分裂國家罪范文10篇

SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[內容摘要]分裂國家罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規定，并緊密結合司法實踐，對分裂國家罪的構成特征、罪間界限及其罪數形態等幾個基本問題進行了較為深入的研究。

[關鍵詞]分裂國家罪；犯罪構成；罪間界限；罪數形態

分裂國家作為危害國家領土完整、破壞國家統一的一個罪種，在建國初期的《中華人民共和國刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統一戰線”之罪名規定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動或者其他方法，破壞各派、各民主階級間、各民族間之團結者，處死刑、終身監禁，或者3年以上15年以下監禁，并可沒收其財產之全部或者一部。”《中華人民共和國刑法指導原則草案》第33條也有類似的規定。1957年6月28日的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》第99條明確規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處死刑或者無期徒刑。”79刑法第92條規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規定將顛覆政府與分裂國家這兩種性質不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國家之前，雖然不盡合理，但也是由當時的國際國內局勢所決定的。然而，隨著改革開放政策的實行以及國際交流的深入發展，尤其是新的國際國內形勢以及反和平演變的需要，顛覆政府和國家政權的行為盡管仍然是危害國家安全的嚴重犯罪，但分裂國家、破壞國家統一的犯罪行為，尤其是祖國邊疆部份地區的分裂行為日益猖蹶，維護國家統一和民族團結比過去的任何時候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國家的犯罪行為分開予以規定，并將分裂國家罪排在緊次于背叛國家罪之后，同時將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國家罪：“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權利。”[3]本文即立足于此，擬對其中的幾個基本問題進行研討。

SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[內容摘要]分裂國家罪作為危害國家安全的一種重罪，刑法學界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規定，并緊密結合司法實踐，對分裂國家罪的構成特征、罪間界限及其罪數形態等幾個基本問題進行了較為深入的研究。

[關鍵詞]分裂國家罪；犯罪構成；罪間界限；罪數形態

分裂國家作為危害國家領土完整、破壞國家統一的一個罪種，在建國初期的《中華人民共和國刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統一戰線”之罪名規定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動或者其他方法，破壞各派、各民主階級間、各民族間之團結者，處死刑、終身監禁，或者3年以上15年以下監禁，并可沒收其財產之全部或者一部。”《中華人民共和國刑法指導原則草案》第33條也有類似的規定。1957年6月28日的《中華人民共和國刑法草案（初稿）》第99條明確規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處死刑或者無期徒刑。”79刑法第92條規定：“陰謀顛覆政府、分裂國家的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規定將顛覆政府與分裂國家這兩種性質不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國家之前，雖然不盡合理，但也是由當時的國際國內局勢所決定的。然而，隨著改革開放政策的實行以及國際交流的深入發展，尤其是新的國際國內形勢以及反和平演變的需要，顛覆政府和國家政權的行為盡管仍然是危害國家安全的嚴重犯罪，但分裂國家、破壞國家統一的犯罪行為，尤其是祖國邊疆部份地區的分裂行為日益猖蹶，維護國家統一和民族團結比過去的任何時候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國家的犯罪行為分開予以規定，并將分裂國家罪排在緊次于背叛國家罪之后，同時將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國家罪：“組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統一的，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者10年以上有期徒刑；對積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權利。”[3]本文即立足于此，擬對其中的幾個基本問題進行研討。

罪名是犯罪的名稱，是對具體犯罪本質或主要特征的高度概括。確立罪名，不僅僅是一個形式上的問題，也在一定程度上反映著刑法理論研究的嚴肅性和科學性。①事實上，97年修訂后的刑法在內容上較79年刑法大為擴充，尤其是在刑法分則部分更是如此。相應地，刑法的罪名也大副度增加。在此情況下，罪名的研究有必要進一步深入。

長期以來，刑法理論界一直呼吁罪名的立法化，但在刑法修訂過程當中，立法機關仍然未采納此建議。確立罪名的工作自然而然地再一次交給了司法機關。最高人民法院1997年12月9日的司法解釋將97年刑法的罪名確定為413個。那么，這413個罪名與修訂前刑法的相關罪名有何聯系與區別呢？這不僅僅是純粹的刑法理論問題，而是直接與刑法司法實踐緊密相關。例如，同樣一個罪名，在97年刑法與79年刑法中，其內容是否一致，新刑法新增罪名是否有溯及力以及“口袋罪”分解以后所產生的罪名是否有溯及力的問題等等。據此，本文將就新刑法中的罪名作一番粗淺的類型分析，以期拋磚引玉。

一、罪名的第一層次分類：傳統罪名與新罪名

這是根據兩部刑法典（即79年刑法與97年刑法）之間的比較所作的第一層次的分類，也是新刑法罪名的基礎性分類。所謂傳統罪名是指79年刑法與97年刑法都確立的罪名，如盜竊罪、詐騙罪、故意殺人罪、強奸罪等等。所謂新罪名是指在79年刑法中沒有確立，但在97年刑法中予以確立的罪名。如97年刑法中的暴力危及飛行安全罪、工程重大安全事故罪、公司、企業人員受賄罪、合同詐騙罪、重大環境污染事故罪等等，這些都是79年刑法所沒有的罪名，故稱之為新罪名。

二、罪名的第二層次分類

（一）、第二層次分類之一：對傳統罪名的分類雖然傳統罪名是指前后兩部刑法都規定的罪名，但根據其所涵蓋的內容，可以把傳統罪名分為以下三種：

公訴機關四川省成都市人民檢察院

被告人黃琦（網上筆名：難博），男公務員之家版權所有，全國公務員共同的天地!，年月日出生于四川省內江市，漢族，文化程度大學，住四川省內江市沱江路，現住成都市人民中路號。年月日因本案被刑事拘留，同年月日因涉嫌煽動顛覆國家政權罪，經成都市人民檢察院批準，由成都市公安局執行逮捕。現羈押于成都市第一看守所。

辯護人高筱平，四川建設律師事務所律師。

辯護人范軍，四川德陽錦繡律師事務所律師。

四川省成都市人民檢察院以成檢刑一訴字（）第號起訴書，指控被告人黃琦犯煽動顛覆國家政權罪，于年月日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第條的規定，不公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指指派檢察員劉建強、蘇華強出庭支持公訴，被告人黃琦及其辯護人高筱平，范軍均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

四川省成都市人民檢察院指控，年月至月，被告人黃琦及其開辦的“天網尋人”網站主頁設置“走向論壇”、“網海拾遺”、“遙看中華”等欄目。在“走向論壇”欄目登載《中國綱領》、《新疆維吾爾人的獨立意識：因為歷史上我們一直是個獨立的國家》等文章；在“網海拾遺”欄目收集發表《可也不可預測的大陸來》、《六、四不是事件，不是風波，是屠殺》等文章；在“遙看中華”欄目中外國鏈接“中國人權民運信息中心”的“兩公民要求平反六、四被捕”、“大赦國際：名六、四政治犯被關押”等信息。

【摘要目的探索司法精神醫學鑒定中法學評定的原則和觀點。方法將1990～1993年71例和2000～2003年94例精神分裂癥違法者司法鑒定資料進行整理分析，比較相隔10年對精神分裂癥違法者責任能力評定的差異及學術觀點。結果2000～2003年期間精神分裂癥違法者被評定為無責任能力（49，69.01%）較1990～1993年（50，53.19%）下降。表明2000年后對責任能力的評定逐漸趨于嚴格。結論司法精神醫學鑒定應遵循醫學和法學的雙重原則，維護違法精神病患者和無辜受害者雙方的合法權益，更好地為法律公正服務。

【司法鑒定；精神分裂癥；違法；責任能力

Acomparisonontheassessmentsofresponsibilityofschizophrenic''''scriminalsindifferentyears

LIZhirong,GAOZhensong

（Shantou4thpeople''''sHospital,Shantou515021,Guangdong,China）

【AbstractObjectiveToexploretheprincipleandtheviewpointoflawassessmentsintheforensicpsychiatryexpertise.MethodsExpertise''''sdataof71and94schizophrenic''''scriminalsin1990~1993andin2000~2003werereviewedrespectivelytocomparethedifferenceofresponsibility''''sassessmentsandlearningviewpoint.ResultsTherateofnonresponsibilityin2000~2003(49,69.01%)waslowerthanin1990~1993(50,53.19%),whichindicatedthattheresponsibility''''sassessmentwasgraduallystrict.ConclusionTheforensicpsychiatryexpertisemustfollowthedoubleprinciplesofmedicalscienceandlaw,protectthereasonablerightsandinterestsofbothcriminalswithpsychosisandinnocentvictimsandmaintainthejusticeoflaw.

摘要：隨著經濟的增長，社會的發展，人民關注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現言論過激現象，有的言論則影響了個別領導的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權行使，推進我國民主法治進程。

關鍵詞：誹謗罪言論自由立法民法調整

2009年2月初，段磊以“寫給省委領導的一封舉報信”等標題在網上連發了6篇內容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務之便為親戚朋友強攬工程，長期包養情婦，其子郭某經營KTV并賣毒吸毒、嫖*等。其三個帖子未標注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發表后郭峰向當地警方報了案。2月8日，曹縣公安局對該案進行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認為帖子在當地“造成極壞影響”“嚴重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。我國刑法規定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽，侵犯的對象是特定的人或可推定的人。客觀方面，表現為捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽的目的。本罪屬親告罪，即除嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網絡發帖、品評時政或發貼舉報官員，這種正常的言論自由和輿論監督卻被控誹謗罪的案件時有發生，背后更有公權的介入。公安機關對誹謗者立案偵查，檢察機關移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進京抓走女記者案等等。這種做法，既是對《憲法》賦予的公民監督權的漠視，也是對法律的不尊重。對此，為了防止把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報上一級院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限

摘要：隨著經濟的增長，社會的發展，人民關注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現言論過激現象，有的言論則影響了個別領導的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權行使，推進我國民主法治進程。

關鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領導的一封舉報信”等標題在網上連發了6篇內容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務之便為親戚朋友強攬工程，長期包養情婦，其子郭某經營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個帖子未標注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發表后郭峰向當地警方報了案。2月8日，曹縣公安局對該案進行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認為帖子在當地“造成極壞影響”“嚴重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

摘要：隨著經濟的增長，社會的發展，人民關注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現言論過激現象，有的言論則影響了個別領導的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權行使，推進我國民主法治進程。

關鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領導的一封舉報信”等標題在網上連發了6篇內容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務之便為親戚朋友強攬工程，長期包養情婦，其子郭某經營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個帖子未標注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發表后郭峰向當地警方報了案。2月8日，曹縣公安局對該案進行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認為帖子在當地“造成極壞影響”“嚴重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

一、儒家思想中的禮與法

“禮”是中國古代法律體系的核心。早在西周時期，周人就已經提出以禮為核心的一套社會規范準則，形成了以血緣為準則的等級法。雖然法家思想曾一度在戰國、秦與漢初興盛，但自西漢中期，禮與法開始不斷融合與滲透，禮法融合成為中華法系最本質的特征，并達到“唐律一準乎禮”的融合高度。儒家一貫主張以禮治國。禮是治國的基礎，“為政不以禮，政不行矣”[1]。儒家禮治思想源于周禮，其最核心的原則在于“親親”“尊尊”。“親親”要求別親疏、序長幼：人們必須親近和愛護自己的親屬，尤其是以父權家長、族長、宗長為中心的尊長，即“親親父為首”。而“尊尊”要求別貴賤、序尊卑：下級必須服從上級、卑賤者必須服從尊貴者，不同等級有不同的禮數，嚴禁僭越，即“尊尊君為首”[2]。孔子主張嚴格遵守“君君、臣臣、父父、子子”[3]的等級名分。荀子也認為：“禮者，貴賤有等，長幼有差，貧富輕重皆有稱者也。”[1]貴賤有別、尊卑有等、長幼有序的社會是理想的儒家社會。而“禮”正是維持這種社會差異的工具：“名位不同，禮亦異數。”[4]不同名位的人享受不同的禮遇，以禮內容的不同來區別貴賤、尊卑與長幼，達到禮治。“法”不同于“禮”。在中國古代法律中，“法”常與“刑”“律”通用，是一套以刑罰為后盾的行為準則。一方面，法家確立重刑主義的思想，認為“行罰重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑”[5]。另一方面，法家追求法律面前人人平等，即商君所言：“所謂一刑者。刑無等級，自卿相、將軍以至大夫、庶人有不從王令犯國禁亂上制者，罪死不赦。”[5]這與儒家所追求的等級社會截然相反。而儒家在維護禮治的基礎上并不排斥法。孔子認為“禮樂不興則刑罰不中”[3]，將禮與刑罰相提并論，有禮主刑輔之意。荀子曰：“以善至者待之以禮，以不善至者待之以刑”[1]，主張以刑禮分治的方法維護社會秩序，實現“王者之政”[1]。無論是禮主刑輔或是刑禮分治，都體現了禮法融合的思想。正因如此，才有了法律儒家化運動。

二、齊一的司法體系

（一）漢承秦制。“漢承秦制，蕭何定律。”[6]漢初，由蕭何“攈摭秦法，取其宜于時者”[7]，在秦律六篇的基礎上，“益事律興、既、戶三篇，合為九篇”[6]，制定《九章律》。《九章律》是漢律的核心內容，也是漢初審判決斷的核心依據。漢律承襲秦律，也繼承了法家重刑主義與法律面前人人平等的思想，在漢初構建起“權貴犯法與庶民大體同罪”的齊一司法體系。有時，權貴犯法所遭受的刑罰更甚于庶民。對于權貴而言，漢初保留“夷三族”的規定，“當夷三族者，皆先黥、劓，斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詛詈者，又先斷舌，故謂之具五刑。”[7]彭越、韓信等肱股之臣皆死于“具五刑”。雖然漢文帝暫時廢除“夷三族”，但后來新垣平謀逆時“復行三族之誅”[7]。對于廣大庶民而言，漢初大量沿用肉刑，直到文帝時因緹縈上書而廢除肉刑。但文帝改劓刑為笞三百、斬左趾為笞五百、斬右趾為棄市[7]。修改之后的刑罰似乎更為殘忍：肉刑之下并非死罪之人在廢除肉刑后卻成為死罪。而漢初更是酷吏眾多，對權貴或庶民均“一視同仁”，用刑殘忍。例如，漢孝景帝時瞷氏家族不守法紀，郅都便將瞷氏滿門抄斬；周陽由曲解法律將其所厭惡之人置于死地；張湯處理陳皇后巫蠱一案，追究其黨羽[8]。張湯與趙禹等人更是條定刑法，大量增加律令條文以鎮壓百姓，冤死之人數不勝數。由此可見，漢初重刑主義泛濫，在齊一司法體系下，權貴或庶人都不能幸免。（二）春秋決獄對齊一司法體系的修正。暴秦二世而亡的歷史仍歷歷在目。當時，秦人動輒觸犯秦律，接受殘酷的刑罰，繁雜嚴苛的秦律激化了社會矛盾，導致秦迅速滅亡。漢律承襲秦律，依然奉行重刑主義，不免令人擔憂漢是否會重蹈覆轍。所幸，漢武帝時期，由董仲舒等人倡導的“春秋決獄”開始興盛。春秋決獄是指，通過對《春秋》等儒家經典進行解釋，將儒家經典中的“微言大義”作為處理司法問題的依據。由于儒學中親親尊尊的原則可以別貴賤、尊卑與長幼，親親父為首、尊尊君為首的忠孝理念有助于維護帝王統治，故漢武帝罷黜百家、獨尊儒術，儒家思想開始向司法領域滲透，春秋決獄便是一例。董仲舒作《春秋決獄》二百三十二事，按照春秋經義斷案。雖然董仲舒的著作已經失傳，但是通過后世記載的五例案例，①仍可探知春秋決獄確立的三項原則。第一，春秋決獄以“原心定罪”為基本精神，如果犯人的主觀動機符合儒家的親親尊尊精神，那么便可減輕或免于處罰。法家追求循名責實，僅以犯人的客觀行為定罪而忽視其是否存在主觀犯意，常常導致冤假錯案[9]。而春秋決獄則強調犯人的主觀動機，如果犯人僅有犯罪行為而沒有犯意則可減罰或免罰，例如，兒子為父親報仇而誤傷父親，兒子并無主觀犯意，故不應治罪。“原心定罪”允許官員憑借儒家道德觀念來解決案件，彌補機械適用法條的不足。第二，儒家經典成為一種法律淵源，親親尊尊，即“君臣父子義”成為審判斷獄的標準。五例案件闡明了“父為子隱”、兒子送人后“于義已絕”、“子不報仇，非子也”、“婦人無專制擅恣之行”與“罪以功除”等斷案標準，體現了引禮入法。第三，當儒家經義與漢律發生沖突時，漢律必須服從于儒家經義，這實際上限制了重刑主義，使很多人免于死罪。而這種禮法結合的斷獄方式，實際給予了儒家經典高于漢律的法律地位。總之，春秋決獄使儒家思想進入司法領域，從內部對齊一司法體系進行重構。春秋決獄通過法律解釋的方法限制漢律的嚴刑峻法，以更貼近世態人情的方式決獄斷案，使齊一司法體系更具一絲人情味，從客觀上減少了嚴刑峻法的適用。但應當注意到，春秋決獄局限于司法層面，并未上升到立法層面。此時儒家學說僅開啟了法律儒家化的進程，其對司法體系的影響仍然有限。

三、齊一司法體系的分裂

隨著法律儒家化運動的開展，儒家學說對司法體系的影響從司法層面擴展到立法層面，導致原本齊一的司法體系被逐漸撕裂為兩個不同的體系：一套體系延續齊一司法體系，主要對廣大庶民開放；而另一套體系則僅對權貴開放。這是因為儒家奉行以親親尊尊為核心的等級社會，要求“禮不下庶人，刑不上大夫”[10]。大夫遵守禮，無需刑罰，而法只是大夫們用以統治庶民的工具，即“由士以上則必以禮節之，眾庶百姓則必以法數制之”[1]。在庶民與權貴分治的思想引導下，權貴階層逐漸獲得法律上的特權。這種特權在兩漢體現為先請制度，在魏晉時體現為八議制度。（一）先請制度。先請制度是八議制度的前身，是指一定范圍內的貴族官僚犯罪后，司法官員不得直接審理，必須報請皇帝定罪，犯罪的貴族官僚往往可以獲得減刑甚至免刑。漢高祖曾頒布律令“郎中有罪耐以上，請之”，被視為是西漢先請制度的開端[7]。漢宣帝進一步規定：“吏六百石位大夫，有罪先請。”[7]漢平帝將先請的適用范圍擴展到“公、列侯嗣子”[7]。漢光武帝進一步擴大到“吏不滿六百石，下至墨綬長、相”[11]。由此可知，先請制度主要針對具有一定秩祿的官員與公、列侯的爵位繼承人，適用范圍不斷擴大。這些權貴犯罪后，不受齊一司法體系的限制，而是由另一套司法體系進行規范。權貴既不被逮捕，亦不受刑訊，更不能被齊一司法體系直接判處刑罰，而必須由皇帝進行決斷。先請制度由儒家刑不上大夫的經義衍生而來，賦予部分權貴法律特權。隨著先請的適用范圍不斷擴大，享受這一特權的權貴數量日益增多，原本齊一的司法體系被打破，逐漸形成一套只針對權貴開放的特權司法體系。特權司法體系內的權貴可以不接受普通司法體系的約束，只由皇帝審判，有更多被赦免的可能，而庶民對此則可望不可即。（二）八議入律。先請制度發展到魏晉時，演化為八議制度，并在曹魏時期正式寫入國家法律。八議規定，八種人犯罪不適用普通司法體系，司法官員不得直接審理，而要將案情奏報皇帝，交公卿集議，最后由皇帝裁決，進而實現罪責減免的特權。八議源于周禮中的“八辟”，包括：議親（皇親），議故（皇帝故舊），議賢（有大德行者），議能（有大才能者），議功（有大功勛者），議貴（一定等級以上的高級官員及高級爵位者），議勤（有大勤勞者），議賓（國賓）。可以發現，八議中所規定的八種身份關系均或親或貴，且八議的適用范圍較先請制度明顯擴大。這表明，儒家親親尊尊的思想被正式寫入法律，法律儒家化已經從司法層面轉向立法層面，并以立法形式肯定了特權司法體系的存在。曹魏時，八議制度已被實踐。例如，趙王曹干犯私通賓客之罪，但由于其為太祖曹操之子、明帝叔父，屬于議親，所以明帝沒有加以處罰[12]。又如，杜恕作為軍政長官，卻未向朝廷上報數十個鮮卑人入州且其中一人被斬殺的大事，按律當斬，但由于其父杜畿為勤水事而死屬于有大勤勞者，議勤蔭及作為兒子的杜恕，故杜恕僅被貶為庶人[12]。到晉時，《晉律》承襲魏律中的八議制度，在司法實踐中常見八議的身影。此時，特權司法體系已完全凌駕于普通司法體系之上，同罪異刑屢見不鮮。例如，立進縣縣令劉友、尚書山濤、中山王司馬睦和尚書仆射武陔分別霸占了官府三更稻田，除已故的武陔之外，山濤和司馬睦因屬于議親的范圍所以未遭懲罰，而沒有背景的縣令劉友則被處以死刑[13]。而權貴所擁有的司法特權還不僅于此。東晉時，羊聃殺害包括嬰兒在內的兩百多人，卻因為其為議親身份而免除死罪，僅被貶為庶民[14]。東晉時期，八議已被濫用，“王侯子弟皆長而驕蹇不法……或白殺人于都街，劫賊亡命，咸于王家自匿”[15]，致使社會秩序紊亂。這或許與儒家以禮治維持社會秩序的理想有所背離。八議在魏晉時期入律并非偶然，其濫用也或屬必然。第一，自曹魏開始，各個新朝代都會重新制定本朝的法律，而法律制定者多為儒臣[16]。魏明帝修《新律》，制律者為陳群、劉邵、韓遜、庾嶷、黃休、荀詵等儒臣[16]。而西晉皇族司馬氏本就是儒學大宗，認為應當以儒術為治國之本，又有杜預、賈充等名儒參與制定《晉律》，足可預見法律儒家化程度之深、范圍之廣。將區分社會等級、保護權貴司法特權的八議納入法律不足為奇。第二，魏晉時期世家大族的勢力日益壯大，他們不僅占據大量土地、經濟勢力龐大，還通過九品中正制把持官位，逐漸形成門閥政治。在政權割據的時代，世家大族成為各割據政權所爭取的力量，如何拉攏世家大族而又不使其威脅王朝統治成為重要問題。八議制度由此而生。一方面，八議確立特權司法體系賦予世家大族法律特權，以拉攏世家大族。另一方面，八議的最終定罪權在皇帝手中，皇帝可用八議剪除威脅統治者。八議成為皇權與世家大族勢力妥協的產物。隨著皇權衰微與世家大族勢力不斷擴大，八議終被濫用，進一步加快了齊一司法體系的分裂與特權司法體系的構建。

今年7月13日，我應臺灣夏潮基金會之邀，到澳門參加了題為“中國意識與臺灣意識”的研討會。大約就在會議召開的前一天，李登輝發表了“兩國論”，更凸顯了這次會議的意義。盡管會議的發起機構是臺灣的“統派”，但會議中還是有不少主張“臺獨”的學者。對于我來講，這是第一次與如此多的臺灣學者的直接溝通。使我好奇的是，臺灣學者是用什么樣的理論來支持他們對兩岸關系的主張。尤其是那些主張臺獨的人，他們的理論是否真能成立。盡管我主張統一，但作為一名學者，我仍認為統獨之爭有一個不同于軍事力量的學術上的交鋒。并且統一并不是一件簡單的事，它需要政治智慧和文化整合的功夫。在這方面，臺灣一些主張統一的學者提出了不少很好的見解。

一、投票范圍先于投票

關于臺灣問題，無論是大陸還是臺灣學者，運用的理論資源主要有三種。一種是馬克思主義，一種是現代西方政治學理論，一種是中國傳統文化。一些臺灣學者，如東吳大學的郭正亮教授，在提出“臺獨”的主張時，使用的是西方政治學的詞匯，似乎這種理論可以用來支持臺灣的分裂主義。但在我看來并不如此。盡管我不是政治學學者，但我多年來主攻制度經濟學，廣義而言，它包括公共選擇理論和有關利益集團的理論(即曼瑟.奧爾森教授開創的“集體行動的邏輯”)。它們作為西方政治學理論的一個組成部分，是不能用來支持民族分裂的。

根據西方的政治學理論，國家的起源應有幾種，其中有暴力起源和契約起源。而只有后者才被認為是有合法性的起源。即只要通過投票，就可以決定是否成立一個獨立國家。那些主張臺獨的學者基本上就是運用的這種理論。他們認為，如果臺灣人愿意，他們就可以通過投票決定成立一個獨立國家。但進一步的思考和國際政治實踐告訴我們，這種理論應有限定。首先的問題是，在什么樣的范圍內投票呢？我們知道，如果投票的范圍不同，投票的結果可能會大相徑庭。例如在前蘇聯，當1991年在全蘇聯范圍就是否保持聯盟進行全民公決時，多數人贊成保持聯盟，而在這前后在各加盟共和國范圍進行同樣的投票時，贊成獨立就變為大多數(小杰克.F.馬特洛克，1996，第877一886頁)。但如果進一步劃小投票范圍，少數派又會變成多數派，如同波黑塞族在波黑議會宣布獨立后，通過全民公決宣布了自己的獨立。如果所有范圍的投票都具有合法性的話，投票范圍會變得越來小，整個世界就會陷入連鎖的分裂之中。因此，投票范圍的確定應先于投票。

那么，什么決定投票范圍呢？實際上，國家起源的契約論解釋本身存在著一個悖論，即，投票的前提是人人平等，而在一個無政府狀態下，不可能人人平等，所以投票的前提是存在著一個政府，而如果根據契約論，這個政府正等著大家投票產生呢。因此在現實中，政府的產生并不像教科書中描寫的那樣，是通過投票瞬間完成的。在政府出現之前，必定有一個前政府的政治傳統。而這個傳統是歷史地形成的。它包含了它覆蓋下的人群的所有互動關系(如糾紛、沖突、競爭、合作等等)及其解決方案，尤其是沖突解決方案。隨著這個傳統的演變，國家出現了。因而這個國家的疆域一般由這個傳統的覆蓋面決定。當然地球上不只有一種傳統，一個傳統的地理邊界是傳統與傳統的抗衡中形成的。不幸的是，盡管我們強調非暴力的合法性，但由于在不同傳統之上沒有一個裁決者，傳統之間抗衡的方式往往是軍事對抗。例如，不僅美國的獨立是以對英國的軍事勝利為基礎，美國的疆域也是通過對印第安人和墨西哥人的暴力對抗而確定下來的。因此，是歷史和文化傳統，而不是某一部分當代人的當下意愿，決定了投票的范圍。

二、適用一致同意原則的憲法問題