公共采購合同范文10篇

一、采購信息

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標公告或采購公告、中標公告或成交結果、供應商資格條件、評價方法和標準、投訴處理決定、司法裁決、信息統計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應資質的供應商手中，直接關系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應及時采集公共采購的各類信息，交付信息機構進行，以有效、便利地進行信息遞送。

實踐中，采購信息應把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據項目的特點設定合理的資格條件，但應對所有供應商一視同仁，不可人為設置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強信息工作的監督管理，對違反相關規定的相關人員進行嚴肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應積極進行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應資質能力的供應商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業”和“行業電子”等問題。

二、遴選供應商

遴選供應商是直接關系到采購合同授予是否公正的一個關鍵環節[2]。評標委員會或談判小組須依據評價方法和評價標準等客觀因素，對參與采購的供應商資格、報價、能力進行評審，并向采購人提出評審報告，提出候選單位建議，列明候選單位的優先順序；采購人根據評審報告和候選單位建議擇轉貼于公務員之家（）優確定供應商，并將成交結果通知所有參與單位。

供應商遴選過程中應注意以下問題：

摘要：明確公共采購合同訂立程序及相關事項，有助于提高公共采購合同的簽約效率，有助于推進訂立工作的法治化進程。公共采購合同訂立，一般經過信息、供應商遴選、合同草案起草、合同審定、合同簽訂、合同簽章、合同生效和備案等步驟。

關鍵詞：公共采購；合同；訂立程序

程序化和規范化是公共采購合同訂立工作的內在要求，強化公共采購合同訂立程序的管理已經成為一項客觀需求。

一、采購信息

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標公告或采購公告、中標公告或成交結果、供應商資格條件、評價方法和標準、投訴處理決定、司法裁決、信息統計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應資質的供應商手中，直接關系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應及時采集公共采購的各類信息，交付信息機構進行，以有效、便利地進行信息遞送。

實踐中，采購信息應把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據項目的特點設定合理的資格條件，但應對所有供應商一視同仁，不可人為設置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強信息工作的監督管理，對違反相關規定的相關人員進行嚴肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應積極進行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應資質能力的供應商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業”和“行業電子”等問題。

摘要：明確公共采購合同訂立程序及相關事項，有助于提高公共采購合同的簽約效率，有助于推進訂立工作的法治化進程。公共采購合同訂立，一般經過信息、供應商遴選、合同草案起草、合同審定、合同簽訂、合同簽章、合同生效和備案等步驟。

關鍵詞：公共采購；合同；訂立程序

程序化和規范化是公共采購合同訂立工作的內在要求，強化公共采購合同訂立程序的管理已經成為一項客觀需求。

一、采購信息[1]

采購信息是公共采購合同訂立的首要步驟。采購活動的法律制度、政策、招標公告或采購公告、中標公告或成交結果、供應商資格條件、評價方法和標準、投訴處理決定、司法裁決、信息統計等采購信息能否平等、高效、及時地傳遞到所有符合相應資質的供應商手中，直接關系到公共采購合同授予的公正性和公平性，關系到公共采購合同競爭水平和采購效益的問題。采購人應及時采集公共采購的各類信息，交付信息機構進行，以有效、便利地進行信息遞送。

實踐中，采購信息應把握以下原則：第一，堅持平等、公平的原則。采購人可以根據項目的特點設定合理的資格條件，但應對所有供應商一視同仁，不可人為設置“歧視性壁壘”，不可提出品牌需求。第二，加強信息工作的監督管理，對違反相關規定的相關人員進行嚴肅處理。第三，對于涉密的采購信息，應積極進行“降密”和“去密”處理，最大限度地公開項目的采購信息，從而確保所有具備相應資質能力的供應商參與到項目采購之中，避免尋租和壟斷的滋生，杜絕“電子行業”和“行業電子”等問題。

摘要：政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強勢”行政權力，政府采購合同供應商的合法權益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務有所裨益。

關鍵詞：政府采購合同；民事訴訟；質疑與投訴；仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設”外，“保護政府采購當事人的合法權益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當事人的合法利益保護的實現，是前述其他目標實現的基礎和落腳點。反言之，不能保護政府采購供應商合法權益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現其立法宗旨。基于此認識，我國財政部頒布了《政府采購供應商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應的法律法規。但是，實務領域內的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護供應商的合法權益方面，尚存不足，有繼續探討的必要。

救濟模式之一：民事訴訟

救濟模式之一：民事訴訟

政府采購合同是指政府部門、政府機構或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實現政府職能和社會公共利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務、工程等的合同[1].政府采購是圍繞采購合同展開的，其救濟也必然基于合同而展開，合同也是當事人雙方履行權利義務、受損方尋求救濟的依據。那么，政府采購的合同的性質究竟是什么，就成了政府采購供應商合法權益救濟的前提問題。

就政府采購合同的性質，歷來存在著爭議，學界主要有三種觀點：“民事說”、“行政說”與“混合說”。“混合說”因不具有代表性，暫不討論。持行政說者的主要理由之一是，政府采購合同主體特殊、采購目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國的立法實踐和學者學說為證，強調政府采購合同不應該是民事合同[2].理由之二是，政府采購合同中采購人擁有行政特權，雙方權利義務配置不對等，如可單方變更、解除合同，有連續權、控制權監督權，甚至有制裁權。其理論依據是行政優先性理論[3].理由之三是，在政府采購合同中，雙方當事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購人不能自由選擇供應商，不能自主決定交易方式（采購方式）[4].其實，除了上述限制外，政府采購合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機制的限制。

政府采購合同性質之爭，反映了不同的價值取向，即個人利益與公共利益發生沖突時，以何者為先的問題。仔細探究起來，筆者認為，上述種種理由，并未影響政府采購合同的民事合同屬性。或者說，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購合同與一般民事合同的這些區別，并沒有導致政府采購合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

其一，政府采購合同主體的特殊、資金來源的特定、采購目的的公益性，并不妨礙政府采購合同本質是交易關系的合意這一根本特征。另外，世界各國和地區關于政府采購合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說”和“民事說”都能在立法成例找到佐證。如法國、澳門將政府采購合同定位為行政合同。政府采購合同定位為民事合同的，如英美等國。另如德國于1991年1月1日生效的最新《公共采購更新法》。該法已被納入《反限制競爭法》中，作為第四章，原《預算法》中有關公共采購的規定失效。這就表明，政府采購合同從行政合同轉變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購合同的定位，與各國法律傳統、法律運行機制和現實情況有關，在中國，行政權力本就膨脹，如果將政府采購合同定位為行政合同，再賦予采購人這樣那樣的權力，政府采購合同的訂立和履行過程中會出現更多問題，供應商的合法權益更難以保障。

其二，就現有立法例來說，《政府采購法》第四十三條和第五十條明確規定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無采購人單方解除、變更合同的權力，更無庸說采購人有所謂的“連續權、控制權、監督權、制裁權”。該說之誤是將《政府采購法》中違反政府采購合同的行政責任當作了采購人的行政權力。

摘要：政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強勢”行政權力，政府采購合同供應商的合法權益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務有所裨益。

關鍵詞：政府采購合同；民事訴訟；質疑與投訴；仲裁

Abstract:actsofgovernmentprocurementintheformoflegaluseofmostformsofcontract.Astheprocurementofthe"strong"executivepower,governmentprocurementcontractsuppliervulnerabletothelegitimaterightsandinterestsareinfringed.Thearticleisintendedtogovernmentprocurementcontractsasastartingpoint,throughgovernmentprocurementcontractstoexplorethewaysandchannelsforrelief,pointingoutthattheGovernmentProcurementLawofthenumberofmissing,andtheyhopetobenefittheoryandpractice.

Keywords:governmentprocurementcontracts;civilaction;questionandcomplaints;arbitration

在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設”外，“保護政府采購當事人的合法權益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當事人的合法利益保護的實現，是前述其他目標實現的基礎和落腳點。反言之，不能保護政府采購供應商合法權益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現其立法宗旨。基于此認識，我國財政部頒布了《政府采購供應商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應的法律法規。但是，實務領域內的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護供應商的合法權益方面，尚存不足，有繼續探討的必要。

救濟模式之一：民事訴訟

眾所周知，在政府采購活動，中標、成交通知書發出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應商都必須無條件地遵守中標、成交通知書發送后的法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。中標、成交通知書發送后，不論是采購主體還是中標、成交供應商，實踐中均存在拒絕簽訂政府采購合同的現象，而且是屢見不鮮，頻頻發生。在拒簽情形下，采購主體或者中標、成交供應商是應該承擔違約責任還是應該承擔締約過失責任，是應該承擔行政責任還是民事責任，眾說紛紜。司法實踐中，有的法院判決拒簽方不承擔任何的法律責任；有的法院判決應該承擔締約過失的民事責任（詳見谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》，群眾出版社出版；前者案例如《中標通知書帶來什么》，后者如《邀請招標遭遇締約過失責任》）。不論是我國《招標投標法》還是《政府采購法》，雖然都對中標、成交通知書的法律效力有明確、強制性的規定。然而，如果一方不執行中標、成交通知書應該承擔什么樣的法律責任，現行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認為，有必要對中標、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實踐還是立法都有非常重要的意義。

大家都知道，招標采購人發出的招標公告是要約邀請，投標人針對招標文件的內容進行響應是要約，招標采購人確定中標、成交供應商并發出中標、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達主義”。根據我國《合同法》第二十六條規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規定，即：要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。我國《招標投標法》規定，開標后，評標委員對各個投標人的投標文件進行評審，從中確定合格的中標人；定標后，應該招標采購人應該向中標人發出書面的中標通知書；根據政府采購法的規定，不論是通過那種政府采購方式，定標或確定成交結果后，都應該向中標或成交供應商發出書面的中標、成交通知書。兩部法律都規定了中標通知書發出后即具有發生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規定。根據特別法優于普通法，新法優于舊法的原則，我國的招標投標活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發信主義”。所謂承諾的“發信主義”，是指承諾在承諾通知發出時生效。“發信主義”更適合于招標采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標采購過程的有效性和嚴肅性，同時也不利于及時約束供應商或承包商，為了使中標人或成交供應商承擔起簽訂合同的義務，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權利。所以，我國招標采購合同的訂立中，規定了承諾生效時間依“發信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關承諾的撤回等規定，不適用于招標采購。根據合同成立是否應以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應當或者必須根據法律規定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護，根據《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規定，政府采購合同應當采用書面形式。如果雙方當事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔違約責任。這樣以來，我們又該如何理解中標、成交通知書發出后即生效的法律規定？筆者認為，中標、成交通知書發出后對招標采購人和中標、成交供應商所產生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標采購人和中標、成交供應商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的締約過失責任。倘若我們認為，中標、成交通知書發出后即構成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規定，采購主體與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規范就徒具形式了。根據我國《合同法》第五十二條第一款第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的為無效合同。所以筆者認為，從現行法律規定來看，如果發生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應該承擔行政法律責任，另一方面還必須承擔締約過失的民事責任。如果中標、成交供應商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔的只能是締約過失的民事責任。

也許讀者會問，為什么采購主體與供應商所承擔的法律責任不是等同的呢？筆者認為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當事人不同的權利義務開始談起。雖然政府采購當事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權力，對于供應商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權利或稱權力和確定中標、成交供應商的權利或稱權力，為了對這種權力或稱權利有所限制，我國《政府采購法》規定了采購主體許多的義務。這些義務集中體現在法律責任這一章節里。這一點完全不同于我國《招標投標法》。在《招標投標法》這部法律中，招標采購人享受更多的是權利或稱權力，而投標人承擔更多的是法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規定，中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，那么根據違法情節輕重不同，采購人或采購機構應該分別承擔賠償經濟損失等民事責任和警告、罰款等行政法律責任。而對于中標、成交通知書發出后，中標、成交供應商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規定中標、成交供應商應該承擔行政責任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規定了中標、成交供應商拒絕簽訂書面合同的法律責任，但這是一部行政規章，由于違反上位法的立法宗旨，根據我國《憲法》和《立法法》規定，行政規章與法律相沖突的內容無效。又根據我國《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標、成交供應商不應該承擔行政法律責任，政府采購的監督管理部門無權對中標、成交供應商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標、成交供應商的違法行為是否就不承擔法律責任呢？回答自然是否定的。中標、成交通知書發出后，由于其所具有的嚴肅法律效力，中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔相應的法律責任。如果不是屬于政府采購項目

的中標，根據我國《招標投標法》的規定，中標人不執行中標通知書的義務，應該承擔民事責任和行政責任，即：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

由于我國法律對于政府采購合同的性質已經有明確的定位，即屬于民事合同。根據我國《立法法》的規定，特別法優于普通法，新法優于舊法；特別法沒有規定的，適用普通法；新法沒有規定的，適用舊法。我國《招標投標法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標投標法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標投標法》和《政府采購法》關于要約承諾的規定、民事責任、行政責任等方面規定，都不同于我國合同法，前述已經分析過，所以應該優先適用于特別法的規定，但特別法沒有規定的，應該適用我國合同法的規定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進行了概括性的原則規定，即采購人與供應商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責任等方面，必須按照合同法的規定執行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務，政府采購還具有維護公共利益、加強財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關特殊問題作出了必要的規定。對于中標、成交通知書發出后，采購主體或者中標、成交供應商不執行相應義務的，前者應該承擔行政法律責任和締約過失的民事責任或者侵權的民事責任，后者必須承擔締約過失民事責任或者侵權的民事責任

在采購主體或者供應商不執行中標、成交通知書發出后的義務，必須會侵害相對方的信賴利益和一定的財產權。相對方的損害事實和違法行為人的過錯，實際上是存在締約過失的民事責任和侵權民事責任的競合。選擇訴訟請求時，應該根據所掌握的證據材料、相關法律規定，不同的個案采取不同的方式為宜。受害人可以根據我國合同法的規定提出締約過失民事責任賠償，也可以援引我國《民法通則》有關侵權的法律規定來主張自己的財產權利和其它關聯合法權益。如果提出民事侵權訴訟，需要符合民法關于一般侵權的四個構成要件：即要有損害事實、加害人的行為違法，損害事實與違法行為之間有著直接的因果關系、違法行為人主觀上存在著故意或者過失的過錯。由于侵權訴訟，取證和舉證方面有一定的難度。因此，筆者認為，還是從締約過失責任來主張更為穩妥有效。締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，導致合同不成立，給對方造成損失時所應承擔的民事責任。締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人應當遵循誠實信用原則。我國《合同法》第四十二條、第四十三條確立了締約過失責任制度。締約過失責任應當具備一般民事責任的構成要件：其一，行為人實施了違反契約階段所負的義務。在締約階段，通過政府采購活動，確立了當事人為締結契約而進入到一種特殊的關系即信賴關系。雙方在采購方式和采購程序中的各個環節都應遵守誠實信用原則，若當事人一方背離了這一基本義務，破壞了正常締約關系，就構成了締約過失責任。其二，必須造成對方信賴利益的損失。締約過失行為破壞了契約關系，因此而引起的損害是指相對人因信賴政府采購合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴利益損失。但這種信賴利益必須是基于合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信政府采購合同能成立或生效。其三，行為人必須有主觀過錯。當事人在締約階段實施違背契約義務的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，對政府采購合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔締約過失民事責任。并且責任的大小與過錯的形式沒有任何關系，這是因為締約過失責任已造成他人信賴利益損失為承擔責任的條件，其落腳點在于行為的最終結果，而非行為的本身。其四，行為人的締約過失行為與相對人的信賴利益損失之間具有法律上的因果關系。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。締約過失責任的賠償范圍應為信賴利益的損失。其損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1、締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2、準備履約和實際履約所支付的費用；3、因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1、因信賴利益而放棄的獲利機會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯方在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。司法實踐中，適用締約過失責任判令締約過失方賠償損失，應實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應由締約過失方予以賠償。

前言

在傳統的計劃經濟條件體制下，人們常常認為“行政法上取得所有權最主要的方式是公用征收。”[1]公共組織要獲得其職能活動所需的物資和勞務往往需要國家通過行政命令或計劃調撥無償或平價等方式來實現。但是在市場經濟條件下，企業（包括個體工商業者）成為自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發展的獨立的市場主體和獨立的利益主體，這時，政府乃至其他社會公共組織和團體要獲得他們所需的產品和服務，就必須通過有償買賣的方式來實現。通常情況下，有償取得所有權的方法主要有：公用征收，公用征調、國有化、某些優先特權（例如藝術品公開出賣時國家享有優先買權）、簽定行政合同取得或交換不動產或動產所有權等。[2]因此行政法學界以前對公用征收研究得較多，并且認為通過合同等價買賣方式取得所有權的政府采購屬于私法領域，應受民法規則的支配，因而，從行政法的角度對政府采購制度的定義、性質、特征、功能、原則以及對政府采購的法律控制等一系列重大理論問題的研究非常滯后，導致我國政府采購法律制度建設也明顯落后，特別是由于我們的政府采購法律制度不健全，使得政府采購中的違法犯罪、貪污受賄等腐敗問題非常嚴重，政府采購的劣質工程屢見不鮮，給國家集體和人民群眾的生命財產造成了重大損失。特別是在我國加入世貿組織以后，我國的政府采購市場又將面臨同國際貿易市場競爭和接軌的必然要求，在這樣的形勢下，從理論上認真研究政府采購的一些基本法律制度是我國行政法學界的一項十分緊迫而又艱巨的任務。

一、政府采購制度的歷史沿革

政府采購并非是現代社會的產物，它最早形成于18世紀末19世紀初的西方自由資本主義國家。1782年，當時的英國政府就曾經設立文具公用局，專司政府部門所需辦公用品的采購。該局后來發展為物資供應部，專門負責采購政府各部門所需物資[3]。

美國獨立戰爭時期，為了采購戰爭所需的物資，就由某些軍事機構從事類似于今天政府采購部門的工作。美國聯邦政府民用部門的采購始于1792年，當時聯邦政府以法律的形式將聯邦政府的物資采購權力賦予首任財政部長亞歷山大·汗彌爾敦。19世紀初期美國國會一些議員為幫助其朋友獲得政府采購合同，于1806年首次通過了關于封閉式招標（SealedBidding）采購的系列法律；1861年，美國國會通過了一項聯邦法案，對以前法律中的封閉式條款做了修正，并成為以后美國政府采購立法的基礎。[4]該法案明確規定：凡超出一定金額的采購，聯邦政府都必須使用公開招標的方式。法案還對招標的方式、程序等進行了詳細的規定。1933年聯邦政府頒布的《購買美國產品法案》（BuyAmericanAct）是美國政府干預經濟生活的有效手段。當時的美國正處于經濟蕭條時期，羅斯福政府試圖通過擴大政府公共支出、大力增加公共工程的采購來擴大就業，以促進國內經濟的復蘇。根據這部法案的規定，美國政府在采購商品時，應當優先購買美國產品，除非有關部門和機構的負責人斷定購買美國產品在成本上不合理或者不符合美國的利益。從而實現保護政府采購市場的目的。可以說，《購買美國產品法案》是扶植和保護美國工業、美國工人和美國投資資本的手段。1947年和1949年美國國會分別通過了《武裝部隊采購法》（ArmedServiceProcurementActof1947）和《聯邦財產與行政服務法》（FederalPropertyandAdministrativeServiceActof1949），1974年又頒布《聯邦采購局政策法案》（OfficeofFederalProcurementPolicyActof1974）[5]。1984年4月1日，《聯邦采購條例》（FederalAcquisitionRegulation）開始在聯邦政府的所有行政機構實施，后來許多政府機構都制定了自己的采購條例。這些制定法為軍隊及聯邦服務總署提供了較為詳細的采購政策和方法[6]，并確立了聯邦服務總署為聯邦政府的絕大多數民用部門組織集中采購的權利。

我國著名經濟學家鄭新立指出：“完整意義上的政府采購制度是現代市場經濟發展的產物。與市場經濟國家中政府干預政策的產生和發展緊密地聯系在一起。”[7]二戰以后，為了盡快推進貿易自由化,消除貿易壁壘，聯合國于1946年成立了經濟社會委員會。在第一次聯合國經濟社會委員會上，美國提交了一份著名的“國際貿易組織憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條中，首次將政府采購提上了國際貿易的議事日程，要求將最惠國待遇和國民待遇作為世界各國政府采購市場的原則。由于當時美國提出這一草案的主要目的是要打破各國政府采購中的貿易保護，使美國的產品進入各國政府采購市場，因而遭到各國抵制。但是由于各國政府采購長期游離于關稅及貿易總協定多邊貿易規則之外，政府采購市場帶有嚴重的排外性，缺乏競爭性，腐敗成風，導致了政府采購的高成本、低效率，也阻礙了國際貿易自由化。“經濟合作和發展組織（OECD）”國家首先注意到這一問題的嚴重性，于是從70年代開始，在多邊協議的框架中，啟動了關于政府采購的談判。在1978年關稅貿易總協定的東京回合談判后，于1979年簽訂了第一個《政府采購協議》（AgreementonGovernmentProcurement），作為東京回合所制定的一項附屬協定，在1988年時有小幅修改，而在烏拉圭回合談判后，于1994年4月15日又在馬拉喀什簽署了新的《政府采購協議》，將協議范圍擴大到服務合同[8]。該協議共分為24條，包括《協議》的適用范圍、領域、國民待遇與非歧視待遇、招標程序、招標類型等內容，協議已于1996年1月1日生效。協議的目標是：實現世界貿易的擴大和更大程度的自由化，消除政府采購中的差別待遇，提高政府采購的透明度，考慮發展中國家特別是最不發達國家的發展、財政和貿易的需要。[9]除世貿組織外，聯合國國際貿易法委員會、歐盟理事會、世界銀行等機構也都制定有關于政府采購的示范法、協議、指令、指南等。影響較大的有：1992年－1993年歐盟理事會制定的《關于協調政府物資采購合同的程序》、《關于協調給予公共工程合同的程序》、《關于協調給予公共服務合同的程序》、《關于協調有關對公共供應和公共工程合同的給予執行復查程序的法律條例和行政條款》等[10]。1993年在維也納通過的《聯合國國際貿易法委員會貨物和工程采購示范法》和1994年在紐約通過的《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》；1995年世界銀行通過的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》等。

摘要：伴隨著現代社會契約行政的勃興，政府采購程序與統一行政程序的關系急待解決。政府采購程序是一種特別行政程序，其應適用特別行政程序法。我國的行政程序立法應借鑒和吸收先進國家和地區的理論和立法經驗，在未來的政府采購法和統一行政程序法典中對兩者的關系做出明確而又合理的規定以適應現代行政法制發展的客觀要求。

關鍵詞：行政特別程序；政府采購；采購程序

程序，在現代法治國家中扮演著重要的角色，隨著中國加入世界貿易組織和我國行政法治的不斷深入，制定一部符合我國國情且具有中國特色的統一行政程序法典顯得越發緊迫和必要。目前，我國行政法學界對此給予了高度的重視。但是，伴隨著現代行政的發展，行政權力的擴張，傳統行政行為理論也發生了變化。現代行政呈現出由命令行政向契約行政、給付行政發展的趨勢。契約行政的興起，是行政法領域具有深刻意義的重大變革。這不僅僅是行政手段的變化，更為深遠的意義在于沖擊著行政法功能的突變。[1]以政府采購為典型的契約行政與現代行政程序的發展有著緊密的關系，規范其行為的特別程序，學界論及不多。有鑒于此，本文擬以政府采購為例對其特別程序作以初步的探討。

一、特別行政程序的適用：政府采購程序的實踐

何謂特別行政程序？一般來講，特別程序是相對于一般程序或普通程序而言，具體是指行政機關依法在實施特殊行為時應遵循的步驟、順序、方式和時間等規范的總稱，特別程序法是調整特定行政活動領域的法律。[注：有的學者認為，特別程序包括行政立法程序、正式聽證程序、確定計劃程序、行政處罰程序等。參見皮純協主編：《行政程序法比較研究》，中國人民公安大學出版社2000年6月版，第168頁。本文所指特別程序僅指不同于共通行政程序，適用于特定行政活動的特殊程序。文中特別程序具體是指政府采購程序。]就政府采購而言，一般適用招標、投標程序，其與一般的行政程序的調整范圍、方式有很大的差別。在我國，傳統行政法學理論認為，行政程序是行政主體行政行為的程序，只有行政主體行使行政職權產生行政法律效果的行為程序才是行政程序。若行為不是行政行為，該活動程序不是行政程序，而且以此理論構建的行政程序法的調整范圍也只限于行政行為。但是，隨著現代福利國家的興起，契約行政、給付行政、服務行政的理念對傳統行政法學理論帶來了巨大的挑戰，以政府采購、行政指導為代表的大量未型化的特殊行政行為沖擊著傳統行政行為理論，也成為現代行政法發展所必須解決的難題之一。

（一）政府采購程序的性質

第一條為維護國家和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益，規范政府采購當事人在政府采購活動中的行為，根據《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）,制定本規范。

第二條本規范適用于廣東省政府采購活動涉及的政府采購當事人。

第三條本規范所稱政府采購當事人包括采購人、供應商和采購機構。

第四條政府采購當事人在政府采購活動中，必須按照《政府采購法》等國家法律法規和廣東省政府采購有關規定，依法開展政府采購活動。

第五條政府采購當事人在政府采購活動中，應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則，維護政府采購信譽。

第二章采購人行為規范