談論誹謗罪的立法改善

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摘要：隨著經濟的增長，社會的發展，人民關注社會熱點并加以評議的熱情高漲，言論自由難以避免地出現言論過激現象，有的言論則影響了個別領導的“政績”。誹謗罪由于立法的缺陷，成為公權介入的借口，從而激化了社會矛盾。因此，完善誹謗罪的立法，有利于保障公民言論自由權行使，推進我國民主法治進程。

關鍵詞：誹謗罪；言論自由；立法；民法調整。

2009年2月初，段磊以“寫給省委領導的一封舉報信”等標題在網上連發了6篇內容相同的帖子，稱山東曹縣莊寨鎮黨委書記郭峰大量貪污受賄，利用職務之便為親戚朋友強攬工程，長期包養情婦，其子郭某經營KTV并賣毒吸毒、等。

其三個帖子未標注瀏覽量，另3個加起來的瀏覽量為79。帖子發表后郭峰向當地警方報了案。2月8日，曹縣公安局對該案進行立案偵查，2月25日將段磊刑拘，4月4日執行逮捕，7月3日，曹縣人民檢察院認為帖子在當地“造成極壞影響”“嚴重危害了社會秩序”，對段磊以涉嫌誹謗罪提起公訴［1］。

誹謗，是指無中生有、說人壞話、毀人名譽。

“誹謗”一詞，由來已久。其原意為非議、指責過錯，亦有毀訾謠言之說。《說文通訓定聲》言：“放言曰謗，微言曰誹，曰譏。”可見誹與謗之含義略有不同。

我國刑法規定的誹謗罪，是指捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為。侵犯的客體是他人的人格和名譽，侵犯的對象是特定的人或可推定的人。客觀方面，表現為捏造并散布某些事實，足以貶低他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為；主觀方面有貶損他人人格、名譽的目的。本罪屬親告罪，即除嚴重危害社會秩序和國家利益的誹謗外，告訴的才處理。然而，由于誹謗罪的立法缺陷，網絡發帖、品評時政或發貼舉報官員，這種正常的言論自由和輿論監督卻被控誹謗罪的案件時有發生，背后更有公權的介入。公安機關對誹謗者立案偵查，檢察機關移送法院起訴，一旦媒體曝光后，案件就不了了之。如重慶彭水詩案、河南的王帥和師喜照案、遼寧西豐警方進京抓走女記者案等等。這種做法，既是對《憲法》賦予的公民監督權的漠視，也是對法律的不尊重。對此，為了防止把對個別領導干部的批評、指責乃至過激的言語當作誹謗犯罪來辦，最高人民檢察院將建立批捕誹謗案件報上一級院審批制度［2］。因而，筆者試圖從憲法、立法、刑法、刑事訴訟法角度分析誹謗罪的立法缺陷，提出加以完善的建議。

一、從憲法層面，看言論自由和誹謗的界限。

言論自由是憲法規定的公民的基本權利，是一個國家民主發展程度的晴雨表。言論自由是啟蒙思想家在反封建斗爭中提出來的，資產階級革命勝利后，言論自由為重要的憲法權利。1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第19條也規定，人人有主張和發表意見的自由。此項權利包括持有主張而不受干涉之自由，及經由任何方法不分國界以尋求、接受并傳播消息和思想之自由。

《公民權利和政治權利國際公約》在第19條中重申了《世界人權宣言》關于保障公民言論自由的規定［3］。同時，公民行使言論自由也受到一定的法律限制。如1949年《德意志聯邦共和國基本法》第18條規定，禁止任何人濫用自由表達的權利，特別是出版自由，教育自由，集會自由，結社自由，通信、郵政、電訊秘密權，財產權和避難權等。1791年《美國憲法修正案》第1條規定人民有言論自由權。但歷年來聯邦最高法院將此條規定的解釋為：言論自由權的運用以不致妨礙其他憲法條文之規定者為限，任何出版物的刊行和言論的散布，以不得惡意誹謗政府或企圖顛覆現政府的存在為限。言論自由權是精神自由在政治自由中的表現，是資產階級革命之后，自由、平等思想的切實體現。言論自由居于政治自由的重要地位，可以說，沒有言論自由就談不上其他政治自由。公民言論自由的狀況反映出一個國家政治文明的發展程度。隨著社會進步和政治文明的發展，公民言論自由作為公民基本人權的重要組成部分，越來越受到人們的重視，保障公民言論自由已成為民主政治建設的重要內容。言論自由在各國憲法和法律中的含義雖有差異，但其核心內容是公民自由地表達自己的思想、觀點和看法。

首先，我國一直重視用憲法和法律來保障公民的言論自由。1954年、1975年、1978年以及1982年的《憲法》都規定了公民的言論自由權。公民在行使言論自由時，可以通過出版、集會、結社、旅游、示威、學術等活動來廣泛充分地表達自己的思想、觀點和看法。保障公民參與社會政治、經濟和文化活動，促進國家民主政治和社會發展。我國憲法也明確規定，公民的言論自由應該在法律規定的范圍內行使：不得利用言論自由煽動群眾反對政府，危害國家和社會安寧；不得利用言論自由對他人的人格尊嚴進行侮辱誹謗。

其次，言論自由權在我國還重點體現為公民的監督權。監督權是公民監督國家機關及其工作人員活動的權利，《憲法》第41條規定了公民對他們的批評權、控告、檢舉權、申訴權，《憲法》及其他法律還規定了特定的國家工作人員有接受公民監督的義務。批評權是指公民對國家機關和國家工作人員在工作中的錯誤和缺點，有提出批評意見的權利。建議權是指公民對國家機關、國家機關工作人員的工作提出建設性意見的權利。批評建議權的行使有利于反對官僚主義，提高工作效率。控告權就是公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關機關進行揭發和指控的權利。

檢舉權是指公民對于違法失職的國家機關和國家工作人員，有向有關機關揭發事實，請求依法處理的權利。申訴權就是指公民的合法權益，因行政機關或司法機關作出的錯誤的、違法的決定或判決，或者因國家工作人員的違法失職行為而受到侵害時，受害公民有向有關機關申訴，要求重新處理的權利。對于公民申訴、控告或者檢舉國家工作人員的行為，有關國家機關必須查清事實，負責處理。

任何人不得壓制和打擊報復。今年7月18日，北京大學新聞與傳播學院副教授胡泳在《南方都市報》撰文，從言論自由、官員應當容忍批評意見，以及誹謗罪構成要件等方而進行深刻剖析，認為不能再以誹謗罪限制網民發言。

再次，學術界普遍認為：對于涉及輿論監督的言論，如有片面、偏激或者其他不當，應當予以適當的寬容，而相對義務主體的名譽權保護，則應予以適當的弱化。官員和“公眾人物”在名譽權保護方面的適度退縮，雖然還沒有成為規定，但是在審判名譽權案件中法官的自由裁量權尺度以內，也有所體現。公民利用互聯網行使自己對公共事務的批評權是不是應當受到法律的保護呢？答案當然是肯定的。同樣，在網上誹謗案件的審理中，也應該體現尋求言論自由和保護名譽權的平衡原則［4］。最后，侮辱誹謗與言論自由雖從本質上不同，但也不如楚河漢界般涇渭分明，研究言論自由的法理外延將幫助人們追尋這兩個概念的根本不同。

對言論自由的限制也可以說是對權力和權利的限制，而權利和權力的特征本質都可以歸結為“利益”。對利益的追求是每個心智正常的人的合理且正當的訴求，但是并不是每個人都可以恰如其分地掌握好自己追求的界限，而言論自由也必然會遭受到諸如此類的濫用：為了追求自己的利益而對他人進行誹謗、侮蔑、陷害，為了達到自己不可告人的目的而廣散謠言引起社會的不穩定，等等。因此，對言論自由的限制就成為制約這些不安分因素的有效手段，不安分因素乃是誹謗罪觸及自由言論之底線［5］。

二、從立法層面，誹謗罪宜由從刑法調整改由民法調整。

誹謗罪，是指故意捏造并散布虛構的事實，以損害他人人格、名譽，情節嚴重的行為。侵犯的客體是他人的人格權和名譽權；客觀方面表現為捏造并散布虛構的事實，以損害他人人格、名譽，情節嚴重的行為。在英美法系，誹謗案件都是按民事程序審理。筆者以為，為了充分保障公民的言論自由權，誹謗罪宜由民法調整。

首先，誹謗罪侵犯的客體是公民的人格尊嚴權、名譽權，其內容往往涉及個人隱私，侵犯個人利益的行為，適宜用私法調整，由當事人自行調解處理，以最大限度照顧彼此利益和關系。國外誹謗法的發展經歷了由封閉走向開放、由壓制走向民主的過程。在美國，當美國人受到英國普通法的管轄時，任何關于政府或政府官員的批評，無論真假，都是惡意的、煽動性的，因此也是誹謗性的［6］。隨著社會發展，在誹謗法中開始反映言論自由的價值，民事誹謗取代了煽動性誹謗。這意味著政府和官員利益的天然優先性已不復存在，1964年《紐約時報訴沙利文案》則標志著美國誹謗法進入了一條新的軌道。美國最高法院充分肯定了言論自由和政治批評對于民主政治的重要作用，并賦予政治性批評以憲法保護，言論自由所受的保護進一步擴大。正如匈牙利前議員彼得·莫爾納（PeterMol-nar）所寫：“雖然存在文化差異，但是紐約時報案原則對民主社會而言是至關重要的機制，尤其是對于一個正在民主化的國家而言更是如此。……紐約時報案原則決非特殊的美國現象，而是值得效仿的憲政機制。”［7］因此，參考和借鑒美國相關制度，無疑具有十分重要的意義。

其次，刑法功能具有補充性。只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時，才由刑法保護；只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時，才能適用刑法。我國民法對侵犯名譽權的行為作了嚴格的懲戒規定，按照民法通則和相關的司法解釋規定，對侵犯公民人格尊嚴和名譽的行為，侵權人應當停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉、賠償損失；對情節嚴重的，受害人還可要求精神損害賠償，給予精神撫慰金。顯然，侵權人承擔的民事責任是與其侵權行為相適應的，足以保護受害人的名譽權和人格權。

其三，民法調整有利于保障公民的言論自由權。言論自由是憲法規定的公民的基本權利，也是衡量一個國家民主政治發展的重要標尺。我國對言論自由方面的規定，僅有《憲法》第35條即“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、示威的自由”。對于此條所列舉的六種權利，出版有《著作權法》，游行、示威有《集會游行示威法》，而言論自由方面，既沒有法律法規，實踐中也無相關操作規范。目前我國現行法明確規定言論自由權的優先地位的規定主要表現在憲法性法律中。《代表法》第29條規定：“代表在人民代表大會各種會議上的發言和表決，不受追究。”鑒于我國現階段法治尚不健全，社會矛盾的復雜和多元化，通過民法對平等主體的調整，更能凸現對公民基本權利的保障。

其四，是民主政治發展的需要。我國經歷了兩千多年的封建社會，思想專制的特點就是言論的禁錮。封建統治者往往將臣民的不滿非議或譏諷，視為謠言誹謗，予以禁止或懲處。東方朔《七諫·沉江》即載：“正臣端其操行，反離（罹）謗而見攘。”在先秦典籍中，誹謗或單作“誹”。如《管子·桓公問》云：“湯有總街之庭，以觀人誹也。”在封建社會，“誹謗”之法，從根本上說來，是專制君主控制思想的利器，也是冤獄叢生的淵藪。漢初政論家賈誼在討論秦“二世而亡”的原因時，就痛陳其弊：“忠諫者謂之誹謗，深計者謂之妖言”（《漢書·賈誼傳》；宣帝時的名臣路溫舒，也曾經就此而批評秦王朝：“正言者謂之誹謗，遏過者謂之妖言”（《漢書·路溫舒傳》）［8］。清末法學者沈家本認為：誹謗罪系出于秦，為前古所無［9］。漢文帝時下詔不得再以誹謗妖言治罪。后漢章帝時又曾下詔重申廢除以妖言治罪。三國《魏新律》仍有誹謗條，魏文帝對民間誹謗妖言者殺，并給告發者以賞金。直到隋文帝下詔赦免邴紹，降敕群臣“誹謗之罪，勿復以聞”，才可以說從實質上取消了誹謗罪名［10］。如今，我國正在進行社會主義民主政治建設，在民主政體下，所有國家機關、政黨、社會團體、社會組織、大眾傳媒和公民既是監督的主體，也是監督的客體；監督的重點是國家行政執法機關和司法機關及其工作人員，監督的內容是國家行政機關國家及其工作人員的執法行為和司法機關的司法行為。公民通過網絡問政和媒體的輿論監督，是對政府公權力的最好的監督方式。甚至有學者認為，言論自由應視為憲政體制下獨立于立法、行政、司法之外的第四種權力，它表象化地說明了新聞輿論和言論自由在現代社會秩序良性運行機制中的作用，而且這一提法只有在憲政充分地得以實現的社會中才有意義。換句話說，國家公權的分立與制衡機制與新聞言論的自由必須在良性互動中才能實現其價值。在權力未能實現分立的社會中，就不可能有充分的言論自由，言論自由的缺失決不是一個憲政國家的常態［11］。

最后，有利于官員法治意識的培養和民主作風的形成。隨著我國的法制建設日臻完善，公民的法律意識逐漸增強。伴隨互聯網的發展和普及，公民通過網站熱議和關注社會熱點，發表意見觀點，參政議政，助推了我國的民主法治建設。官員要有正確的心態，本著有則改之，無則加勉的原則，接受來自媒體和輿論的正當監督，加強和改進工作方式，切實轉變工作作風，增加民主意識，加強民主決策和信息公開，促進國家機關依法行政和公正司法。

2008年6月20日，總書記通過人民網與網友在線交流，指出互聯網是“做事情、做決策、了解民情、匯聚民智的一個重要渠道”。據人民網統計，截止2009年12月中旬，人民網“地方領導留言板”

已有網友留言42萬條，38位省委書記、省長，90多位地市級領導公開回應網友留言，7000多項網友問題得到落實解決［12］。

三、從刑法層面來看，嚴重危害社會秩序和國家利益不宜成為誹謗罪的構成要件。

誹謗罪是自訴案件，但刑法規定嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。這里的“但書”是立法者認為嚴重危害社會秩序和國家利益的犯罪行為超過了誹謗罪的范疇，構成了其他犯罪呢，還是誹謗案由自訴案件轉為公訴案件的分水嶺，只是留待兩高的司法解釋來予以明確呢？立法者認為，這里的“嚴重危害社會秩序和國家利益”主要是指造成被害人精神失常或者自殺的、誹謗外交使節造成惡劣政治影響的、誹謗國家領導人造成惡劣影響的等行為［13］。筆者以為，情節嚴重是誹謗罪的構成要件，而上述行為不過是符合情節嚴重的幾種犯罪情形，因此，“但書”的規定語義模糊，不符立法的嚴謹，應予以刪除。

首先，不符犯罪構成要件。誹謗罪侵犯的犯罪客體是個人的人格權、名譽權，客觀方面表現為捏造并散布虛構的事實，以損害他人人格、名譽，情節嚴重的行為。其犯罪客體是個人的名譽權、人格權。司法實務中，誹謗行為大都發生在鄰居、同事之間，在多數場合可以通過調解方式解決。此外，被害人可能不愿意讓更多的人知道自己受侮辱、誹謗的事實，如果違反被害人的意志提起訴訟，會產生相反的效果［14］。嚴重危害國家利益和社會秩序的犯罪行為，其犯罪客體是國家的經濟利益或安全利益和社會的管理論文"target="_blank">公共管理秩序，客觀方面表現為行為人出于不可告人的犯罪目的，采取蠱惑、造謠、誹謗等手段，透過社會媒體散布虛假事實，導致產生族群矛盾，社會恐慌、引發群體性事件、擾亂公共秩序、危害國家利益和安全等犯罪行為，根據不同的犯罪目的，可能構成不同的犯罪。

其次，我國刑法還規定了很多言論型犯罪，這些犯罪都嚴重危害了國家利益和社會秩序。如《刑法》第106條規定的煽動顛覆國家政權罪。該罪是指具有推翻國家政權和社會主義制度之犯罪目的，以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為。侵犯的客體是國家政權和社會主義制度，犯罪客觀方面表現為以造謠、誹謗或其他方式煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度的行為。如第103條規定的煽動分裂國家罪。

該罪是指具有煽動分裂國家之目的，煽動分裂國家、破壞國家統一的行為。該罪侵犯的客體是國家的統一，客觀方面表現為煽動分裂國家、破壞國家統一的行為。第249條規定的煽動民族仇恨、民族歧視罪。該罪是指煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的行為。侵害的客體是各民族間的平等、團結和安定的社會秩序，客觀方面表現為煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的行為。如西藏3·14事件、新疆7·5事件，都是境外分裂勢力捏造事實，造謠誹謗，利用各種渠道，蠱惑境內的不法分子，制造暴力犯罪事件，嚴重危害人民生命財產安全，企圖達到破壞民族團結，煽動民族仇恨的目的。第373條規定的煽動軍人逃離部隊罪。該罪是指煽動軍人逃離部隊，情節嚴重的行為。侵害的客體是部隊的管理秩序，客觀方面表現為煽動軍人逃離部隊，情節嚴重的行為。也可能構成嚴重危害社會秩序方面的犯罪，如《刑法》第278條規定的煽動暴力抗拒法律實施罪。該罪是指煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規實施，擾亂社會秩序的行為。侵犯的客體是國家法律的實施秩序，客觀上表現為煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規實施，擾亂社會秩序的行為。所謂煽動，是指以鼓動性言詞或文字勸誘、引導、促使他人去實施犯罪活動；煽動的內容必須是暴力抗拒國家法律實施，煽動的對象必須是群眾。行為人將暴力抗拒國家法律實施這一特定的煽動內容，以煽動的形式灌輸給了群眾，不管被煽動的群眾是否付諸實施了，均構成該罪。如貴州的甕安事件、云南的孟連事件、廣東的韶關事件。

在這些群體性事件的背后，往往有不法分子出于各種目的，故意掩蓋事實真相或夸大事實，或制造聳人聽聞的事件，煽動不明真相的群眾聚眾鬧事，以從中漁利。還可能構成刑法修正案（三）第8條規定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。該罪是指編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。侵犯的客體是正常的社會秩序，客觀方面表現為編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息；或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。如2009年7月23日，網上稱杞縣發生了“核泄漏”，導致聽信謠言的杞縣群眾紛紛“外逃”的事件［15］。因此，通過以上分析，我們發現，在刑法規定的上述犯罪中，行為人都采取了無中生有、捏造事實、撥弄是非的手段，犯罪行為危害了國家利益或社會秩序，造成了嚴重的政治影響或社會后果，但因犯罪目的不是損害他人的名譽或人格，所以也就不構成誹謗罪。換句話說，前述的那種損害個人名譽權和人格權的誹謗行為是達不到嚴重危害國家利益和社會秩序的犯罪尺度的。

再次，有違罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則的基本含義是：犯多大的罪，就應當承擔多大的刑事責任，法院亦應判處其相應輕重的刑罰，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相稱。誹謗罪是輕刑犯罪，它的社會危害性不大。刑法立法的目的，是在制裁那些“以暴力或者其它方法公然侮辱或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重”的行為，最高法定刑為三年有期徒刑，而嚴重危害國家利益和社會秩序的犯罪往往是指犯罪情節特別嚴重或危害后果巨大的行為，依法應受到刑法的嚴厲制裁，顯然不適宜誹謗罪的三年內的量刑幅度。相比其他自訴犯罪，如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪，刑法都規定了兩檔刑期，其中二年以下刑期是自訴案件，二年以上是公訴案件，這既符合自訴案件的特點，又不致使嚴重犯罪行為人逍遙法外。而誹謗罪這樣的規定，不利于司法實務的操作，有損法律的權威和執法的嚴肅性，影響到公民基本權利的行使。

四、從刑事訴訟層面，誹謗案不宜作為公訴案件處理。

近年來，隨著經濟的快速增長，社會急劇轉型，各種觀念文化的碰撞，利益需求的失衡，導致某些公民在通過媒體表達訴求時，由于對某些現象或者某個地方領導人存在看法，不可避免地出現言語偏激，甚至人身攻擊現象，然而這并不能成為公權介入的借口，因為它影響的只是個別領導的形象和政績，并沒有嚴重危害社會秩序和國家利益。按照刑事訴訟法規定，誹謗罪屬于告訴才處理的案件。所謂“告訴才處理”，是指被害人告訴才處理；如因受強制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。但筆者以為，誹謗罪，不宜作為公訴案件，只宜為自訴案件處理。

首先，有違法律面前人人平等原則。誹謗罪只有在嚴重危害社會秩序和國家利益的情況下，才能成為公訴案件。自訴案件成為公訴案件，意味著罪行和社會危害性的嚴重，單純憑被害人的起訴不足以維護犯罪行為所導致損害的法益，只能由檢察機關代表國家追訴犯罪。雖然誹謗罪的法定刑沒有改變，但是公訴案件和自訴案件的審判結果迥異，在自訴案件中，當事人受到的刑罰處罰往往要輕于公訴案件，因此很可能造成同案不同判的現象，在當事人之間也造成了顯然的不平等對待。

其次，有違立案管轄原則。一般的誹謗犯罪行為，均是告訴才處理的犯罪，由受害人自行決定是否起訴，也是由人民法院直接審理的案件。即在當事人有證據證明自己的名譽權、人格權受到了他人暴力或者其他方式的侮辱、誹謗時，直接向人民法院起訴，人民法院才會受理此案，制裁誹謗行為；如果當事人沒有告訴，法院不能主動審理制裁誹謗行為，公安機關和人民檢察院更無權介入或立案管轄、監督。

再次，不宜于貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策。

誹謗罪作為輕刑罪，最高法定刑是三年有期徒刑。

刑事訴訟法規定自訴案，就是要求司法機關利用有限的司法資源，嚴厲打擊嚴重危害國家利益和社會公共秩序的犯罪；對一些社會危害性不大的案件，由當事人自行處理，其目的是在保護國家利益、社會利益的同時，最大限度地保護被害人等的個人合法權益。如果將自訴案作為公訴案件辦理，既增加了司法成本，也違反了寬嚴相濟的刑事政策。

最后，不利于平息糾紛，化解矛盾，構建和諧。

自訴案件的最大特點是當事人雙方法律地位的平等，雙方可以自行和解，也可在法院主持下進行調解，在法律允許的范圍內協商免除一方的責任，最大限度減少社會對立面，化解雙方的積怨，平息矛盾，消除不和諧因素，促進社會穩定。