股東代表范文10篇

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應從以下幾個特征來把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。

第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。

一、構(gòu)建我國股東代表訴訟費用規(guī)則的原因

從權(quán)利性質(zhì)上來講，股東代表訴訟是股東針對管理上的不正當行為，為了維護公司利益而采取的補救措施。勝訴，利益歸屬于公司而非原告?zhèn)€人。敗訴，則由原告股東自己承擔賠償責任；從訴訟結(jié)構(gòu)上看，股東代表訴訟是代位訴訟與集團訴訟的混合體，是普通民事訴訟的異常形態(tài)。這主要表現(xiàn)在：（1）兩種訴訟的訴權(quán)不同，在普通民事訴訟中，原告享有的形式意義上的訴權(quán)與實質(zhì)意義上的訴權(quán)是合一的，無論原告勝訴或敗訴，一切利益和不利益均歸屬于原告；而在股東代表訴訟中，原告股東僅有形式意義上的訴權(quán)，至于實質(zhì)意義上的訴權(quán)則歸屬于公司，即形式意義上的訴權(quán)與實質(zhì)意義上的訴權(quán)是互相分離的。勝訴后，利益歸屬于公司而非原告?zhèn)€人。敗訴，則自己承擔賠償責任。（2）兩種訴訟主張的權(quán)利不同。普通民事訴訟主張的是個人性權(quán)利，所謂個人性權(quán)利是指直接涉及個人利益的權(quán)利。諸如認購股份的權(quán)利，要求記錄其投票表決的權(quán)利等。而股東代表訴訟所主張的是團體性權(quán)利，所謂團體性權(quán)利是指直接涉及公司利益的權(quán)利。（3）兩種訴訟的程序規(guī)則不同。股東代表訴訟是為公司利益而設計的訴訟制度。鑒于公司利益與股東利益并非始終一致，立法者在訴訟制度的安排上必須最大限度地維護公司利益，防止股東濫用訴權(quán)。因此，其公法色彩比一般民事訴訟更濃。有關(guān)股東代表訴訟的諸種要求和限制無法適用于普通民事訴訟。

股東代表訴訟的上述特點，決定了以普通民事訴訟為標準設計的民事訴訟費用制度，無法實現(xiàn)立法者保護小股東利益的立法目標。這是因為：

1.股東因為巨額的訴訟費用而被迫放棄訴訟

根據(jù)《中國大百科全書/法學》的解釋,從一般意義上講,訴訟費用應當是指進行訴訟所支出的各種費用。日本學者棚瀨孝雄將訴訟費用稱之為“生產(chǎn)正義的成本”，并將其分為兩個部分：國家負擔的“審理成本”和當事人負擔的“訴訟成本”。而當事人負擔的訴訟成本大致又由兩部分組成：一是案件受理費；二是律師費；三是其他訴訟費用。在我國，其他訴訟費用的一部分和律師費由當事人自行承擔。案件受理費由原告預先交納，其多少和征收辦法依據(jù)當事人爭執(zhí)的標的是否具有直接的財產(chǎn)價值而定。即非財產(chǎn)性案件按件收費，財產(chǎn)性案件按訴訟標的價額的大小征收。所謂財產(chǎn)性案件是指當事人爭議的權(quán)利義務具有一定物質(zhì)內(nèi)容或直接體現(xiàn)某種經(jīng)濟利益的案件；非財產(chǎn)性案件是指爭議的民事權(quán)利義務關(guān)系不具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容，而是與爭議主體的人格、身份不可分離的案件，一般不直接體現(xiàn)為某種經(jīng)濟利益。法律之所以如此規(guī)定，主要是基于“利用者分擔”的原理。不可否認，股東提起代表訴訟的目的有維護自己利益的動機，但其利益的實現(xiàn)依賴于公司利益的維護。而公司利益并非股東利益的代名詞，包括股東利益、債權(quán)人利益、職工利益，甚至所在社區(qū)居民的利益。因此，股東代表訴訟的社會效益遠遠超過了訴訟對原告股東所產(chǎn)生的私人利益。股東代表訴訟的社會性使得利用者負擔原則的公正性受到了質(zhì)疑，依此所構(gòu)建的民事訴訟費用制度，也客觀上阻礙了股東提起訴訟的積極性。

2.股東為了避免承擔訴訟費用風險而不愿提起訴訟根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，訴訟費用由原告預先交納，由敗訴方最終負擔。訴訟費用的這種分擔方法一方面能使原告在訴訟前全面平衡利弊，謹慎行使訴權(quán)；另一方面也可以促使被告在訴訟前及時履行義務。

一、股東代表訴訟的涵義及特征

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應從以下幾個特征來把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。

第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。

摘要：新《公司法》所確立的股東代表訴訟制度對股東權(quán)益保護至關(guān)重要，但是股東代表訴訟常度存在著諸多問題，如公司股東代表訴訟中的地位不明；缺乏必要的股東訴訟激勵機制；舉證責任分配不舍理。本文對這些問題進行了仔細的分析并提出了相應的完善措施。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟激勵機制舉證責任

一、股東代表訴訟制度的概念和特征

(一)股東代表訴訟制度的概念

所謂股東代表訴訟又稱股東派生訴訟、代位訴訟，是指當公司的權(quán)益受到侵害而公司卻怠于或拒絕追究侵害人責任時，具有法定資格的一個或多個股東為了公司的利益要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失而依據(jù)法定程序代表公司提起訴訟的一種制度。

(二)股東代表訴訟制度的特征

各位代表、同志們：

今天，集團（公司）在這里召開第五屆股東代表大會。這次會議是在集團公司上下統(tǒng)一思想，堅定信心，深入學習實踐科學發(fā)展觀，推動公司全面發(fā)展的新形勢下，召開的一次非常重要的會議，也是廣大干部職工、廣大股東政治生活中的一件大事。大會實事求是地回顧總結(jié)了2008年以來的主要工作，充分肯定了第四屆董事會、監(jiān)事會做出的成績，全面客觀地分析了當前公司面臨的困難、機遇和挑戰(zhàn)，進一步明確了新一屆董事會、監(jiān)事會以后工作的總體目標和各項任務。會議期間，各位代表努力工作，充分代表廣大股東行使民主權(quán)利，會議主題鮮明，氣氛熱烈，意義重大，是一次求真務實的大會，一次團結(jié)奮進的大會，必將對集團的改革、發(fā)展、穩(wěn)定產(chǎn)生積極而深遠的影響。在各位股東和全體與會同志的共同努力下，會議開得很成功、很圓滿。在此，我首先代表市住房城鄉(xiāng)建委向集團新當選的董事、監(jiān)事表示熱烈的祝賀！

集團是1955年成立的老企業(yè)，在歷屆黨委、政府的領(lǐng)導下，在公司領(lǐng)導班子的帶領(lǐng)下，經(jīng)過幾代員工的團結(jié)拼搏、扎實苦干，從小到大，從弱到強，從單項業(yè)務到多元化經(jīng)營，一直發(fā)展壯大到今天?？梢哉f，這一路走來，經(jīng)歷了風風雨雨，不輕松，不平凡，更不容易！今天，公司新一屆董事會、監(jiān)事會的成立，標志著集團又翻開了嶄新的一頁。下面，我講幾點意見，與同志們共勉：

一、講大局、促發(fā)展。今天的大會明確了未來三年集團的工作目標和主要任務，希望新一屆董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理班子：一是要樹立大局意識。你們是企業(yè)發(fā)展的核心領(lǐng)導層、決策層，要心往一處想，勁往一處使，為企業(yè)發(fā)展的大局著想。要講團結(jié)，只有團結(jié)一心，才會有凝聚力，才會出戰(zhàn)斗力，要互相支持、互相幫助、互相關(guān)愛，以集團為家，以事業(yè)為重，不斷提高班子的領(lǐng)導力，真正做到“目標共識、大事共商、擔子共挑、制度共守、干擾共排、矛盾共解、難關(guān)共度、相處共勉”，帶領(lǐng)公司廣大干部職工集中精力、一心一意地投入到公司發(fā)展上來。二是要繼續(xù)搶抓機遇，加快企業(yè)發(fā)展。要抓住加大城市基礎(chǔ)設施建設和國家推進安置房建設的機遇，全力運作每一個項目，充分發(fā)揮“”的品牌效應，提高市場的占有率。要認真研究未來戰(zhàn)略，加快自身房地產(chǎn)開發(fā)，提高企業(yè)經(jīng)濟實力，打造企業(yè)“雙主業(yè)，多元化”發(fā)展格局，把發(fā)展作為企業(yè)的第一要務抓實抓好。三是要繼續(xù)推進企業(yè)的改革創(chuàng)新。積極通過創(chuàng)新理念、創(chuàng)新思路、創(chuàng)新業(yè)務、創(chuàng)新管理等實現(xiàn)公司可持續(xù)發(fā)展。要繼續(xù)深化產(chǎn)權(quán)制度的改革，盤活存量資產(chǎn)，合理配置資源，不斷增強管理隊伍和職工的責任感、使命感，建立適應新形勢需要的激勵機制和約束機制，不斷推動企業(yè)快速健康發(fā)展。

二、講誠信、促質(zhì)量。企業(yè)信用是一個企業(yè)走向成熟、成功發(fā)展的重要標志，也是企業(yè)搏擊市場賴以生存的前提條件，因此，必須要把誠信建設擺在突出位置，抓緊抓好，抓出成效。一是要堅持以科學發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)，強化以“誠信”為核心的市場經(jīng)營觀，教育廣大干部職工端正經(jīng)營思想，規(guī)范經(jīng)營行為。避免一些小企業(yè)、小包工頭的掛靠行為，珍惜企業(yè)來之不易的知名度、美譽度，增強企業(yè)的社會信譽，打造誠信企業(yè)品牌。二是要繼續(xù)拓展經(jīng)營范圍，擴大市場份額。企業(yè)發(fā)展，如逆水行舟，不進則退。因此，必須樹立強烈的市場觀念、競爭觀念和創(chuàng)新觀念，全方位、多層次、多渠道地鞏固本地建筑市場和開拓外地建筑市場，打破地區(qū)、行業(yè)界限，向市場的深度和廣度進軍。近幾年，你們成功地開辟了省內(nèi)外眾多建筑市場，尤其是成功地開辟了海外建筑市場，為建筑業(yè)爭得了榮譽，也填補了建筑業(yè)的空白，希望你們再接再厲，再創(chuàng)佳績。三是要堅持人民至上、生命至上，切實強化質(zhì)量意識和安全意識。要以質(zhì)量求生存，向管理要效益，以工期短、質(zhì)量優(yōu)、服務好和全面合同履約為基礎(chǔ)，以工程形象、真誠服務為展示實體，以創(chuàng)建優(yōu)質(zhì)工程和企業(yè)爭先進位為立足點，全面提高企業(yè)管理水平，提升企業(yè)形象，打造“”品牌，以品牌吸引資本、聚集人才、開辟市場，促進企業(yè)生產(chǎn)力的提高。

三、講法治、促廉潔。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，企業(yè)要實現(xiàn)持續(xù)健康的發(fā)展，就必須要強化企業(yè)法治意識，促進企業(yè)黨風廉政建設。一是要加強企業(yè)法治建設。通過建立健全企業(yè)法治工作機構(gòu)，著手建章立制，嚴格遵守《公司法》和公司章程，實行依法治企。要切實加強對廣大干部職工的法治教育，讓大家知法、懂法、依法、守法，讓依法從業(yè)的意識，滲透到企業(yè)廣大干部職工每一個工作環(huán)節(jié)，依法、合規(guī)開展各項工作。二是要加強企業(yè)反腐倡廉的制度體系建設，筑牢拒腐防變的制度防線。要一手抓制度的完善，一手抓制度的執(zhí)行，努力做到權(quán)力運行到哪里，制度就約束到哪里。同時，要加強對領(lǐng)導干部廉潔從政的監(jiān)督和約束、加強對企業(yè)重點環(huán)節(jié)和部位權(quán)力行使的監(jiān)督，建立健全企業(yè)監(jiān)督機制，發(fā)揮監(jiān)督效能。三是要加強企業(yè)廉政文化的建設。要堅持制度防腐與文化防腐并重，把握好懲治與預防、自律與他律的有機結(jié)合，形成企業(yè)廉政建設的長效機制。引導和規(guī)范企業(yè)領(lǐng)導和廣大職工進一步樹立并落實廉潔從業(yè)的理念和準則，將廉潔文化優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為企業(yè)制度優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、效益優(yōu)勢和市場競爭優(yōu)勢，從根本上解決問題。

【內(nèi)容提要】股東訴權(quán)是保護股東利益的最后屏障。股東訴訟制度由股東直接訴訟制度和股東代表訴訟制度組成。就股東直接訴訟制度而言，我國法律給予股東的是很不完整的權(quán)利，而且，這些有限的權(quán)利在現(xiàn)實生活中并沒有實現(xiàn)；而股東代表訴訟制度在我國的法律制度中則完全是空白。本文著墨于我國股東直接訴訟制度的完善和股東代表訴訟制度的構(gòu)建。

【摘要題】問題研討

公司法律制度在其演變、發(fā)展的過程中，形成了許多保護股東權(quán)、尤其是小股東權(quán)的制度，如董事選舉的累積投票制、小股東在特殊情況下的回購請求權(quán)、關(guān)聯(lián)交易中控股股東表決權(quán)的回避和特殊決議中大股東表決權(quán)的限制、小股東的提案權(quán)和召開特別股東大會的建議權(quán)、小股東投票的委托制度和勸誘制度、小股東的質(zhì)詢權(quán)等。但是，股東訴權(quán)和上述權(quán)利相比，有著特別重要的意義，因為，股東訴權(quán)是實現(xiàn)上述權(quán)利的最后屏障。股東訴訟分為直接訴訟和代表訴訟，通常在股東權(quán)利受到直接侵害時適用直接訴訟，在公司權(quán)利受到直接侵害時適用代表訴訟。

一、我國股東直接訴訟制度的完善

股東訴訟制度中的直接訴訟是相對于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱一級訴訟，通常認為是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。（注：毛亞敏：《公司法比較研究》，第136頁，中國法制出版社，2001年出版。）也有的認為，股東直接訴訟，是指股東純?yōu)榫S護自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，《商事法論集》第85頁，法律出版社，1998年。）在上述第一種概念中，股東直接訴訟的外延實際上等于以股東為原告的所有民商事訴訟。在上述第二種概念中，股東直接訴訟包括以股東為原告的和其股東地位有關(guān)的全部訴訟。在這些概念中股東直接訴訟中的訴因是非常寬泛的。而美國公司法也規(guī)定了以下11種直接訴訟的情況：(1)請求支付已經(jīng)合法宣布的股利或強制性股利；(2)要求行使公司帳簿和記錄閱讀權(quán)；(3)保護新股認購權(quán)并防止對其比例性利益的欺詐性稀釋；(4)行使表決權(quán)；(5)對于表決權(quán)受托人之訴；(6)對尚未完成的超權(quán)行為或其他威脅性行為的禁止之訴；(7)請求內(nèi)部人將其在沒有履行適當披露義務的情況下而購買的股份收益的返回之訴；(8)請求控股股東將其獲得的過錯性賠償金額的返回之訴；(9)公司設立前的違反之訴；(10)股東協(xié)議違反之訴；(11)強制公司解散之訴。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）

股東直接訴訟作為公司法律制度中的一項特殊的法律制度，其內(nèi)涵和外延應當與民商事訴訟有明確的區(qū)別。而上述概念中，股東直接訴訟的內(nèi)涵是不清晰的，其外延是和其他民商事訴訟交叉的。它們或者將公司股東之間的基于股權(quán)協(xié)議或者債權(quán)關(guān)系的訴訟也納入股東直接訴訟的外延，或者將股東和公司或公司以外的任何人的訴訟都納入股東直接訴訟的外延。這使股東直接訴訟幾乎和民商事訴訟無異。筆者認為，股東直接訴訟是股東為了自己的利益因公司或其人的作為或不作為的侵權(quán)行為而對公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。就股東直接訴訟的訴因來說，股東直接訴訟必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權(quán)行為。這是股東直接訴訟和其他民商事訴訟的根本區(qū)別。在此概念下，股東之間的基于股權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的訴訟就不屬于股東直接訴訟。

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

〔摘要〕公司法定代表人的變更在實踐中經(jīng)常發(fā)生糾紛，此類糾紛與公司的股東資格認定、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)繼承有著緊密的關(guān)系。解決此類糾紛的法律路徑分為訴訟路徑和非訴訟路徑，不同的法律路徑導致的最終結(jié)果可能會大不相同。

〔關(guān)鍵詞〕法定代表人變更糾紛;訴訟路徑;非訴訟路徑

實踐中，經(jīng)常會發(fā)生公司法定代表人變更的糾紛，但是，由于這類糾紛，傳統(tǒng)的公司訴訟理論未予以足夠的關(guān)注，當事人處理這類糾紛也容易簡單粗暴，甚至發(fā)生搶奪公司公章、營業(yè)執(zhí)照的情況。這類糾紛看似簡單，卻可以采取多種法律路徑解決，不同的法律路徑，最后的法律結(jié)果是不一樣的。

一、公司法定代表人變更糾紛概述

公司法定代表人，即代表公司對外實施法律行為的公司代表機關(guān)，或者該機關(guān)的擔當人，視不同情形而定，但最后須由自然人擔任?！豆痉ā返谑龡l規(guī)定，“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記。”據(jù)此，公司法定代表人的確定與變更屬于公司自治的范疇，由公司章程規(guī)定。從任命的部門來看，公司法定代表人既可以由大股東任命，也可以由股東會決議通過。從表決程序來看，股東會在通過法定代表人變更的決議時既可以采取一致通過的方式，也可以采取少數(shù)服從多數(shù)的方式;股東會決議既可以采取過半數(shù)的一般表決方式，也可以采取超過三分之二以上表決權(quán)的特別表決方式。從法定代表人的人選來看，法定代表人既可以由董事長、執(zhí)行董事?lián)?，也可以由?jīng)理擔任，但是，法定代表人是唯一的，只能由一人擔任。公司法定代表人變更糾紛分為兩個層次，內(nèi)部層次，公司內(nèi)部無法通過，既可能是公司章程規(guī)定應當由大股東任命法定代表人而大股東去世，也可能是公司章程規(guī)定應當由股東會決議通過而無法表決通過。外部層次，公司內(nèi)部通過變更法定代表人的股東會決議，但是原法定代表人拒絕執(zhí)行，拒不交出公司公章、營業(yè)執(zhí)照等。公司只好向人民法院提起民事訴訟或者向工商部門申請變更登記。解決這種糾紛的法律路徑，大體上分為兩種路徑:即訴訟路徑和非訴訟路徑。

二、訴訟路徑

論文摘要：隨著我國新公司法頒布施行，股東派生訴訟制度作為中小股東權(quán)益保護的最后一道屏障，正式納入中小股東權(quán)益保護體系。但是該規(guī)定仍停留在框架設計階段。存在著過于原則化和不具備實務操作性的缺陷。文章從新修訂的《公司法》相關(guān)規(guī)定入手。結(jié)合我國的實際情況，對股東派生訴訟制度的完善進行初步探討。

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

摘要：在股東派生訴訟中，為了防止濫訴，各國和地區(qū)法律一般都對起訴股東派生訴訟中原告的資格進行一定的具有可操作性的細化規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》規(guī)定股東須符合持股時間和持股比例兩個條件，但是該項規(guī)定過于籠統(tǒng)，導致司法實踐的無所適從以及法律適用的不統(tǒng)一。本文擬從分析我國現(xiàn)行公司法中對股東派生訴訟原告資格的規(guī)定、存在不足和完善建議三個方面入手，以期為股東派生訴訟制度的完善提供些許有價值的看法。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；原告資格；中小股東利益

股東代表訴訟，又稱股東派生訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害了公司權(quán)益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。2006年1月1日起實施的新公司法（以下簡稱現(xiàn)行公司法）第152條首次確立了我國的股東派生訴訟制度，彌補了以前公司立法上的缺陷，在公司法立法上邁出了值得肯定一步，將對司法實踐產(chǎn)生極大的影響，有助于改變以往司法實踐中不合理做法；但較其他國家立法相比過于簡略，還有很多細節(jié)亟待完善。特別是對于原告資格的認定，線條比較粗糙，缺乏可操作性，且相當一部分沒有涉及。基于以上分析，有必要對于原告資格相關(guān)規(guī)定進行細化處理，以更好的保障中小股東和公司的利益，保持公司的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。

一、對股東派生訴訟中原告資格的認識

傳統(tǒng)訴訟法理論認為，民事訴訟當事人應當是與爭議的實體法律關(guān)系有直接利害關(guān)系的人。《民事訴訟法》第108條也規(guī)定，原告是與本案的直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。按此理論，派生訴訟中股東自身與案件的結(jié)果沒有直接利害關(guān)系，因而是非正當當事人。在理論上為了破解第三人非為本人利益提起的資格的不正當性的難題，我國學者提出了程序性訴權(quán)理論，認為非直接利害關(guān)系可以自己名義請求法院行使審判權(quán)解決民事爭議或保護民事權(quán)益。這一理論在民事法的諸多領(lǐng)域有運用，如《合同法》確立了債權(quán)人代位訴訟就是明證，也為派生訴訟的股東成為正當當事人提供正當性基礎(chǔ)。但是否跟所有跟公司有利害關(guān)系的人都有權(quán)提起股東派生訴訟呢？按照各國立法來看，股東派生訴訟的原告一般是指享有派生訴訟提起權(quán)的股東。有的國家，如加拿大將債權(quán)人也納入了股東派生訴訟原告的范圍。

根據(jù)我國現(xiàn)行公司法第152條的規(guī)定，股東派生訴訟的原告指的是有權(quán)提起派生訴訟的股東。對于債權(quán)人能否稱為適格原告的問題，有的學者認為，債權(quán)人與股東是兩種性質(zhì)不同、法律地位不同的利益主體，債券人利益的實現(xiàn)完全可以通過其他途徑予以解決，因此，不應當將債權(quán)人列入股東派生訴訟的范圍。筆者同意上述觀點，股東派生訴訟制度設計的目的是加強對公司董事的監(jiān)督與制約，維護公司的合法權(quán)益，如果把債權(quán)人也納入到適格的原告范圍，雖然在一定程度上可以起到群眾監(jiān)督的作用，但由于公司跟債權(quán)人沒有直接的公司治理上的利益關(guān)系，如果納入適格原告范圍，無形中會導致濫訴數(shù)量的劇增，此舉不符合立法目的，總體來講弊大于利。把股東派生訴訟原告提起權(quán)人限定在股東的范圍之內(nèi)，也不等于說每個股東都可以直接作為適格的原告。正如劉俊海教授所講：代表訴訟提起權(quán)是每個股東都享有的一項股東權(quán)。但如同每個公民都享有結(jié)婚自由和權(quán)利，但不等于每個公民一出生即可結(jié)婚一樣，我國《公司法》應當本著其應有的價值取向，設定股東提取代表訴訟的資格。