立法權范文10篇

摘要：內容提要：我國現行憲法和及其相關法明文規定了國家權力機關通過法定方式保留其固有的國家立法權、提回其授出的國家立法權和提取其他立法權由其行使的行為，即本文所概括的國家立法權提留。此概念和國家立法權分配相結合能夠全面描述我國國家立法權的運行機制，反映我國立法體制的本質。

關鍵詞：國家立法權，國家立法權提留，立法體制

前言：憲法和立法法對行政法規制定權的限制

我國現行憲法第五十八條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”結合立法法的規定，國家立法權[1]包括：1、全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。2、全國人大常委會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。3、應當由全國人民代表大會行使的其他立法權。4、立法法第八條規定的十項專屬國家立法權中犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；司法制度等事項是絕對專屬國家立法權。其余為相對專屬國家立法權，此類事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權作出決定，授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。但是，國務院應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力，并且不得將該項權力轉授給其他機關。經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常委會制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

現行憲法和立法法通過以上規定，從以下五個方面限制了行政法規制定權：1、保留絕對專屬國家立法權，除國家權力機關外，任何組織和個人均不得行使。國務院也無權就此事項制定行政法規。2、雖然國家權力機關可以將相對專屬國家立法權授權于國務院制定行政法規，但是有權在法定情形下提回對該事項的立法權，且國務院負有及時提請國家權力機關提回的義務。3、國家權力機關認為應當由其制定法律的事項，即使在憲法第八十九條規定的十八項職權范圍內，也有權將其提取，作為國家立法權行使。4、國家權力機關監督憲法的實施，有權撤銷與憲法和法律相抵觸的行政法規，以保護國家立法權不受侵犯。5、最后，也是最根本的，國家權力機關有權通過修改、解釋憲法，提取原由國務院行使的行政法規制定權，擴大國家立法權的范圍。

通說認為這是國家立法權對行政法規制定權的限制，但是，在我國立法體制內，從國家立法權的運行來看，卻是國家立法權的保留、提回和提取。筆者試將其概括為國家立法權提留。

「摘要」內容提要：我國現行憲法和及其相關法明文規定了國家權力機關通過法定方式保留其固有的國家立法權、提回其授出的國家立法權和提取其他立法權由其行使的行為，即本文所概括的國家立法權提留。此概念和國家立法權分配相結合能夠全面描述我國國家立法權的運行機制，反映我國立法體制的本質。

「關鍵詞」國家立法權，國家立法權提留，立法體制

前言：憲法和立法法對行政法規制定權的限制

我國現行憲法第五十八條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”結合立法法的規定，國家立法權[1]包括：1、全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。2、全國人大常委會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。3、應當由全國人民代表大會行使的其他立法權。4、立法法第八條規定的十項專屬國家立法權中犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；司法制度等事項是絕對專屬國家立法權。其余為相對專屬國家立法權，此類事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權作出決定，授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。但是，國務院應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力，并且不得將該項權力轉授給其他機關。經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常委會制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

現行憲法和立法法通過以上規定，從以下五個方面限制了行政法規制定權：1、保留絕對專屬國家立法權，除國家權力機關外，任何組織和個人均不得行使。國務院也無權就此事項制定行政法規。2、雖然國家權力機關可以將相對專屬國家立法權授權于國務院制定行政法規，但是有權在法定情形下提回對該事項的立法權，且國務院負有及時提請國家權力機關提回的義務。3、國家權力機關認為應當由其制定法律的事項，即使在憲法第八十九條規定的十八項職權范圍內，也有權將其提取，作為國家立法權行使。4、國家權力機關監督憲法的實施，有權撤銷與憲法和法律相抵觸的行政法規，以保護國家立法權不受侵犯。5、最后，也是最根本的，國家權力機關有權通過修改、解釋憲法，提取原由國務院行使的行政法規制定權，擴大國家立法權的范圍。

通說認為這是國家立法權對行政法規制定權的限制，但是，在我國立法體制內，從國家立法權的運行來看，卻是國家立法權的保留、提回和提取。筆者試將其概括為國家立法權提留。

一，現行憲法和立法法通過以上規定，從以下五個方面限制了行政法規制定權：1、保留絕對專屬國家立法權，除國家權力機關外，任何組織和個人均不得行使。國務院也無權就此事項制定行政法規。2、雖然國家權力機關可以將相對專屬國家立法權授權于國務院制定行政法規，但是有權在法定情形下提回對該事項的立法權，且國務院負有及時提請國家權力機關提回的義務。3、國家權力機關認為應當由其制定法律的事項，即使在憲法第八十九條規定的十八項職權范圍內，也有權將其提取，作為國家立法權行使。4、國家權力機關監督憲法的實施，有權撤銷與憲法和法律相抵觸的行政法規，以保護國家立法權不受侵犯。5、最后，也是最根本的，國家權力機關有權通過修改、解釋憲法，提取原由國務院行使的行政法規制定權，擴大國家立法權的范圍。

通說認為這是國家立法權對行政法規制定權的限制，但是，在我國立法體制內，從國家立法權的運行來看，卻是國家立法權的保留、提回和提取。筆者試將其概括為國家立法權提留。

二、國家立法權提留的涵義

“立法權是立法機關的主要職權：這里所說的立法權。既包括法律的制定、批準、認可、修改、補充、解釋、廢止、變更或撤銷的實體性權力，也包括提案、審議、表決、公布、以及立法調查和聽證等程序性的權力。還包括立法自主權、行使權和委托權等為立法機關所享

有的主權性權力。“[2]筆者無意界定立法權是什么，僅參考此廣義的立法權說界定國家立法權，認為國家立法權是國家權力機關行使的生成、變更、廢止法，決定法的表現形式和法的內容是否有效的國家權力。

國家立法權提留是指國家權力機關根據憲法及其相關法賦予的職權，通過法定方式保留其固有的國家立法權、提回其授出的國家立法權和提取其他立法權由其行使的行為。國家立法權提留是與國家立法權下行分配相對的保留、提回和提取的行為，它們共同構成我國國家立法權的配置。其中，國家立法權保留是國家權力機關通過法定方式將憲法賦予的立法權明確規定下來，其他立法主體非有法定情形不得行使。國家權力機關通過備案審查而撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；撤銷省、自治區、直轄市權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議；撤銷違背憲法和立法法第六十六條第二款的規定而被批準的自治條例和單行條例，這是國家權力機關保障其所保留的立法權的法定方式。

十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》規劃了關于分步實施稅制改革的戰略，提出了“在統一稅政前提下，賦予地方適當的稅收管理權”的重要任務。合理劃分稅收立法權限，適當下放稅收管理權，完善稅收管理體制也是我國當前制定《稅收基本法》（或稱《稅法通則》）過程中不可回避的重大問題。國家稅務總局許善達副局長指出，只有合理劃分稅收立法權限，才能創制出科學、嚴密的稅收法律規范，為稅收執法、司法等活動提供明確、充分的法律依據，確保稅收組織收入和宏觀調控職能的有效發揮，確保稅收行政法律關系始終處于良性的互動狀態。

為了完善社會主義市場經濟體制，適應分稅制財稅管理體制的要求，適當下放稅收立法權限，適當下放稅收管理權限已成為目前大多數學者的共識。但問題是，第一，如何真正統一認識，以法律的形式明確中央與地方的稅收權限劃分；第二，稅收立法權限與稅收管理權限下放的范圍和程度應如何確定；第三，如何協調中央與地方的稅收立法關系和管理權限；第四，如何對地方的稅收立法權限、管理權限實施必要的監督和控制。

一、稅權的含義與稅權劃分

由于公共產品所具有的層次性，稅收也相應具有層次性，這就涉及到了中央政府與地方政府之間的稅權劃分問題。

稅權是整個稅收法律研究的核心問題，也是分稅制體制的核心內容，劃分財權的關鍵就是劃分稅權。所謂稅權，是指稅收的管轄權，其內容包括兩個方面，一是國家與居民間的稅權關系；二是國家機構與國家機構間的稅權關系，即稅收的立法、執法、司法權在國家機構間的配置。所謂合理分權，主要是指這些權力在國家機構間的合理劃分問題。[2]稅權的具體內容應包括稅收立法權、稅收行政權和稅收司法權。其中，稅收立法權是基本的、原創性的權力；稅收行政權是最大量、最經常行使的權力；稅收司法權是必不可少的，是為稅法有效實施和稅務部門依法行政提供有力保障的權力。

（一）稅收立法權。稅收立法權是國家立法權的重要組成部分，是國家立法機關或者國家政權機關，依據法定權限和法定程序，制定、認可、修改、補充和廢止稅收法律、法規的權力。它是國家的一項專有權力，是國家權力體系中的最高權力之一，它的行使在于對整個社會成員制定有關稅收方面的行為準則和規范。

我國憲法在配置立法權限時，使用了幾個不同的范疇來表達。即全國人大及其常委會行使國家立法權；國務院根據憲法和法律，制定行政法規，用“根據”原則對行政機關的立法權限作了基本的界定；省、自治區、直轄市人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規抵觸的前提下，可以制定地方性法規，用“不抵觸”原則界定了地方的立法權限。近二十年的實踐表明，這種劃分是比較科學的。

憲法頒布以來，我國正是依據這種劃分，開展了卓有成效的立法工作。但是，立法實踐對立法權限的劃分也提出了一些問題。立法法針對立法實踐中提出的問題，對我國的立法權限作了進一步的劃分。

一、關于全國人大及其常委會的專有立法權

在以全國人大及其常委會為核心的多層次的立法體制中，立法權限的劃分實際上是兩個方面，一是國家權力機關和國家行政機關之間立法權限的劃分；二是中央和地方立法權限的劃分。其中，確定全國人大及其常委會的立法權限，是整個立法權限劃分的一個核心問題。因為全國人大及其常委會在整個立法體制中居于最高地位，它所制定的法律是其他各種法律規范的依據和基礎，同時全國人大及其常委會對其他各個層次的立法活動享有監督權。因此，只有確定了全國人大及其常委會的立法權限，才可能解決行政法規和地方性法規以及其他立法的權限范圍問題。全國人大及其常委會的立法權限是十分廣泛的，凡是需要規范調整的事項，都可以進行立法。因此，沒有必要也不可能將全國人大及其常委會的所有立法事項都列舉出來。但為了確保重大社會關系由全國人大及其常委會制定法律調整，便于其他各個立法主體開展立法工作，立法法根據我國的政治體制和實際情況，列舉了只能由法律規定的十個方面。確立這些事項為全國人大及其常委會的專有立法權，其主要考慮是：一是要有利于人民行使國家權利，重要的事項應當由人民選舉產生的權力機關行使；二是要有利于公民權利的保護，嚴格控制涉及公民基本權利的處罰和強制措施；三是要有利于維護國家的統一，國內市場的統一，社會主義法制的統一，重要社會關系的調整要由法律規定；四是要有利于調動其他各個立法主體的積極性，發揮各個立法層次的作用。

二、關于行政法規的權限范圍

憲法規定，國務院根據憲法和法律制定行政法規。但對如何理解憲法規定的“根據”，過去在理論界有兩種不同意見。一種意見認為，除了憲法和法律明確規定可以由國務院制定行政法規的事項外，國務院還可以根據憲法規定的職權制定行政法規，只要不同憲法和法律相抵觸。職權也是制定行政法規的根據。這種觀點被稱之為“職權說”。另一種意見認為，“根據”是指憲法和法律明確規定國務院可以制定行政法規的事項，“根據”就是法律中的授權或者國家權力機關的決議、決定中的授權。認為行政機關的職權是指在哪些事項上享有管理權，而不是指享有創制規范的權力。這種觀點被稱之為“依據說”。兩種觀點分歧的焦點在于行政管理職權能否成為行政法規的制定依據。立法法對此爭論作了一個結論，明確了行政法規的調整范圍。第五十六條第二款規定，“行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第八十九條規定的國務院行政管理職權的事項。這種劃分采取了折衷的辦法。因為從實際情況來看，”職權說“的觀點失之過寬，把行政機關的管理職權不加分析，全部當成行政立法的范圍，混淆了行政權和立法權的性質，從長遠來看并不利于法制建設。而”依據說“又失之過窄，不利于調動行政立法的積極性，充分發揮行政立法的優勢。行政立法的優勢之一就是能及時應對社會生活中出現的新情況和新問題，而這時往往沒有依據。如某些制定法律的條件不成熟、來不及制定法律或者需要通過制定行政法規積累經驗的具體行政管理事項，如果過于強調必須有授權或者法律依據才能制定行政法規，就有可能貽誤立法時機。因此，立法法將”根據“原則作了較寬的界定。

一、正確認識經濟法立法權的邏輯起點

如果僅從字面理解，經濟法立法權即關于經濟法的立法權，但是，倘若進行深入分析，就可發現經濟法立法權蘊含著豐富、深刻的內容。而要正確認識經濟法立法權，首先應該從經濟法立法的概念入手。

由于目前理論界對經濟法立法的認識存在一定誤區，這在很大程度上影響了人們對經濟法立法權的準確把握。

我國理論上至今尚未嚴格區分“經濟立法”、“經濟法立法”，把兩者直接或間接簡單混同，替代使用或模糊使用，而沒有注意到兩者存在的區別，人們往往在使用本來意義上的“經濟法立法”時，也以“經濟立法”來替代之（注：如有的學者認為“經濟立法是指國家機關根據立法權限依照法定程序制定、頒布，或者修改以及廢除經濟法律經濟法規的全部工作和活動。”參見陶和謙主編：《經濟法基礎理論》（第二版），法律出版社1992年6月版，第132頁。），反之亦然。筆者認為，“經濟立法”和“經濟法立法”是兩個不同的法律概念和術語，兩者存在以下幾方面的區別：首先，從字面解釋上看，“經濟立法”既可指為了調整經濟關系而進行的一切立法活動，也可與“經濟的立法”等同，指關于調整經濟關系方面的所有法律、法規。“經濟法立法”從動態上看是指把經濟法作為獨立法律部門而進行的專門性立法活動，從靜態上看是指把經濟法作為獨立法律部門而通過立法活動形成的各種經濟法律、法規淵源。簡言之，經濟法立法指經濟法作為獨立法律部門而用以調整特定經濟關系的立法活動內容和形式的統一。其次，從產生階段看，經濟立法產生時間遠遠早于經濟法立法產生時間。經濟立法作為國家關于經濟方面的立法，始自于國家和法的產生，即自從有了國家和法之后，就有了國家關于經濟關系方面的立法，最早時期的經濟立法在內容上只是整個立法內容的一個重要方面，在淵源上與調整其他社會關系的法都處于“諸法合體”狀態，并不是特指一個獨立的法律部門。在現代，“經濟立法”仍泛指調整一切經濟關系的所有具有綜合性特點的立法表現形式。“經濟立法的綜合性，是由它包括大量屬于不同法律部門的立法，包括調整經濟活動的一切規范這種情況所決定的”（注：〔蘇〕M.H.彼特羅夫：《經濟立法的體系》，載《蘇聯經濟法論文選》，法律出版社1982年版，第206頁。轉引自宋維義編：《外國經濟法理論資料類編》，群眾出版社1986年12月版，第259頁。）。無論是作為國家根本大法的憲法，還是作為獨立部門法的刑法、民法、行政法、勞動法、訴訟法等，只要其中含有調整經濟關系的內容的，都應屬于“經濟立法”的范疇，因此，“作為綜合性立法來說，經濟立法是各個部門法規范的某種聚合和聯合，這些規范仍保持部門法規范的特點和性質。”（注：〔蘇〕M.H.彼特羅夫：《經濟立法的體系》，載《蘇聯經濟法論文選》，法律出版社1982年版，第206頁。轉引自宋維義編：《外國經濟法理論資料類編》，群眾出版社1986年12月版，第259頁。）而且經濟立法始終伴隨著階級社會的整個進程，只要存在著階級和國家，就會存在國家用于調整經濟關系的經濟立法。而經濟法立法是在社會發展進入到壟斷資本主義和社會主義后，基于國家宏觀經濟意志化的需要，為了實現國家對社會經濟生活的干預、管理的目的，作為國家干預、管理社會經濟生活的重要法律手段逐漸形成為一個獨立法律部門。因此，經濟法立法就是在特定的社會階段國家把經濟法作為獨立法律部門而進行的立法活動的總稱。再次，從調整對象和邏輯上說，經濟立法是關于調整一切經濟關系的立法體系的總和，而經濟法立法是關于調整一定范圍經濟關系即國家在調控社會經濟運行、管理宏觀經濟活動過程中產生的特定經濟關系的部門法立法。故經濟立法是包容經濟法立法的屬概念，經濟法立法是包容于經濟立法的種概念，后者只是前者的一部分，經濟立法具有更為寬廣的外延。它除包含經濟法立法的內容之外，還包括以其他部門法形式體現的調整有關經濟關系的內容。最后，從立法目的上看，經濟立法的目的具有多樣性。經濟立法調整各種經濟關系，不同部門法和憲法中基于對相關經濟關系進行調整而規定的經濟立法內容的目的各不相同。而經濟法立法的總體目標是一致的，即為了實現政府對宏觀經濟關系的干預、管理，以維護社會整體利益。

綜上可見，“經濟立法”與“經濟法立法”是兩個不同的概念，為了正確認識經濟法立法權，避免產生歧義，應該把兩者嚴格區分開來。這是精確把握經濟法立法權概念的前提。

二、經濟法立法權的界定及其價值

［摘要］新《立法法》在缺乏明確《憲法》依據的前提下，將地方立法權進一步下放至設區的市，從而引發了合憲性爭議。從動因出發，市級立法權分配可以充分發揮地方積極性和創造力，推動社會轉型和發展;從憲法解釋學、地方立法權來源，以及憲法精神和治理體系的現代化來看，市級立法權分配正當并合憲。這種通過立法來彌補憲法、發展憲法的憲法變遷模式，能夠緩和憲法規范與社會需要的沖突，其作用在轉型期的中國不容忽視。

［關鍵詞］市級立法權;合憲性;憲法變遷

一、問題的提出

2015年新修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)進一步擴張了市級立法權，將地方性法規的制定主體從較大的市擴大到設區的市，數量由原來的49個增加到了284個。這樣的重大變化使得學界對地方立法權下放的合憲性提出了質疑。因為根據《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第100條的規定，地方性法規的制定主體是省級人大及其常委會，并沒有明確表示設區的市不能擁有地方立法權。在憲法條文規定的不夠明確的情況下，《立法法》對市級立法權的規定是否超越了憲法?其實早在2000年《立法法》頒布之后，對較大的市立法權的正當性就引發了廣泛的爭論。修改《立法法》期間，就有人提出應當取消較大的市的立法權，但全國人大并沒有采取這樣的觀點，反而將市級立法權進一步推廣。那么，《立法法》這樣明顯與《憲法》不符的規定是否違反憲法?它的正當性和合理性應當如何證成?

二、市級立法權的歷史沿革及動因

(一)歷史演變。新中國成立以來，市級立法權的歷史演變主要分三個階段進行:第一是初始階段。1982年12月4日，新《憲法》通過，規定地方性法規的制定主體是省、直轄市的人大及其常委會。然而六天后通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第27條規定，省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大常委會可以擬定地方性法規的草案，提請省、自治區的人民代表大會常務委員會審議通過，并報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。第二是探索階段。1986年修正的《地方組織法》第7條第2款和第38條，明確規定了省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民代表大會及其常委會(人大閉會期間)，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行，并由省、自治區的人民代表大會常務委員會報全國人民代表大會常務委員會和國務院備案。將地方性法規草案擬定權上升為制定權。之后修正的《地方組織法》都沿襲著這一規定。2000年通過的《立法法》第63條規定了較大的市人大及其常委會的地方性法規制定權。相比于《組織法》，《立法法》將經濟特區所在地的市囊括進來，擴大市級立法權的主體，并逐漸統一使用較大的市這一名稱。第三是推廣階段。2015年3月，第十二屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《關于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對我國《立法法》進行了修改。修改后的我國《立法法》用“設區的市”取代“較大的市”。［1］在總結上一階段經驗的基礎之上，正式形成了我國市級立法權的分配體系。(二)動因。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各地經濟、教育、科學、文化發展不平衡，存在較大的差異，這就決定了在我國不可能單靠中央立法來解決各地復雜的問題，必須在立法上有一定程度的分權［2］。同時我國憲法第3條第4款中也明文規定要“遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則”。設區的市在我國具有相對特殊的地位，因為它們管轄的面積一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權機構、社會團體相對健全，因而在國家治理體系中發揮著重要作用。對于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢必要因地制宜，設區的市作為一個相對中間的行政建制，自然會引起重視。因此，以設區的市為中心來建設地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對的科學性。它既能夠避免省一級行政區過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區過于狹窄的缺陷。再加上近年來，隨著全國范圍內城市化進程的日益加快，國內城市發展速度的不統一性也逐漸明顯，各個城市的發展規劃、改革思路、施政措施都存在著不同，即便是同一個省的不同城市之間，這種差異也是普遍存在的。如此一來，如果按照“一刀切”的法律規范來指導社會建設，難免會以偏概全，背離了“一切從實際出發”的馬克思唯物主義發展原理。［3］而在立法權限嚴格限制的情況下，地方想要獲取更大的發展空間，僅僅依靠紅頭文件已不能滿足現實的需要，存在著諸如層級效力不高、質量難以保障、權威性和穩定性差等弊端，導致地方在開展社會建設和經濟發展方面還存在著許多問題，進而制約了城市的發展和活力的迸發。［4］基于此，賦予地方更多的立法權就顯得尤為必要和急迫。擁有立法權的城市可以充分發揮地方立法的靈活性和自主性的優勢，創制適合自己城市特色的法律來達到本地區的全面發展。

「摘要」內容提要：我國現行憲法和及其相關法明文規定了國家權力機關通過法定方式保留其固有的國家立法權、提回其授出的國家立法權和提取其他立法權由其行使的行為，即本文所概括的國家立法權提留。此概念和國家立法權分配相結合能夠全面描述我國國家立法權的運行機制，反映我國立法體制的本質。

「關鍵詞」國家立法權，國家立法權提留，立法體制

前言：憲法和立法法對行政法規制定權的限制

我國現行憲法第五十八條規定：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。”結合立法法的規定，國家立法權[1]包括：1、全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。2、全國人大常委會制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。3、應當由全國人民代表大會行使的其他立法權。4、立法法第八條規定的十項專屬國家立法權中犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；司法制度等事項是絕對專屬國家立法權。其余為相對專屬國家立法權，此類事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常委會有權作出決定，授權國務院根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。但是，國務院應當嚴格按照授權目的和范圍行使該項權力，并且不得將該項權力轉授給其他機關。經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常委會制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止。

現行憲法和立法法通過以上規定，從以下五個方面限制了行政法規制定權：1、保留絕對專屬國家立法權，除國家權力機關外，任何組織和個人均不得行使。國務院也無權就此事項制定行政法規。2、雖然國家權力機關可以將相對專屬國家立法權授權于國務院制定行政法規，但是有權在法定情形下提回對該事項的立法權，且國務院負有及時提請國家權力機關提回的義務。3、國家權力機關認為應當由其制定法律的事項，即使在憲法第八十九條規定的十八項職權范圍內，也有權將其提取，作為國家立法權行使。4、國家權力機關監督憲法的實施，有權撤銷與憲法和法律相抵觸的行政法規，以保護國家立法權不受侵犯。5、最后，也是最根本的，國家權力機關有權通過修改、解釋憲法，提取原由國務院行使的行政法規制定權，擴大國家立法權的范圍。

通說認為這是國家立法權對行政法規制定權的限制，但是，在我國立法體制內，從國家立法權的運行來看，卻是國家立法權的保留、提回和提取。筆者試將其概括為國家立法權提留。

摘要:本文基于《立法法》對地方立法權限的規定，進一步分析和明確設區的市立法的權限。重點論述設區市的立法主體，對設區市與省級立法權限范圍重疊、設區的市人大與政府立法權限的關系問題提出解決方法，以減少地方立法權限之間的沖突，更好地發揮設區的市的立法作用。

關鍵詞:“設區的市”;立法權限;權限沖突

一、設區的市立法權限的問題分析

（一）設區的市與省級立法權限范圍重疊。目前，地方立法權擴大到設區的市，引起了人們的廣泛關注和研究，但只是將設區的市立法權限范圍單獨討論，而忽視與上層級的比較。如果持續下去，不將省級與設區的市立法權限進行區分，數量龐大的設區的市行使立法權帶來的就不單是地方進行治理和發展的便利，而是立法重復、立法越權、立法抵觸與沖突等問題，由此可見，對地方不同立法主體的立法權限進行區分是必要且緊迫的。設區的市與省級的立法主體都是地方立法主體，其都要對地方事務進行管理，對上位法的規定進行細化。兩者的區別在于設區的市的立法權限范圍被限制在城鄉建管、環保、歷史文化三個方面，而《立法法》沒有明確界定省級立法權限范圍，但毫無疑問省級立法主體也可以對設區的市立法權限的三個事項進行立法，就可能會導致兩者在這三個方面的重復立法，造成地方立法資源浪費，引起地方立法沖突，影響我國立法制度的統一。（二）設區的市人大與政府的立法權限范圍界限不明。《立法法》修改后，雖然增加了對規章立法權限進行了限制的規定，將設區的市政府制定規章的權限限定在三個方面，使我們對設區的市政府立法的權限范圍有了比較明確的理解和把握，但是其中還存在一些問題需要解決，主要是設區的市人大制定地方性法規與同級、上級政府制定的政府規章之間的問題。第一，設區的市立法主體對于制定地方性法規和政府規章的標準存在錯誤的理解，出現了許多將本應該制定政府規章而制定地方性法規，應該制定地方性法規而制定政府規章的情況。因此，對于兩者的立法權限范圍以及制定的標準需要進一步了解和掌握。并且立法主體對地方性法規與上級政府規章的效力高低也存在一定問題，解決這個問題這就要明確設區的市政府規章和地方性法規的權限范圍。第二，對于設區的市人大制定的地方性法規與省級政府制定的政府規章，兩者的權限劃分與效力高低也存在一定的問題，需要進一步界定和解釋。（三）設區的市人大與其常委會立法權限范圍不明確。雖然設區的市人大及其常委會都有制定地方性法規的權限，但事實上很少有人大制定地方性法規。出現這種情況的原因有兩點：第一，《立法法》確定了設區的市人大及其常委會的立法權限之后，卻出現了一個明顯的錯誤就是對于設區的市人大及其常委會的立法權限范圍劃分過于模糊、籠統，導致的結果是把設區的市人大與常委會看成幾乎相同的立法主體，沒有把立法權限劃分清楚，哪些該由人大行使立法權，哪些是常委會行使立法權，從而使人大常委會取代了人大的立法地位，取得了立法的主導權。因此，就會很容易出現這種情況，人大常委會可以與同級人大一樣，行使相同的立法權限，并且不會受到太多的限制。長期如此下去，后果會使人大常委會掌控住立法權。第二，設區的市人大及其常委會兩者立法權限范圍的界限是重大事項，但《立法法》對于“重大事項”的標準沒有明確規定，使人大及其常委會對其理解發生錯誤，只能根據上位法自行猜測。這也使設區的市人大有漏洞可鉆，試圖減輕自己的工作負擔，把自己的立法權限讓給人大常委會來行使。

二、明確設區的市立法權限范圍的對策

（一）處理好設區的市與省級立法權限范圍重疊問題。對于立法重復這個問題，應該從兩個方面解決：第一，從設區的市來說，應該允許設區的市對相關事項先行立法，畢竟設區的市最了解本市立法需求。如果先由省級立法，可能會對設區的市的立法權限范圍進行進一步的限制，導致設區的市立法權限無處使用，從而成為擺設。而且如果設區的市與省級立法機關相互爭奪這方面的立法權，設區的市不可能爭過省級，這只可能發生設區的市一味抄襲省級立法，與地方實際立法需求相背離。從另一個方面看，讓設區的市先行立法可以減輕省級立法主體的工作負擔。《立法法》修改后，擴大了立法主體的資格，在這種情況下，省級人大常委會要對設區的市的制定的法律文件進行批準，帶給了省級人大及其常委會的極大工作負擔，如果省級立法機關還要爭奪這三個方面的立法權，將會影響省級人大及其常委會的工作開展，從而潦草的審批法律文件，降低立法質量。因此，應該允許先讓設區的市在自己擁有的立法權限范圍內行使用立法權，保障其充分行使立法權。對此，兩者應該做好雙方的協調工作。首先，省級與設區的市應該相關立法權限內容方面進行協商，省級應當明確立法的原則和方向，并且尊重設區的市的立法權，設區的市也應該聽取省級的立法意見，相互討論出一個適合本市和本省的立法文件。其次，設區的市應當在《立法法》賦予的立法權限范圍內進行先行立法，充分發揮本市的立法特色，在立法活動中需要注意以下幾點：（1）立足于本市的立法需求，解決急需解決的問題；（2）立法應該突出地方特色，體現地方立法的針對性，避免重復立法；（3）避免地方保護主義，防止越權立法，侵犯其他主體的權利。最后，對于三個方面事項的立法范圍，省級立法主體在設區的市立法完畢之后，也不能一味借鑒，要對調整的事項關系進行全方面的規范，讓其立法適用于全省。第二，從省級方面來看，應該細化省級立法權限。省級立法是對地方事務的全方面調整和規范的活動，適用于全省，因此不可能用列舉式方法明確省級立法權限的范圍，但可以對省級立法權限范圍，即“地方性事務、先行性事務”這兩類進行適當細化。雖然《立法法》修改后規定了地方性事務的籠統范圍，但長期以來并沒有什么實質的發展，地方立法機關只能依照上位法自行猜測。根據我國的情況，筆者認為以下幾點應當歸于地方性事務：（1）政權建設。如地方政府的建設、運行機制；地方人大及其常委會的運行機制。（2）公共事務的管理，如公共設施的管理、弱勢群體的維權工作；社會福利保險。（3）地方經濟、文化事業的建設。比如地方稅收、地方資源利用、文化用品管理等。在地方在進行先行立法的時候，必須對中央的立法工作深入了解，做好以下幾個方面：一是國家暫時難以制定法律、行政法規而地方急于通過立法規定規范的事項，應當考慮制定好立法的方案和對策；二是國家即將制定法律、行政法規的事項，應當等待中央先行立法；三是地方立法對中央立法進行補充，根據地方實際需求，突出當地立法特色，避免抄襲重復；四是地方先行立法的，在國家制定好相關法律后，應當及時做出修改和廢止工作。（二）正確理解設區的市人大與政府立法權限的關系。第一，設區的市政府制定的政府規章與人大制定的地方性法規的關系。從效力方面看，法律明確規定，設區的市人大及其常委會制定的地方性法規的效力高于同級政府規章。從權限范圍方面看，根據《立法法》第80條規定，制定設區的市政府規章要依據法律、行政法規以及當地的地方性法規，這就意味著，制定規章要有上位法的依據。從這條規定可以看出制定設區的市政府規章與制定設區的市地方性法規的區別，制定地方性法規只需要不與上位法沖突，而不需要有上位法的依據。并且設區的市政府規章沒有上位法的依據，不能規定與權利義務相關的內容，而地方性法規可以對增加或減少公民、法人以及其他組織權利義務的內容進行規定。這條規定使地方性法規和政府規章的權限范圍進行了劃分，就是在地方立法活動過程中，如果立法內容需要涉及到增減公民、法人或組織的權利義務且制定政府規章沒有上位法的依據，應該由設區的市人大及其常委會來制定地方性法規。第二，設區的市地方性法規與省級政府規章的關系。《立法法》沒有明確規定設區的市地方性法規與省級政府規章的效力高低。《立法法》只規定省級人大常委會發現地方性法規與省級政府規章相抵觸時，如果省級人大常委會認為地方性法規正確，省級政府規章不符合要求，則會通過地方性法規，要求撤銷或者修改省級地方政府規章。其次，省級人大認為地方性法規不符規定，則不予通過，要求修改。從規定中可以看出，雖然《立法法》沒有明確規定，但通過事后審查制度可以對兩者的立法權限范圍進行規范。（三）界定好設區的市人大及其常委會立法權限范圍。在立法地位方面，要堅持人大主導地位，使人大常委會行使人大立法權的現象轉變過來。在立法權限的方面，應當通過立法規定明確地方人大及其常委會的立法權限，堅持由設區的市人大對重大立法事項立法而不是將權限給人大常委會行使。對于重大立法事項也應該有正確的理解，一般來說，重大事項有三點：一是涉及地方發展的事項，二是關于人民群眾利益的事項，三是引起社會關注的事項。當然，人大立法權限也不僅限于重大事項，其他立法事項人大也可以制定地方性法規。

［摘要］2019年10月26日，全國人大常委會《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》，將監察法規制定權授予國家監察委員會，產生了立法權、監察權的子權力———監察立法權。作為新生事物，監察立法權的基本內涵、運行邏輯、規范監督亟待闡明。對監察立法權概念的界定需要從行權主體、行權依據和行權結果三個角度來分析，對監察立法權授予之必要性需要從國家權力結構完善、法律體系健全、監察效能發揮三個視角來探討。權力會產生恣意，因此需要建立科學有效的監察立法權規范體系以監督權力的運行。要形成以黨的全面監督為引領、人大監督為主導、司法監督建議協同、社會公眾參與兜底的自上而下的立體化監督體系，以推進權力的法治化、規范化運行。

［關鍵詞］監察立法權;行權范圍;運行邏輯;規范體系

一、監察立法權概念之界定

黑格爾認為，某一事物以非哲學的、形式的方法展現時，第一反映即為這一事物尋求本身所蘊含的定義［1］。按照人認識的一般邏輯，對新生事物的理解需要從這一事物的衍生體或母體出發，在同一次序事物的比較過程中，形成對該新生事物的基本認識。在法學領域內，對監察立法權內在機理的厘清須對其母體權力———立法權、監察權，同一次序權力———行政立法權、司法解釋權進行本質探究。在我國一元立法體制中，對本源性、母體性權力的認知即對立法權的認知。立法權是其他一切權力的淵源，社會的任何成員或社會的任何部分所有的其他一切權力，都是從它獲得和隸屬于它的［2］。從此角度看，行政權、司法權、監察權都屬于經過立法權確認與授權的國家權力。因此，行政機關享有的行政立法權、執法權、管理權，司法機關享有的司法解釋權、審判權、執行權都是立法權的子權力。監察立法權是立法權派生的附屬立法權，不是獨立的、完整的立法權，不具有最高性［3］。在監察權領域，由于其較行政權、司法權起步晚，尚未對其權力體系形成系統性、整體性架構，隨著實踐與認識的逐步深入，監察機關在行使監督、調查、處置三項職權時逐步暴露出法律依據不完整、授權不充分的弊端，因此，需要由國家立法機關以授權的方式，賦予國家監察委員會監察立法權。2019年10月26日，全國人大常委會《全國人民代表大會常務委員會關于國家監察委員會制定監察法規的決定》(以下簡稱《決定》)授予國家監察機關監察立法權，即監察法規制定權。監察立法權在目前并非法律術語，其是學者對行政立法權、司法解釋權等進行觀察比較后得出的概括與總結。同時，隨著全國人大常委會的授權，監察立法權將長期存在，逐漸成為現代法治國家立法的一種類型。在《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)修改之前，尚未出現關于監察立法權的相關論述，筆者以行政立法權、司法解釋權為參考，在對監察立法權基本含義進行分析的基礎上，試圖從立監察之法與監察之立法二者之間的區別入手厘清監察立法權之定義。立監察之法，與立行政之法、立司法之法相對應，是對所立之法種屬的確認，是一種廣義的監察立法權，主要包括國家立法機關制定法律以及國家職能機關制定監察法規的行為。監察之立法是在確定監察領域法或監察部門法之后，由監察權行權主體———國家監察委員會所立之法，與行政機關之立法、司法機關之司法解釋相對應，意指國家監察機關依法律規定或依職權進行的監察法規立法行為，是狹義的監察立法權，是對所立之法位階、效力的確認。根據《決定》的內容，筆者認為，需要對監察立法權的定義進行限縮，即從監察之立法角度進行界定。因此，監察立法權應當是指國家監察機關依法律或國家權力機關授權，在法定程序內制定監察法規的過程和結果。其內在機理如下。一是從行權主體來看。其行政主體是國家職能機關即國家監察機關，排除了國家權力機關———全國人民代表大會及其常務委員會。對制定主體的嚴格限定，是為了將國家立法權與監察立法權進行區分，二者在本質上存在根本區別。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)明確了國家立法權的行權主體乃全國人民代表大會及其常務委員會。這是對行使國家立法權主體的明確限定，即國家立法權只能由國家最高權力機關及其常設機構行使，由其制定的法律在效力位階上僅次于《憲法》。監察立法權，是由國家權力機關常設機構依照國家監察機關申請批準授權而形成的權力。《決定》第一款載明:國家監察委員會根據憲法和法律，制定監察法規。據此可知，監察立法權由國家監察委員會行使，由其制定監察法規以及配套實施的其他規范性文件。區分國家立法權、監察立法權的行權主體，重點在于不同語境下分析監察立法權的含義，對于厘清監察立法權概念具有基礎性作用。二是從行權依據分析。形成于美國司法判例之中的禁止授權立法原理，以社會契約論為理論基礎對授權立法進行了嚴格限制［4］。禁止授權立法，基本內涵是國家機關決定對社會秩序進行調整或對私人自由進行控制、制裁性剝奪時，必須以立法機關授權作為其限制或剝奪行為合法性的保障，授權方式必須可以有效制約國家權力的成文的形式開展［5］，即立法機關需要用規則、法律或令人信服的原則，來指引經授權產生的權力的行使［6］。其目的是為了保證人民自由參與國家治理以及合法權益不受限制或侵害，本質上拒絕國家立法機關擅自授權國家行政機關、司法機關、監察機關行使立法權。關于國家監察機關行使監察立法權的行權依據，筆者認為主要包括以下幾個方面。首先，《憲法》第一百二十四條規定監察委員會的組織和職權由法律規定，第一百二十五條規定中華人民共和國國家監察委員會是最高監察機關。此是從《憲法》角度對國家監察機關監察立法權的授權性規定，為監察立法權提供了合憲性支撐。其次，《決定》雖然授予國家監察機關制定監察法規的權力，但是現階段《立法法》尚未修改，對國家監察機關制定監察法規的具體職權未作明確規定，隨著監察體制改革的深入，由于其極度抽象而在實踐中的實施顯得困難重重，因此，由《立法法》授予國家監察機關制定監察法規的重要議題必然會被提上議程。根據《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)第十一條規定，監察機關依照本法和有關法律規定行使監督、調查、處置職權。此款以規定監察機關職權的方式對其監察權行使方式進行了細化，為監察機關行使職權提供了法律授權。《監察法》作為監察領域效力位階最高的法律，對國家監察工作起統領性和基礎性作用。三是從行權過程和結果分析。監察立法權是國家監察機關制定監察法規的動態過程，以及最終出臺監察法規的靜態結果的綜合立法過程的呈現。一方面，制定監察法規，需要經過報請立項—起草—審議—公布—30日內報全國人大常委會備案共五大步驟，是一個動態的立法過程;另一方面，最終呈現的監察法規是一個靜態的立法結果，即經過動態的立法過程所形成的監察法規。無論是從動態還是靜態來看，監察法規的制定必須按照法定程序進行，其效力位階僅次于法律，內容上是對《監察法》相關內容的細化與補充，并形成憲法—監察法—監察法規三級規范體系，可有效彌補領域法學體系不強的缺陷。

二、不同視角下監察立法權授予必要性之探討

指出，要制定同監察法配套的法律法規，將《監察法》中原則性、概括性的規定具體化，形成系統完備、科學規范、運行有效的法規體系［7］。隨著國家監察體制改革的逐步深入，《監察法》中關于監察機關職責權限的規定逐漸暴露出概括性強、具體適用不便的弊端，而與之配套實施的監察法規的缺失無疑將此問題放大，致使實務部門對于復雜情況難以把握。正是在此背景下，監察立法權應運而生，以彌補法律在適用過程中抽象性、概括性過強的缺陷。依法制定監察法規是國家監察委員會履行憲法規定的法律職責以及進一步深化反腐敗工作所需要的職權和手段。筆者認為，監察立法權授權之必要性，可從完善國家權力整體配置、構建獨立的監察法律體系以及國家監察委員會職權細化三個視角分析。(一)國家權力整體性視角下的配置結構完善。根據國家權力的屬性和職能，對每一種權力的結構配置成為彰顯國家治理能力的前提，對權力進行科學的結構配置有助于實現治理體系和治理能力的現代化［8］。治理體系與治理能力現代化最重要的是治國理政方式的制度化、程序化、合法化，形成完整、合理、高效的制度體系，并通過該制度的良性運轉提升對國家和社會的治理能力與治理水平［9］。國家監察委員會的成立，使我國國家機構變更為“立法、行政、監察、司法”四足并立的框架體系。授予國家監察委員會監察立法權，也是順應國家機構改革、完善國家公權力配置的必然結果。事實上，在監察體制改革之前，國務院下屬的監察部本身就有立法權，可以制定部門規章，因此，新設成立、職權調整后的國家監察委，當然更應該享有與其職責對應的立法權［10］。監察立法權的授予，不僅符合其他國家權力配置的基本模式與慣例，而且是對監察權內部要素完善與補充、實現權力配置的均衡化的需求，提升了監察權構造體系的科學性。(二)領域法學獨立性視角下的監察法體系構建。領域法學，是以問題為導向，形成獨特的理論體系、學科體系和話語體系，以特定經濟社會領域全部與法律有關的現象為研究對象，其與傳統部門法學同構而又互補。在我國，監察法已然形成了自己獨立的研究對象和研究領域，成立了獨立的監察法域。監察立法權的授予對于建立完整、科學的監察法律體系具有重大意義。現行監察權大致形成了憲法—監察法兩級法律體系以及黨內法規配套適用的規范系統。《憲法》是監察體制改革的根本依靠，為國家監察機關設置提供了頂層設計;《監察法》為國家監察機關開展職權活動設計了規范，對監察權行使的對象、程序、范圍作了基本性規定。在全國人大常委會未授權之前，國家監察委員會并無監察法規制定權，因此，大多是與中央紀律檢查委員會共同相關法規，其效力級別一般屬于黨內法規。筆者在北大法寶、中國紀檢監察網、中國人大網等官網逐一查詢，均未查詢到與監察法規有關的內容，涉及監察主要是以黨內法規的形式呈現，如中央紀委、國家監察委員會于2018年4月16日頒布的《公職人員政務處分暫行規定》，中央紀委、國家監察委于2018年8月24日印發的《國家監察委員會特約監察員工作辦法》等。對比與監察權處于同一權力層次的行政權發現，行政權經過長期的發展，形成了憲法—行政法、行政訴訟法—行政法規—部門規章的四級法律體系，其效力位階逐級遞減。反觀監察權，由于屬于新生權力，國家權力機關在進行授權時持一種謹慎的態度，并未直接授予監察法規制定權，因此形成了監察權的法律效力及法律體系的斷層。配套法規要跟上，即其他與監察法配套實施的法規、規章應當以實施監察法為目標，內容體例上形成向監察法聚攏、集中的趨勢，而非《監察法》向其他法規靠攏。因此，必須認清《監察法》在反腐敗法律體系中的引領性、源頭性地位［11］。授權監察立法權，將監察法規納入監察法律體系對繼續深化監察體制改革具有重要作用。首先，彌補現行監察法律體系不完整的弊端，形成合理、優勢的法律制度框架。其次，使監察法規制定權明確化、合法化，打消了改革前期對于監察立法權授權的顧慮，完善了監察權配置體系與配置模式。再次，矯正了黨內法規與監察法規混用的錯誤方向，助推監察機關獨立行使監察權。(三)監察效能視角下監察功效發揮的必行路徑。監察體制改革正在進行，其效能是否完全釋放，是否存在監察功效發揮不完整、不深入的問題必須重視。授權監察立法權是發揮國家監察權內在威力、促進監察功效發揮的必行路徑。此次監察體制改革將監察權從行政權中剝離，明顯提高了監察權在國家權力架構中的等級，使之成為與行政權、司法權并列的國家權力［12］。改革之初，在外觀上形成了監察體制改革的宏偉氣勢，國家各級監察委員會集中力量辦了一批轟動全國的“老虎案”“大案”。然而，隨著改革的逐步深入，僅依靠《監察法》的概括性規定難以適應復雜的監察實務，逐漸出現在面對復雜問題時發力不足的問題。因此，各地相繼出臺了一部分規定，但在適用對象、適用程序等方面各有不一，逐步出現了一些問題。授權立法權也為現有監察委員會的良性運行提供了充足的制度供給。授權之前，監察委員會享有的監督、調查、處置三種職權中監督權是最常規的手段，監察委員會通常以派駐監察員、巡察的方式進行監督;調查權是適用范圍最廣的權力，監察委員會以調查的方式展開對被調查人、問題線索的核實，對于查清監察對象職務違法、犯罪的事實具有重要作用;處置權是終局性權力，監察委員會對于違法、犯罪事實清楚，證據確實充分的被調查人依法給予政務處分或移送檢察院審查起訴。但由于之前監察立法權的失位，既不能對《監察法》中的概括性規定進行解釋細化，也不能對實務部門反饋的法律漏洞進行彌補，因而三種職權的實施、運行方面呈現窘境。監察立法權的授予明確了監察委員會制定監察法規的正當性與合理性，促進了國家監察職能的細化和落實。