政府采購合同法律責任分析論文

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眾所周知，在政府采購活動，中標、成交通知書發出后即就具有法律效力，不論是采購主體還是供應商都必須無條件地遵守中標、成交通知書發送后的法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第四十六條規定，采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。中標、成交通知書發送后，不論是采購主體還是中標、成交供應商，實踐中均存在拒絕簽訂政府采購合同的現象，而且是屢見不鮮，頻頻發生。在拒簽情形下，采購主體或者中標、成交供應商是應該承擔違約責任還是應該承擔締約過失責任，是應該承擔行政責任還是民事責任，眾說紛紜。司法實踐中，有的法院判決拒簽方不承擔任何的法律責任；有的法院判決應該承擔締約過失的民事責任（詳見谷遼海撰寫的《中國政府采購案例評析》，群眾出版社出版；前者案例如《中標通知書帶來什么》，后者如《邀請招標遭遇締約過失責任》）。不論是我國《招標投標法》還是《政府采購法》，雖然都對中標、成交通知書的法律效力有明確、強制性的規定。然而，如果一方不執行中標、成交通知書應該承擔什么樣的法律責任，現行法律卻都沒有給出非常明確的答案。故筆者認為，有必要對中標、成交通知書的法律效力作一些分析，不論是對于實踐還是立法都有非常重要的意義。

大家都知道，招標采購人發出的招標公告是要約邀請，投標人針對招標文件的內容進行響應是要約，招標采購人確定中標、成交供應商并發出中標、成交通知書是承諾。在承諾生效問題上，我國《合同法》采用“到達主義”。根據我國《合同法》第二十六條規定，承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用我國《合同法》第十六條第二款的規定，即：要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。我國《招標投標法》規定，開標后，評標委員對各個投標人的投標文件進行評審，從中確定合格的中標人；定標后，應該招標采購人應該向中標人發出書面的中標通知書；根據政府采購法的規定，不論是通過那種政府采購方式，定標或確定成交結果后，都應該向中標或成交供應商發出書面的中標、成交通知書。兩部法律都規定了中標通知書發出后即具有發生法律效力，這又不同于我國《合同法》的規定。根據特別法優于普通法，新法優于舊法的原則，我國的招標投標活動和政府采購活動對于承諾的生效時間是采取“發信主義”。所謂承諾的“發信主義”，是指承諾在承諾通知發出時生效。“發信主義”更適合于招標采購方式的特定情況，因為采取“到達主義”，如果中標或成交通知書在送達途中丟失或延誤，那么將影響到招標采購過程的有效性和嚴肅性，同時也不利于及時約束供應商或承包商，為了使中標人或成交供應商承擔起簽訂合同的義務，受到采購合同的約束，從而更好地保護采購主體的權利。所以，我國招標采購合同的訂立中，規定了承諾生效時間依“發信主義”，而非合同法上的“到達主義”。這也就意味著合同法中有關承諾的撤回等規定，不適用于招標采購。根據合同成立是否應以一定的形式為要件，合同又分為要式合同與不要式合同。所謂要式合同，是指應當或者必須根據法律規定的方式而成立的合同。由于政府采購涉及到財政性資金的合理使用和公共利益的維護，根據《中華人民共和國政府采購法》第四十四條規定，政府采購合同應當采用書面形式。如果雙方當事人還沒有簽訂書面的政府采購合同，說明合同關系還沒有成立，也就不能按照合同的約定要求違約方來承擔違約責任。這樣以來，我們又該如何理解中標、成交通知書發出后即生效的法律規定？筆者認為，中標、成交通知書發出后對招標采購人和中標、成交供應商所產生的法律效力并不是政府采購合同成立的約束力，更不是生效合同的法律約束力，而是拘束招標采購人和中標、成交供應商簽訂政府采購合同的法律約束力，對這種法律強制力的違反所承擔的不可能是違約責任，而是合同訂立過程中的締約過失責任。倘若我們認為，中標、成交通知書發出后即構成政府采購合同，則有悖于我國《政府采購法》第四十六條和第四十四條的規定，采購主體與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發出之日起三十日內通過書面的形式簽訂政府采購合同這一強制性的法律規范就徒具形式了。根據我國《合同法》第五十二條第一款第五項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的為無效合同。所以筆者認為，從現行法律規定來看，如果發生采購主體拒絕簽訂書面合同的行為，一方面應該承擔行政法律責任，另一方面還必須承擔締約過失的民事責任。如果中標、成交供應商拒絕簽訂政府采購合同，所承擔的只能是締約過失的民事責任。

也許讀者會問，為什么采購主體與供應商所承擔的法律責任不是等同的呢？筆者認為，這要從我國政府采購的立法宗旨和采購當事人不同的權利義務開始談起。雖然政府采購當事人的法律地位是平等的，但客觀上還是存在著不平等，眾多的供應商始終是弱勢群體。由于采購主體掌握著公共權力，對于供應商的資格、采購方式、采購程序、評審專家等享有選擇的權利或稱權力和確定中標、成交供應商的權利或稱權力，為了對這種權力或稱權利有所限制，我國《政府采購法》規定了采購主體許多的義務。這些義務集中體現在法律責任這一章節里。這一點完全不同于我國《招標投標法》。在《招標投標法》這部法律中，招標采購人享受更多的是權利或稱權力，而投標人承擔更多的是法律義務。根據《中華人民共和國政府采購法》第七十一條第一款第六項規定，中標、成交通知書發出后不與中標、成交供應商簽訂采購合同的，那么根據違法情節輕重不同，采購人或采購機構應該分別承擔賠償經濟損失等民事責任和警告、罰款等行政法律責任。而對于中標、成交通知書發出后，中標、成交供應商拒絕簽訂書面政府采購合同的，法律沒有規定中標、成交供應商應該承擔行政責任。雖然我國財政部2004年8月11日出臺并于同年9月11日起施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規定了中標、成交供應商拒絕簽訂書面合同的法律責任，但這是一部行政規章，由于違反上位法的立法宗旨，根據我國《憲法》和《立法法》規定，行政規章與法律相沖突的內容無效。又根據我國《政府采購法》第四十三條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由于我國立法已經非常明確地表明，政府采購合同不屬于行政合同，故中標、成交供應商不應該承擔行政法律責任，政府采購的監督管理部門無權對中標、成交供應商的違法行為作出行政處罰。否則，行政主體就違反了處罰法定原則。這樣以來，中標、成交供應商的違法行為是否就不承擔法律責任呢？回答自然是否定的。中標、成交通知書發出后，由于其所具有的嚴肅法律效力，中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔相應的法律責任。如果不是屬于政府采購項目

的中標，根據我國《招標投標法》的規定，中標人不執行中標通知書的義務，應該承擔民事責任和行政責任，即：中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反規定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業整頓；情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照。招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標人造成的損失超過履約保證金數額的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任。

由于我國法律對于政府采購合同的性質已經有明確的定位，即屬于民事合同。根據我國《立法法》的規定，特別法優于普通法，新法優于舊法；特別法沒有規定的，適用普通法；新法沒有規定的，適用舊法。我國《招標投標法》和《政府采購法》頒布時間都晚于《合同法》，而《招標投標法》則早于《政府采購法》，我國《合同法》相對于前兩部法律，為普通法。我國《招標投標法》和《政府采購法》關于要約承諾的規定、民事責任、行政責任等方面規定，都不同于我國合同法，前述已經分析過，所以應該優先適用于特別法的規定，但特別法沒有規定的，應該適用我國合同法的規定。我國《政府采購法》在確定政府采購合同為民事合同的前提下，對政府采購合同適用法律問題進行了概括性的原則規定，即采購人與供應商之間在政府采購合同的訂立、合同效力、合同履行、合同變更、合同終止、違約責任等方面，必須按照合同法的規定執行。由于政府采購資金屬于財政性資金，采購的目的是為了公共事務，政府采購還具有維護公共利益、加強財政支出管理、抑制腐敗等功能，因此，政府采購合同又不完全等同于一般的民事合同。所以，政府采購法在明確適用我國合同法的前提下，對政府采購合同訂立、效力、變更、終止等有關特殊問題作出了必要的規定。對于中標、成交通知書發出后，采購主體或者中標、成交供應商不執行相應義務的，前者應該承擔行政法律責任和締約過失的民事責任或者侵權的民事責任，后者必須承擔締約過失民事責任或者侵權的民事責任

在采購主體或者供應商不執行中標、成交通知書發出后的義務，必須會侵害相對方的信賴利益和一定的財產權。相對方的損害事實和違法行為人的過錯，實際上是存在締約過失的民事責任和侵權民事責任的競合。選擇訴訟請求時，應該根據所掌握的證據材料、相關法律規定，不同的個案采取不同的方式為宜。受害人可以根據我國合同法的規定提出締約過失民事責任賠償，也可以援引我國《民法通則》有關侵權的法律規定來主張自己的財產權利和其它關聯合法權益。如果提出民事侵權訴訟，需要符合民法關于一般侵權的四個構成要件：即要有損害事實、加害人的行為違法，損害事實與違法行為之間有著直接的因果關系、違法行為人主觀上存在著故意或者過失的過錯。由于侵權訴訟，取證和舉證方面有一定的難度。因此，筆者認為，還是從締約過失責任來主張更為穩妥有效。締約過失責任，是指當事人在訂立合同過程中，因違反誠實信用原則，導致合同不成立，給對方造成損失時所應承擔的民事責任。締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人應當遵循誠實信用原則。我國《合同法》第四十二條、第四十三條確立了締約過失責任制度。締約過失責任應當具備一般民事責任的構成要件：其一，行為人實施了違反契約階段所負的義務。在締約階段，通過政府采購活動，確立了當事人為締結契約而進入到一種特殊的關系即信賴關系。雙方在采購方式和采購程序中的各個環節都應遵守誠實信用原則，若當事人一方背離了這一基本義務，破壞了正常締約關系，就構成了締約過失責任。其二，必須造成對方信賴利益的損失。締約過失行為破壞了契約關系，因此而引起的損害是指相對人因信賴政府采購合同會有效成立卻由于合同最終不成立或無效而受到的利益損失，即信賴利益損失。但這種信賴利益必須是基于合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信政府采購合同能成立或生效。其三，行為人必須有主觀過錯。當事人在締約階段實施違背契約義務的行為是處于故意或過失。無論是故意還是過失，對政府采購合同最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔締約過失民事責任。并且責任的大小與過錯的形式沒有任何關系，這是因為締約過失責任已造成他人信賴利益損失為承擔責任的條件，其落腳點在于行為的最終結果，而非行為的本身。其四，行為人的締約過失行為與相對人的信賴利益損失之間具有法律上的因果關系。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。締約過失責任的賠償范圍應為信賴利益的損失。其損失包括直接損失和間接損失，而直接損失主要包括：1、締約費用，如為了訂約而赴實地考察所支付的合理費用；2、準備履約和實際履約所支付的費用；3、因支出締約費用或準備履約和實際履行支出費用所失去的利息等。間接損失主要包括：1、因信賴利益而放棄的獲利機會損失，亦即喪失與第三人簽訂合同機會所蒙受的損失；2、利潤損失，即無過錯方在現有條件下從事正常經營活動所獲得的利潤損失；3、其他可得利益損失。司法實踐中，適用締約過失責任判令締約過失方賠償損失，應實行完全賠償原則，即受損害人遭受的全部損失都應由締約過失方予以賠償。

綜上所述，在我政府采購活動中，中標、成交通知書發出后，對于采購主體和中標、成交供應商均具有法律約束力，但不屬于政府采購合同的約束力，違者所承擔的不是合同違約責任。由于政府采購合同為要式合同，采購主體或者供應商拒簽書面的政府采購合同，前者承擔的是行政責任和民事責任，后者僅承擔民事責任。由于政府采購合同適用合同法的規定，根據我國《合同法》第三十七條規定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這是我國《合同法》對要式合同的例外規定，體現了民事合同意思自治和鼓勵交易原則。然而，法律的這一例外原則與我國《政府采購法》所強調的要式合同又存在著矛盾。類似沖突的還有，作為民事合同，雙方當事人在履行過程中經過協商，可以變更、終止合同等。如果政府采購合同適用合同法，那么履行過程中應該充分體現合同自由原則。但這又有悖于政府采購法的立法宗旨。為了化解這些矛盾和沖突，我國政府采購法在立法技術上需要進行一些處理和突破。