論我國股東訴訟制度利弊

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【內(nèi)容提要】股東訴權(quán)是保護(hù)股東利益的最后屏障。股東訴訟制度由股東直接訴訟制度和股東代表訴訟制度組成。就股東直接訴訟制度而言，我國法律給予股東的是很不完整的權(quán)利，而且，這些有限的權(quán)利在現(xiàn)實(shí)生活中并沒有實(shí)現(xiàn)；而股東代表訴訟制度在我國的法律制度中則完全是空白。本文著墨于我國股東直接訴訟制度的完善和股東代表訴訟制度的構(gòu)建。

【摘要題】問題研討

公司法律制度在其演變、發(fā)展的過程中，形成了許多保護(hù)股東權(quán)、尤其是小股東權(quán)的制度，如董事選舉的累積投票制、小股東在特殊情況下的回購請求權(quán)、關(guān)聯(lián)交易中控股股東表決權(quán)的回避和特殊決議中大股東表決權(quán)的限制、小股東的提案權(quán)和召開特別股東大會的建議權(quán)、小股東投票的委托制度和勸誘制度、小股東的質(zhì)詢權(quán)等。但是，股東訴權(quán)和上述權(quán)利相比，有著特別重要的意義，因?yàn)椋蓶|訴權(quán)是實(shí)現(xiàn)上述權(quán)利的最后屏障。股東訴訟分為直接訴訟和代表訴訟，通常在股東權(quán)利受到直接侵害時(shí)適用直接訴訟，在公司權(quán)利受到直接侵害時(shí)適用代表訴訟。

一、我國股東直接訴訟制度的完善

股東訴訟制度中的直接訴訟是相對于代表訴訟而言的。直接訴訟亦稱一級訴訟，通常認(rèn)為是指股東為了自己的利益對公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。（注：毛亞敏：《公司法比較研究》，第136頁，中國法制出版社，2001年出版。）也有的認(rèn)為，股東直接訴訟，是指股東純?yōu)榫S護(hù)自己的利益而基于其股份所有人的地位而向公司或者其它人提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，《商事法論集》第85頁，法律出版社，1998年。）在上述第一種概念中，股東直接訴訟的外延實(shí)際上等于以股東為原告的所有民商事訴訟。在上述第二種概念中，股東直接訴訟包括以股東為原告的和其股東地位有關(guān)的全部訴訟。在這些概念中股東直接訴訟中的訴因是非常寬泛的。而美國公司法也規(guī)定了以下11種直接訴訟的情況：(1)請求支付已經(jīng)合法宣布的股利或強(qiáng)制性股利；(2)要求行使公司帳簿和記錄閱讀權(quán)；(3)保護(hù)新股認(rèn)購權(quán)并防止對其比例性利益的欺詐性稀釋；(4)行使表決權(quán)；(5)對于表決權(quán)受托人之訴；(6)對尚未完成的超權(quán)行為或其他威脅性行為的禁止之訴；(7)請求內(nèi)部人將其在沒有履行適當(dāng)披露義務(wù)的情況下而購買的股份收益的返回之訴；(8)請求控股股東將其獲得的過錯性賠償金額的返回之訴；(9)公司設(shè)立前的違反之訴；(10)股東協(xié)議違反之訴；(11)強(qiáng)制公司解散之訴。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1047-1048.）

股東直接訴訟作為公司法律制度中的一項(xiàng)特殊的法律制度，其內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)與民商事訴訟有明確的區(qū)別。而上述概念中，股東直接訴訟的內(nèi)涵是不清晰的，其外延是和其他民商事訴訟交叉的。它們或者將公司股東之間的基于股權(quán)協(xié)議或者債權(quán)關(guān)系的訴訟也納入股東直接訴訟的外延，或者將股東和公司或公司以外的任何人的訴訟都納入股東直接訴訟的外延。這使股東直接訴訟幾乎和民商事訴訟無異。筆者認(rèn)為，股東直接訴訟是股東為了自己的利益因公司或其人的作為或不作為的侵權(quán)行為而對公司或其他侵權(quán)人提起的訴訟。就股東直接訴訟的訴因來說，股東直接訴訟必須是公司或其人的作為或不作為而引起的侵權(quán)行為。這是股東直接訴訟和其他民商事訴訟的根本區(qū)別。在此概念下，股東之間的基于股權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的訴訟就不屬于股東直接訴訟。

我國《公司法》第111條僅對以公司為被告的直接訴訟作了規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！狈山鐚Υ朔l的通常理解是：它規(guī)定了股東的直接訴訟權(quán)，沒有規(guī)定股東的代表訴訟權(quán)；它只規(guī)定了股東要求停止違法行為和侵害行為的權(quán)利，沒有規(guī)定股東要求損害賠償?shù)臋?quán)利；它規(guī)定的訴因相當(dāng)狹窄，是不完整的直接訴訟權(quán)。令人遺憾的是，實(shí)施已經(jīng)有8年之久的《公司法》中的這一立法上的缺陷不僅至今沒有得到彌補(bǔ)，而且《公司法》第111條中的這一十分有限的股東訴權(quán)在我國也沒有得到應(yīng)有的保護(hù)。

首先，我國上市公司中的股東直接訴訟權(quán)沒有得到有效的保護(hù)。我國有大約1200家上市公司，它們都是在我國經(jīng)濟(jì)生活中起重要影響的企業(yè)。而且，每個上市公司都有幾萬甚至幾十萬個股東。所以，上市公司股東訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，是法律對股東訴權(quán)保護(hù)程度的重要標(biāo)志。盡管《公司法》第111條對股東直接訴權(quán)提供了法律依據(jù)，但《公司法》的這一規(guī)定并沒有得到有效實(shí)施。和觸目驚心的股東權(quán)利被侵犯的情形形成鮮明對照，股東權(quán)利被保護(hù)的成功案例卻難覓其踵（也許有這樣的個案，但肯定是鳳毛麟角）。曾受廣泛關(guān)注的ST紅光、億安科技和銀廣廈公司的股東訴訟案均被法院不予受理而告終。直至2002年1月15日，最高人民法院《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，規(guī)定了法院可以有條件地受理上市公司中因虛假陳述而引發(fā)的民事賠償案件，該條件為其虛假陳述須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會作出生效的處罰決定。《通知》的可取之處是對虛假陳述民事賠償案件的受理作了明確規(guī)定，而且突破了《公司法》規(guī)定的訴因，使賠償也能成為直接訴訟中的正當(dāng)訴訟請求。但不可否認(rèn)，《通知》對股東的直接訴訟權(quán)也有消極的影響。盡管根據(jù)我國現(xiàn)階段的實(shí)際情況，將上市公司是否存在虛假陳述的最終認(rèn)定權(quán)交給行政機(jī)關(guān)的做法也許未可厚非，但將行政決定作為民事訴訟的前提的規(guī)定還是值得商榷的。這種法律規(guī)制沒有反映司法審查對行政行為制約的應(yīng)有內(nèi)涵。更為重要的是，《通知》的這一規(guī)定從訴訟主體和訴因兩個方面限制了股東的直接訴訟權(quán)。就訴訟主體來說，直接訴訟中可能的被告不僅為公司，董事、監(jiān)事、經(jīng)理也可以成為直接訴訟中的被告。就直接訴訟的訴因來說，虛假陳述僅是直接訴訟中訴因之一，有更多的侵權(quán)行為可以成為直接訴訟的訴因。如果說，根據(jù)《公司法》的原則規(guī)定，股東還可以對各類侵權(quán)行為提起直接訴訟，《通知》卻導(dǎo)致了這樣一種司法實(shí)踐：虛假陳述以外的侵權(quán)行為不能成為股東提起直接訴訟的訴因。

其次，外商投資企業(yè)中的股東的訴權(quán)并沒有得到實(shí)質(zhì)上的保護(hù)。我國有超過32萬家的外商投資企業(yè)，其中大部分為中外合資企業(yè)。中外合資企業(yè)的基本特點(diǎn)是由合營各方共同經(jīng)營，并沒有所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的明顯分離。中外合資企業(yè)中的法人機(jī)關(guān)中沒有股東會，合營各方直接通過其委派的董事影響合資企業(yè)董事會的經(jīng)營決策。中外合資企業(yè)的這些特點(diǎn)更容易造成大股東對小股東的侵權(quán)。有一個中外合資企業(yè)，外方為控股股東，由于中外合營雙方在經(jīng)營管理中發(fā)生了分歧，外方利用合資合同的缺陷召開董事會，解除中方委派的副總經(jīng)理的職務(wù)，排除中方的經(jīng)營管理權(quán)，并規(guī)定非經(jīng)外方總經(jīng)理的同意，中方副總經(jīng)理不能進(jìn)入合資企業(yè)的廠區(qū)。還有一個中外合資企業(yè)，控股的外方股份為50%，中方股份為45%，還有一個擁有5%的股份的外方基本上不參加管理?？毓傻耐夥椒浅M，在合營的第4年，除己擔(dān)任董事長以外，還要求委派總經(jīng)理，期望在關(guān)聯(lián)交易中轉(zhuǎn)移利潤。根據(jù)合資合同，總經(jīng)理的人選由合營各方充分協(xié)商一致后再由董事會任命。中方做了妥協(xié)，同意外方委派總經(jīng)理。控股外方并未滿足，兩個月后在沒有和中方股東進(jìn)行任何協(xié)商的情況下，在董事會上突然又更換總經(jīng)理，并在董事會上強(qiáng)行通過決議。這種情況在中外合資、中外合作企業(yè)中是非常常見的。外方控股股東如此毫無顧忌的侵害小股東的權(quán)利，是基于這樣一種認(rèn)識：合資合同中往往有在國外仲裁的條款，中方小股東一般不會提起仲裁。也許我國法院的法官也有上述同樣的認(rèn)識，被侵權(quán)的小股東對此類侵權(quán)行為在我國法院提起的訴訟幾乎是毫無例外的被拒絕了。筆者不能茍同這種認(rèn)識。固然，中外合資企業(yè)的股東之間的糾紛應(yīng)該按照合同規(guī)定的仲裁程序來解決。但是，一旦控股股東利用其優(yōu)勢地位使合資企業(yè)的董事會通過侵犯小股東權(quán)利的決議，侵權(quán)的主體就成了合資企業(yè)，而合資企業(yè)和股東之間的糾紛是不受股東之間的仲裁條款的約束的。按照我國《公司法》第18條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，中外合資企業(yè)適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》第111條雖然沒有規(guī)定要求賠償?shù)臋?quán)利，卻明確規(guī)定了股東可以提起要求停止違法行為和侵害行為的訴訟。所以，我國法院受理此類訴求在程序和實(shí)體上應(yīng)當(dāng)是有法律根據(jù)的，但是《公司法》有限責(zé)任公司的章節(jié)中沒有類似第111條的規(guī)定，股東這一按照《民法通則》理應(yīng)享有的民事權(quán)利是否能得到司法程序的保護(hù)又變得撲朔迷離。

還有，除上述上市公司和外商投資企業(yè)外，受《公司法》管轄的還有沒有上市的股份有限公司和有限責(zé)任公司，其數(shù)量肯定數(shù)十倍于上述兩種企業(yè)。在這個企業(yè)群體中，法院對股東訴權(quán)的保護(hù)還局限在股東之間的訴訟，股東因股權(quán)被侵害而以公司為被告的訴訟還沒有或很少發(fā)生（公司也可以因?yàn)楣蓶|義務(wù)的不履行而以股東為被告提起訴訟，但這不屬于股東直接訴訟的范疇）。有一五個股東組成的有限責(zé)任公司，注冊資本為120萬元。其中一個股東出資100萬元，其余4個股東出資20萬元。在公司組建過程中，4個小股東合謀欺騙大股東。大股東被告知公司的注冊資本為500萬元，他僅為第三大股東，所以既不能擔(dān)任董事長，也不能擔(dān)任總經(jīng)理或副總經(jīng)理。公司成立以后，大股東才發(fā)現(xiàn)自己被騙，而且，自己完全被排斥在公司經(jīng)營之外。大股東提議召開特別股東會，董事長不主持，小股東不參加；大股東向法院起訴，法院不受理。公司可以侵犯大股東的權(quán)利，更可以侵犯小股東的權(quán)利。股東的窘境完全是我國的《公司法》為其設(shè)置的，因?yàn)椤豆痉ā凡]有說明有限責(zé)任公司的股東是否可以行使《公司法》第111條中的權(quán)力。在這一企業(yè)群體中，股東直接訴訟權(quán)的訴因是廣泛存在的，而表現(xiàn)這一訴因的訴權(quán)并沒有得到我國司法程序的認(rèn)可和接受。

權(quán)利的本質(zhì)在于實(shí)際上被接受。因此一次都未經(jīng)過實(shí)踐、或即使參加過，現(xiàn)在已經(jīng)失去實(shí)現(xiàn)機(jī)會的法律規(guī)范，不能稱為法律規(guī)范。（注：耶林：《為權(quán)利里而斗爭》，載《民商法論叢》第2卷，第35頁，法律出版社，1995年。）我國《公司法》第111條中規(guī)定的股東訴權(quán)所以沒有很好實(shí)施，其條文本身的缺陷也是重要原因。為了完善我國的股東直接訴訟制度，應(yīng)對相關(guān)條文作如下修整。

首先，應(yīng)給予有限責(zé)任公司的股東和股份公司的股東同樣的股東訴權(quán)。我國《公司法》中只有在股份公司的章節(jié)中有股東直接訴訟的條款，而在有限責(zé)任公司的章節(jié)中沒有相應(yīng)條款。似乎可以作這樣的理解，法律并沒有給有限責(zé)任公司的股東直接訴訟權(quán)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，就所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的特征而言，股份公司相對有限責(zé)任公司更為明顯，小股東權(quán)利被侵犯的可能性更大。但，這并不意味著在有限責(zé)任公司中小股東的權(quán)利不需要法律的保護(hù)。股東訴權(quán)在有限公司和股份公司中的必要性是同樣的，在世界各國的公司法中也并沒有這樣的區(qū)分。如在《日本有限公司法》中，同樣有《日本商法典》中股東訴訟的相似條款。

其次，應(yīng)規(guī)定股東會、董事會等公司機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為形成的直接訴訟中誰是被告。筆者認(rèn)為，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理等個人行為形成的直接訴訟，應(yīng)以其個人為被告。但是，一旦股東會、董事會等公司機(jī)關(guān)形成決議，則侵權(quán)行為的主體就成為公司，股東直接訴訟中的被告應(yīng)當(dāng)是公司。公司機(jī)關(guān)不能成為股東直接訴訟的被告。如鄭百文重組中，股東大會決議要求所有股東將其所持股份的50%無償過戶給三聯(lián)集團(tuán)公司。為了使這樣的決議通過，股東大會首先修改了公司章程，增加了“默示條款”，即股東大會作出某項(xiàng)決議時(shí)，同意的可以用默示方式表示，不同意的須作出明示表示。（注：王欣新：《“鄭百文”事件法律評說》載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》，2001年第7期第54頁。）在此類情形下發(fā)生的股東直接訴訟，就應(yīng)以公司為被告。

還有，以公司利益為直接侵害對象的侵權(quán)行為，能否成為直接訴訟的訴因？這些侵權(quán)行為包括控股股東在關(guān)聯(lián)交易中轉(zhuǎn)移利潤、公司董事從公司取得不合理的報(bào)酬、公司經(jīng)理以不合理的對價(jià)取得公司股票期權(quán)等。筆者認(rèn)為，這些侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)成為股東代表訴訟的訴因，而不是股東直接訴訟的訴因。否則，就無法區(qū)別股東直接訴訟和股東代表訴訟。

另外，應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東直接訴訟的訴因。我國《公司法》第111條對股東直接訴訟有許多限制。(1)只有股東會、董事會的侵權(quán)行為才能成為股東直接訴訟的訴因，董事、經(jīng)理、監(jiān)事、清算人的侵權(quán)行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(2)只有違反法律、行政法規(guī)的侵權(quán)行為才能成為股東直接訴訟的訴因，而違反公司章程的行為、違反股東會決議或違反董事會決議的侵權(quán)行為不能成為股東直接訴訟的訴因。(3)只允許請求停止侵權(quán)行為，不允許請求損害賠償。

這些限制都是和股東直接訴訟制度的內(nèi)在要求相違背的。筆者認(rèn)為，我國的股東直接訴訟制度的訴因，除通常的停止侵權(quán)行為和賠償損失以外，還應(yīng)包括以下方面。(1)股東請求解散公司權(quán)。如根據(jù)英國《破產(chǎn)法》第122、124條的規(guī)定，如公司經(jīng)營超越經(jīng)營范圍或其宗旨無法實(shí)現(xiàn)，公司實(shí)際上成為控股股東、董事、經(jīng)理個人利益的工具，公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動，股東可以請求法院解散公司。(2)股東公司業(yè)務(wù)審查權(quán)。如根據(jù)德國《股份公司法》第142、143條，持有公司10%以上的股東有權(quán)在其認(rèn)為需要時(shí)要求股東大會任命特別審計(jì)人，審查公司業(yè)務(wù)，如股東大會拒絕，上述股東有權(quán)請求法院指定特別審計(jì)人。(3)股東大會或董事會決議撤消權(quán)。如我國《臺灣地區(qū)公司法》第189條、第190條規(guī)定，股東會召開的程序或其決議的方法違反法令或章程時(shí)股東可以在一個月內(nèi)訴請法院撤消其決議。決議事項(xiàng)已登記的，主管機(jī)關(guān)經(jīng)法院通知或利害關(guān)系人的申請撤消該決議的登記。(4)董事、監(jiān)事、經(jīng)理解任請求權(quán)。如日本《商法典》第257條規(guī)定，董事有與其職務(wù)的執(zhí)行不相關(guān)的不正當(dāng)行為，或違反法令或章程的重大事實(shí)存在時(shí)，如股東大會不將其解任，則連續(xù)持有股份6個月以上的持有股份3%以上的股東，可以請求法院將該董事解任。日本《有限公司法》第31條規(guī)定，董事執(zhí)行職務(wù)有不正當(dāng)行為或違反法令或章程的重大事實(shí)，雖然股東大會否決該董事的解任決議，持有出資10%以上的股東，仍可在一個月內(nèi)向法院請求將該董事解任。

二、我國股東代表訴訟制度的構(gòu)建

在通常情況下，公司的權(quán)利被侵害時(shí)，公司可以通過司法救濟(jì)向侵權(quán)人主張權(quán)利

。但是，當(dāng)侵權(quán)人是控股股東或控股股東委派的董事、監(jiān)事、經(jīng)理時(shí)，公司就不能或不會通過訴訟來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。股東代表訴訟制度因此而生。股東代表訴訟亦稱間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，是指公司怠于通過訴訟追究公司機(jī)關(guān)成員責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，《商事法論集》第87頁，法律出版社，1998年。）

股東代表訴訟和直接訴訟的區(qū)別在于以下幾個方面。(1)依據(jù)不同。股東代表訴訟的依據(jù)是共益權(quán)，代表訴訟的原告既是股東，又是公司的代表人；股東直接訴訟的依據(jù)是自益權(quán)，直接訴訟的原告僅以股東身份提起訴訟。(2)目的不同。股東代表訴訟是為了公司的利益；股東直接訴訟是為了股東的利益。雖然公司利益中包含著股東的利益，但是兩者畢竟不能等同。(3)訴權(quán)不同。代表訴訟中的原告僅有形式意義上的訴權(quán)，實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)屬于公司，代表訴訟中形式意義上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)是分離的；在直接訴訟中，形式意義上的訴權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)都屬于作為原告的股東。(4)被告不同。代表訴訟中的被告不可能是公司，直接訴訟中的被告可以是公司。

代表訴訟制度是股東訴訟制度中不可或缺的組成部分。股東代表訴訟制度肇始于英國。長期以來，英國奉行普通法的規(guī)則，在1843年的FossV.Harbottle案中，法院確立了"FossV.Harbottle"規(guī)則，該規(guī)則又被稱為“多數(shù)規(guī)則”(MaiorityRule)或“內(nèi)部管理規(guī)則”(InternalManagementRule)。根據(jù)這一規(guī)則，如何對待公司董事及管理人員的行為應(yīng)以股東大會中多數(shù)股東的意志為準(zhǔn)。除非經(jīng)多數(shù)股東表決同意，否則少數(shù)股東不得僅因公司經(jīng)營狀況不佳或管理人員的行為違反公司內(nèi)部細(xì)則而對其提起訴訟。因此，F(xiàn)ossV.Harbottle規(guī)則否定了股東發(fā)動代表訴訟的權(quán)利，該規(guī)則曾被法院長期遵守。

但是，如果不承認(rèn)原告股東的訴權(quán)，法律將不得不面對這樣的難題：若公司的控制者，包括股東和董事等高級管理人員行為不當(dāng)，侵害了公司的利益，但由于公司在加害人的控制之下而不愿對其起訴，小股東又不能以自己的名義起訴時(shí)，結(jié)果是公司所受到的損害將無法得到回復(fù)。為了解決普通法上的這一危機(jī)，英國法院不得不從衡平法上尋找解決辦法。

在1928年的HichensV.Congreve案中，就有了代表訴訟的雛形。但是，事實(shí)上，英國司法界直到1975年WallersteinerV.Moir一案中才正式將代表訴訟一詞接納為法律術(shù)語。然后英國法院通過判例發(fā)展了一系列對FossV.Harbottle規(guī)則的例外規(guī)則，允許在某些法定的情形下股東可發(fā)動代表訴訟。這些例外情況為：(1)制止公司進(jìn)行違法或越權(quán)行為；(2)制止對少數(shù)股東進(jìn)行欺詐，例如某些人將公司財(cái)產(chǎn)占為己有并利用他們所控制的股權(quán)使公司不能起訴；(3)保護(hù)個別股東的個人權(quán)利；(4)必須獲得大會特別多數(shù)批準(zhǔn)方有效而沒有得到這種批準(zhǔn)；(5)公司經(jīng)營的方式使小股東難以忍受或公司歇業(yè)決定不公正地侵害了小股東的權(quán)益。

股東代表訴訟的全面發(fā)展是在美國。在美國，股東派生訴訟起源于1817年的AttorneyGeneralV.UticaIns.Co案，該案是第一個明顯說明小股東有權(quán)控訴公司管理階層的例子。從1817年到現(xiàn)在，美國股東代表訴訟經(jīng)過近200年的演進(jìn)，在實(shí)體法上和程序法上形成了較為完備的規(guī)則。

至今，許多國家的公司法律制度中都規(guī)定了股東代表訴訟制度。雖然我國《公司法》尚未涉及股東代表訴訟制度，但是我國資本市場的現(xiàn)狀和現(xiàn)代企業(yè)制度的實(shí)踐都昭示了建立這一制度的迫切性。而為了建立完善的股東代表訴訟制度，我國的法律制度需要對下述問題作出明確規(guī)制。

其一，應(yīng)明確規(guī)定股東代表訴訟的訴因。有些國家對可以提起代表訴訟的情況在法律上作出規(guī)定。在美國，因下述情況股東可以提起代表訴訟：(1)由于既遂的越權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償；(2)董事、職工、控股股東對于公司的信義義務(wù)的違反或其向公司應(yīng)盡義務(wù)的違反而產(chǎn)生的利益返回或損害賠償，如董事、職員經(jīng)營不善、濫用公司機(jī)會或資產(chǎn)及出賣公司的控股權(quán)；(3)對價(jià)不充分的股票期權(quán)的禁止；(4)不正當(dāng)分派股利的返回；(5)外部人侵害公司行為的禁止和損害賠償。（注：HarryG.Henn&-JohnR.Alexadder,LawofCorporation,Hornbookseries,WestPublishingCo.1983,P1049-1050.）筆者認(rèn)為，我國的股東代表訴訟制度不宜對訴因作出限制，所有屬于公司的訴權(quán)都可以成為股東代表訴訟的訴因。

其二，應(yīng)當(dāng)規(guī)定股東代表訴訟中的被告。有些國家對股東代表訴訟中的被告有限制。如現(xiàn)行《日本商法》規(guī)定，可以成為股東代表訴訟被告的是董事、監(jiān)事、公司發(fā)起人和清算人、接受公司利益的股東、以不公正價(jià)格認(rèn)購股份者。股東代表訴訟中的被告的限制是和訴因相關(guān)聯(lián)的。如我國對股東代表訴訟的訴因不作限制，則也不應(yīng)該限制股東代表訴訟的被告。

其三，應(yīng)規(guī)定股東代表訴訟中原告的資格。原告資格將涉及以下問題。(1)代表訴訟是單獨(dú)股東權(quán)還是少數(shù)股東權(quán)。單獨(dú)股東權(quán)是對股權(quán)比例或股票數(shù)量沒有要求的股權(quán)，反之，對股權(quán)比例或股票數(shù)量有要求的股權(quán)是少數(shù)股東權(quán)。對此，各個國家或地區(qū)有不同的規(guī)定。歐洲共同體第5號公司法指令第16條第1項(xiàng)允許各成員國對代表訴訟中的原告作股權(quán)比例或股份數(shù)量的要求，但不能將此比例提高到5%以上，也不能將此數(shù)額提高到100000萬歐元以上。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條也規(guī)定，股東代表訴訟中的原告須持續(xù)1年以上持有發(fā)行總股份10%以上的股份。我國的股東代表訴訟中的原告宜為持有一定比例股權(quán)的少數(shù)股東。(2)股東的持股時(shí)間要求。原告的股東資格不僅應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)就具備，還應(yīng)當(dāng)貫穿于代表訴訟的始終，這是世界各國立法的通例。但對提起訴訟時(shí)是否需要股東已經(jīng)持續(xù)持有股份相當(dāng)時(shí)間，各個國家和地區(qū)有不同的規(guī)定?！度毡旧谭ǖ洹返?67條第1項(xiàng)規(guī)定，代表訴訟的原告須為訴訟前持續(xù)6個月持有公司股票的股東。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條規(guī)定，提起代表訴訟的原告須為持有股份1年以上的股東。筆者以為，我國的代表訴訟制度不宜作此限制。因?yàn)椋蓶|的訴權(quán)應(yīng)以其是否對訴因擁有利益為標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)以股東的資歷為標(biāo)準(zhǔn)。(3)代表訴訟的股東是否需要在訴訟所涉及的侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)就是股東。對此各國也有不同的規(guī)定。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7條、第42條規(guī)定，代表訴訟的原告須在其所訴行為發(fā)生時(shí)即為該公司股東或該社團(tuán)法人的成員，或由法律的作用將這種身份轉(zhuǎn)移于原告。筆者以為，這一要求是和代表訴訟的特征相矛盾的，因?yàn)榇碓V訟的權(quán)力基礎(chǔ)是共益權(quán)。

其四，應(yīng)規(guī)定股東代表訴訟的前置條件。多數(shù)國家和地區(qū)的代表訴訟法律制度都規(guī)定了代表訴訟的前置條件。《日本商法典》第267條規(guī)定，自6個月前持續(xù)持有公司股份的股東，可以以書面形式請求公司提起追究董事的訴訟，公司自前項(xiàng)請求之日起30日內(nèi)不能提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)股東可以代為公司提起訴訟。因經(jīng)前項(xiàng)期間使公司有不可恢復(fù)的損失時(shí)，不受該期間的影響。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7條、第42條規(guī)定，股東提起代表訴訟前首先應(yīng)向公司提出書面要求，要求公司采取適當(dāng)行動，如公司在90天期滿后未采取適當(dāng)行動，股東方能提起代表訴訟，除非這個期限會給公司造成不可彌補(bǔ)的損失。我國臺灣地區(qū)《公司法》第214條規(guī)定，繼續(xù)1年以上持有已發(fā)行股份總額10%以上的股東，得以書面請求監(jiān)察人對董事提起訴訟，監(jiān)察人自前項(xiàng)請求日起30日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)股東得為公司提起訴訟。代表訴訟制度是為公司怠于行使訴權(quán)的情況設(shè)計(jì)的，上述股東代表訴訟的前置條件應(yīng)是一種合理的安排。

其五，關(guān)于司法程序?qū)Υ碓V訟的限制。有的國家對代表訴訟規(guī)定了批準(zhǔn)、中止和取消程序。歐洲共同體第5號指令第17條第2項(xiàng)規(guī)定，各成員國有權(quán)規(guī)定未經(jīng)法院批準(zhǔn)不得提起代表訴訟。法院如認(rèn)為代表訴訟明顯缺乏根據(jù)，有權(quán)拒絕批準(zhǔn)。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7條、第43條規(guī)定，如公司就代表訴訟中請求的事項(xiàng)開始調(diào)查，法院有權(quán)將代表訴訟中止法院認(rèn)為合適的期限。根據(jù)美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7條、第44條的規(guī)定，法院在三種情況下可以駁回股東的代表訴訟：(1)在公司的獨(dú)立董事構(gòu)成法定人數(shù)的情況下，如出席董事會的多數(shù)獨(dú)立董事表決認(rèn)為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(2)無論獨(dú)立董事是否符合法定人數(shù)，出席董事會的多數(shù)獨(dú)立董事的多數(shù)票決定而任命的、由兩名或兩名以上董事組成的委員會的多數(shù)票表決認(rèn)為代表訴訟不符合公司的最佳利益而作出決定；(3)法院根據(jù)公司的要求任命一人以上的獨(dú)立人士組成一個小組，由該小組決定維持代表訴訟不符合符合公司的最佳利益。筆者認(rèn)為，上述關(guān)于法院可以批準(zhǔn)、中止、取消代表訴訟的規(guī)定，在我國的代表訴訟制度中都是可取的。

其六，關(guān)于代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度是指原告股東提起代表訴訟時(shí)法院有權(quán)根據(jù)被告的申請而責(zé)令具備一定條件的原告向被告提供一定的金額擔(dān)保，以便在原告股東敗訴時(shí)，被告能在原告提供的擔(dān)保金額中取得訴訟費(fèi)用補(bǔ)償?shù)闹贫?。（注：劉俊海：《論股東的代表訴訟提起權(quán)》，《商事法論集》第135頁，法律出版社，1998年。）代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保是對股東代表訴訟的一種制約機(jī)制，以防止股東濫用代表訴訟權(quán)。股東代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保并不是一種普遍適用的制度，法律通常規(guī)定兩種情況適用代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度。一是為了限制小股東的代表訴訟提起權(quán)。如《紐約普通公司法》第627條規(guī)定，提起代表訴訟的股東的股份、表決權(quán)信托證書或收益利益在公司發(fā)行的股份總額的比例少于5%，其市場價(jià)值少于50000美圓的，被告有權(quán)在代表訴訟的最后判決作出前的任何階段要求原告為其的合理費(fèi)用（包括律師費(fèi)）提供擔(dān)保。擔(dān)保的數(shù)額可以有法院依據(jù)其判斷不斷增加或減少。二是為了限制惡意代表訴訟。如《加利福尼亞普通公司法》第800條規(guī)定，代表訴訟中的的公司或被告如能證實(shí)以下兩點(diǎn)或兩點(diǎn)之一，都有權(quán)要求法院責(zé)令原告提供擔(dān)保：(1)代表訴訟沒有使公司或股東受益的合理可能性；(2)除公司以外，訴訟請求中的被告沒有參與代表訴訟指控的行為。根據(jù)《日本商法典》第106條和第267條的規(guī)定，如被告能闡明原告提起代表訴訟為惡意，法院可以根據(jù)被告的請求，要求原告提供擔(dān)保。毫無疑問，代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度會大大增加原告的負(fù)擔(dān)，對代表訴訟制度產(chǎn)生消極影響。所以，美國1989年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》取消了1969年《標(biāo)準(zhǔn)公司法》中有關(guān)代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保的規(guī)定。筆者認(rèn)為，我國的代表訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度，宜采用第二種限制方法，而不宜采用第一種限制方法。

其七，關(guān)于代表訴訟費(fèi)用的承擔(dān)。代表訴訟費(fèi)用的承擔(dān)包括兩方面的問題：一是訴訟費(fèi)用的算定，即法院按什么標(biāo)準(zhǔn)收取訴訟費(fèi)用。如按一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟計(jì)算訴訟費(fèi)，則高昂的訴訟成本往往會影響代表訴訟權(quán)的行使。因此，代表訴訟的訴訟費(fèi)通常按照非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。如《日本商法典》第267條就作了這樣的規(guī)定。該條將代表訴訟的標(biāo)的金額一律視為92萬日元，并以此為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算出原告股東提起代表訴訟的手續(xù)費(fèi)為8200日元。二是原告的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償權(quán)。因?yàn)樵婀蓶|是為了公司的利益提起代表訴訟，訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)有公司承擔(dān)。但許多國家通常對這種補(bǔ)償設(shè)置條件。如《日本商法典》第268條規(guī)定，原告的補(bǔ)償須以勝訴為條件，補(bǔ)償也僅在律師費(fèi)的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，這兩個限制不盡合理。只要代表訴訟不是惡意訴訟，原告就應(yīng)該取得補(bǔ)償，補(bǔ)償數(shù)額也應(yīng)該為全部訴訟費(fèi)用。

秘魯著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫爾南多在《資本的秘密》一書中曾說過，發(fā)展中國家最缺少的不是資金，而是讓資金變成資本的制度。股東訴權(quán)制度和資本的安全息息相關(guān)，無疑是這個制度的重要組成部分。