資等由于傳統法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰后民法解釋學發展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產生了很大的影響”。[2]

一．利益衡量理論的歷史背景

法學方法上的利益衡量出現在自由法運動之后。法學方法，確切地說就是在私法領域將法律規范適用于需要裁判的“案件”的方法、適用法律過程中對法律進行解釋的方法以及法院發展法律的方法。利益衡量理論的出現，與上世紀初法學方法的變遷有著深刻聯系。在德國，由歷史法學派發展而來的概念法學（begriffsjuriprudenz），在19世紀至溫德夏特（WindschEid）達到頂峰；法國的概念法學來自于啟蒙的自由主義，主要是孟德斯鳩的三權分立學說。概念法學以其概念給定的精準、邏輯分析的嚴密以及對法典的頑固崇拜聞名于世，同時也認定法官在實踐中的全部作用僅僅是機械執行既有法律。日本學者碧海純一編著的《法學史》認為，到19世紀后期，概念法學已經成為大陸法系國家的共同現象。在英美，雖沒有與概念法學相對應的用語，但所謂形式論者（formalist）或分析法學（analyticaljurisprudence）的思考方法，實際上也是一種堅持概念與邏輯分析的學術潮流。晚年的耶林（Jhering）對概念法學痛加批判，其影響及于法國，引起了學界的普遍反思，即后世所謂“自由法運動”。經此沖擊，20世紀初在德國出現了以黑克（Heck）為代表的利益法學，在美國出現了以龐德（Pound）為代表的社會法學和以盧埃林（Llewellyn）、弗蘭克（Frank）為代表的現實主義法學，這些理論都毫無例外地一致反對固守概念與邏輯以及由此帶來的對現實不可避免的忽視。利益衡量正是利益法學派（JurisprudenceofInterests）的主要觀點和口號。

盡管在成文法體系下，法官仍然是釋法與適法的主要力量，但任何制定法的出現本身都隱含了對法官的約束和不信任，即要求裁判者嚴格遵從制定法的法規，不得恣意判斷。《德國民法典》體現出對立法的過分信賴，不允許法官以個人評判代替基本國民總意所決定的立法，但是機械適用法律越來越不能得出妥當的結論，無論是民眾還是法律人都要求打破概念的桎梏；美國總統羅斯福新政期間，若干新政立法如縮短勞動時間、規定最低工資等由于傳統法學堅持對憲法的機械適用而被裁定違憲，法學被要求在政治上對新政做出配合與聲援。這些也是利益衡量出現的思想基礎之一。

上世紀60年代，日本出現利益衡量論。加藤一郎的《法解釋學的論理與利益衡量》與星野英一稍晚發表的《民法解釋論序說》兩篇文章分別對利益衡量進行了論述并將之體系化，在概念法學余痕甚深的日本法學界引起了巨大反響。盡管加藤教授本人并無將利益衡量論作為一種特定方法論的意思，圍繞著利益衡量論也存在不少爭議，但多數日本學者仍將之作為一種方法論來看待，并且由于利益衡量論“符合日本特別是戰后民法解釋學發展的主流，加之提倡者的學術地位，使利益衡量論不僅對近代民法解釋學并且對裁判實務也產生了很大的影響”。

20世紀90年代中期，我國學者梁慧星教授將利益衡量論介紹進我國，他在1995年出版的專著《民法解釋學》一書中設專章對利益衡量理論進行了介紹。利益衡量作為民法解釋學的一部分，在司法實踐要求重視法律解釋的大背景下，開始被運用到具體案件的裁判中，在司法實踐中首次運用利益衡量是廣東省高級法院審理的“五月花”一案；理論研究上，梁彗星教授于1995年發表的《電視節目預告表的法律保護和利益衡量》(載《法學研究》1995年第2期)一文嘗試用利益衡量論的方法分析具體案件；而根據學者梁上上考證，喻敏撰寫的《也論民法解釋中的漏洞補充、價值補充以及作為思考方法的利益衡量》(載梁慧星主編:《民商法論叢》第6卷,法律出版社,1996年)則是國內實務界較早做出回應的文章之一。

二．利益衡量的基本涵義