分裂國(guó)家罪研究論文

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SomeProblemsontheOffenceofSplittingtheState

Abstract:Beingaveryseriouscrimeofoffencesagainststatesecurityinthepenalcode,theoffenceofsplittingthestateisbeingstudiedveryflimsily.Onthebasisofthepenalcodeandjudicialadministration,thisthesisstudiesdeeplytherequisitesinconstitutionofcrime,thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences,theformofnumbersofcrimesontheoffenceofsplittingthestate.

Keywords:theoffenceofsplittingthestate;therequisitesinconstitutionofcrime;thedifferencesbetweenthisandsomeotheroffences;theformofnumbersofcrimes

[內(nèi)容摘要]分裂國(guó)家罪作為危害國(guó)家安全的一種重罪，刑法學(xué)界的研究狀況甚為薄弱。本文即立足于刑法規(guī)定，并緊密結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)分裂國(guó)家罪的構(gòu)成特征、罪間界限及其罪數(shù)形態(tài)等幾個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行了較為深入的研究。

[關(guān)鍵詞]分裂國(guó)家罪；犯罪構(gòu)成；罪間界限；罪數(shù)形態(tài)

分裂國(guó)家作為危害國(guó)家領(lǐng)土完整、破壞國(guó)家統(tǒng)一的一個(gè)罪種，在建國(guó)初期的《中華人民共和國(guó)刑法大綱草案》中已有此雛形，該草案第47條以“破壞統(tǒng)一戰(zhàn)線”之罪名規(guī)定：“以反革命為目的，用挑撥、離間、煽動(dòng)或者其他方法，破壞各派、各民主階級(jí)間、各民族間之團(tuán)結(jié)者，處死刑、終身監(jiān)禁，或者3年以上15年以下監(jiān)禁，并可沒(méi)收其財(cái)產(chǎn)之全部或者一部。”《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案》第33條也有類似的規(guī)定。1957年6月28日的《中華人民共和國(guó)刑法草案（初稿）》第99條明確規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的，處死刑或者無(wú)期徒刑。”79刑法第92條規(guī)定：“陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家的，處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑。”[1]這一規(guī)定將顛覆政府與分裂國(guó)家這兩種性質(zhì)不同的犯罪行為予以并列，并將顛覆政府置于分裂國(guó)家之前，雖然不盡合理，但也是由當(dāng)時(shí)的國(guó)際國(guó)內(nèi)局勢(shì)所決定的。然而，隨著改革開(kāi)放政策的實(shí)行以及國(guó)際交流的深入發(fā)展，尤其是新的國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)以及反和平演變的需要，顛覆政府和國(guó)家政權(quán)的行為盡管仍然是危害國(guó)家安全的嚴(yán)重犯罪，但分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪行為，尤其是祖國(guó)邊疆部份地區(qū)的分裂行為日益猖蹶，維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)比過(guò)去的任何時(shí)候都更為重要。[2]基于此，97刑法將顛覆政府與分裂國(guó)家的犯罪行為分開(kāi)予以規(guī)定，并將分裂國(guó)家罪排在緊次于背叛國(guó)家罪之后，同時(shí)將罪狀中的“陰謀”一詞去掉，從而形成了103條第1款的分裂國(guó)家罪：“組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，對(duì)首要分子或者罪行重大的，處無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；對(duì)積極參加的，處3年以上10年以下有期徒刑；對(duì)其他參加的，處3年以下有期徒刑、拘投、管制或者剝奪政治權(quán)利?！盵3]本文即立足于此，擬對(duì)其中的幾個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行研討。

一、分裂國(guó)家罪的概念及其構(gòu)成特征

所謂分裂國(guó)家罪，是指組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為。其主要構(gòu)成特征如下：

（一）分裂國(guó)家罪侵犯的同類客體是國(guó)家安全，刑法學(xué)界對(duì)此并無(wú)異議，但對(duì)其直接客體的內(nèi)容如何理解，我國(guó)學(xué)界則有不同的表述，如有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一，[4]也有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。[5]還有學(xué)者認(rèn)為，該罪的直接客體是國(guó)家的安全與統(tǒng)一。[6]這幾種觀點(diǎn)的共同之處在于都認(rèn)為其直接客體是“國(guó)家的統(tǒng)一”，而不同之處在于是否包括“民族團(tuán)結(jié)”以及“國(guó)家安全”。按照我們的理解，國(guó)家安全是危害國(guó)家安全這一類犯罪的同類客體，不宜作為本罪所侵犯的直接客體的具體內(nèi)容，此其一；其二，刑法第103條未明確規(guī)定民族分裂的行為方式，而且從廣義上講，民族團(tuán)結(jié)也是國(guó)家統(tǒng)一內(nèi)容的一部分，造成民族之間的不團(tuán)結(jié)也從一個(gè)方面破壞著國(guó)家的統(tǒng)一。因此，本罪的直接客體宜表述為國(guó)家的統(tǒng)一。所謂國(guó)家的統(tǒng)一，是國(guó)家安全和一國(guó)政府進(jìn)行管轄的重要標(biāo)志。任何一個(gè)政府只有在保障國(guó)家統(tǒng)一的前提下，才能實(shí)現(xiàn)合法有效的管理與控制，才能使其意志、政策和法律得到充分體現(xiàn)和實(shí)施。同時(shí)，中華人民共和國(guó)是一個(gè)由全國(guó)各民族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族的社會(huì)主義國(guó)家，各民族之間平等、團(tuán)結(jié)、互助的社會(huì)關(guān)系已通過(guò)憲法和法律得到確認(rèn)，民族的團(tuán)結(jié)是我們進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的基本保障，也是全國(guó)各民族人民的根本利益之所在。國(guó)家保障各民族的合法權(quán)利和利益，禁止破壞民族團(tuán)結(jié)和制造民族分裂的行為，制造民族分裂必然導(dǎo)致國(guó)家的分裂。民族團(tuán)結(jié)是國(guó)家統(tǒng)一的基本內(nèi)容，破壞民族團(tuán)結(jié)也就是破壞國(guó)家的統(tǒng)一，就是危害中華人民共和國(guó)的國(guó)家安全。而一些民族分裂分子和地方分裂分子，為了狹隘的民族和地方利益，置中華民族的整體利益于不顧，挾洋人以自害，甚至與境外的敵對(duì)勢(shì)力相勾結(jié)，搞所謂的“地方自治”、“民族自治”和所謂的獨(dú)立，企圖破壞民族團(tuán)結(jié)和國(guó)家統(tǒng)一。破壞民族團(tuán)結(jié)和國(guó)家統(tǒng)一正是分裂國(guó)家罪社會(huì)危害性的主要表現(xiàn)。（二）分裂國(guó)家罪在客觀方面，表現(xiàn)為組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為。所謂“組織”，即為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而勾結(jié)、糾集多人，聚合一起并使之具有一定的整體性，以進(jìn)行分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的非法活動(dòng)，或者非法建立旨在分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的組織。司法實(shí)踐中對(duì)此組織行為應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，既包括為了分裂國(guó)家而召集人員，也包括籌集物資；既包括以和平手段招兵買馬，也包括以強(qiáng)迫等非和平手段聚集人員；既包括為了分裂國(guó)家而臨時(shí)組織人員，也包括成立較為固定的犯罪組織，等等。所謂“策劃”，是指為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而進(jìn)行的秘密謀劃、密謀策劃、商議對(duì)策、謀議計(jì)劃，即以陰謀的形式表現(xiàn)出來(lái)的分裂國(guó)家行為，如為分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一出主意、想辦法，制定活動(dòng)綱領(lǐng)、行動(dòng)計(jì)劃，研究制定各種對(duì)策、提出各種目標(biāo)和任務(wù)，確定參加犯罪活動(dòng)的人員和具體實(shí)施方案、實(shí)施步驟，秘密擬定偽政府人選，設(shè)定所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境路線等陰謀活動(dòng)，等等。所謂“實(shí)施”，就是指實(shí)際實(shí)行，采取行動(dòng)，直接參與分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，即實(shí)際著手進(jìn)行具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，既包括將組織、策劃的具體的行為內(nèi)容付諸實(shí)施，也包括組織、策劃者以外的其他人在組織者、策劃者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮下參加具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，如宣布某一地方“獨(dú)立”，脫離中央領(lǐng)導(dǎo)，進(jìn)行分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的游行、集會(huì)、示威、請(qǐng)?jiān)傅?，進(jìn)行所謂“民族遷徙”、“民族回歸”的非法越境活動(dòng)等。

所謂“分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一”，就是指把統(tǒng)一的中華民族、中華人民共和國(guó)分裂成幾個(gè)部分，或者使不可分割的其中的一部分人為地分離出去，或者分裂我國(guó)統(tǒng)一的多民族國(guó)家，破壞民族團(tuán)結(jié)、制造民族分裂。如將我國(guó)領(lǐng)土的一部分分離出去，脫離中央人民政府的領(lǐng)導(dǎo)，另行組成政權(quán)機(jī)構(gòu)；宣布某一地方的行政區(qū)域從中華人民共和國(guó)的行政管轄或行政區(qū)域中分離出去，與中央人民政府形成對(duì)立、對(duì)抗局面；制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)狀態(tài)，設(shè)置障礙、阻止延遲中央人民政府對(duì)其行政區(qū)域行使主權(quán)和回歸；指揮、組織、實(shí)施所謂的“民族大遷徙”，棄圖投奔境外或者國(guó)外，利用民族問(wèn)題制造民族矛盾、試圖建立民族獨(dú)立王國(guó)，等等。如反革命集團(tuán)另立中央、分裂國(guó)家案：1971年，被告人、葉群在獲悉危害主席的計(jì)劃破產(chǎn)后，便陰謀帶領(lǐng)黃永勝（中國(guó)人民解放軍原總參謀長(zhǎng)）、吳法憲（中國(guó)人民解放軍原副總參謀長(zhǎng)兼空軍司令員）、李作鵬（中國(guó)人民解放軍原副總參謀長(zhǎng)兼海軍第一政委）、邱會(huì)作（中國(guó)人民解放軍副總參謀長(zhǎng)兼后勤部長(zhǎng)）等人南逃到他們當(dāng)時(shí)準(zhǔn)備作為政變根據(jù)地的廣州，圖謀另立中央政府，分裂國(guó)家，策劃“如果要?jiǎng)游洌吐?lián)合蘇聯(lián)，實(shí)行南北夾擊”。9月12日，林立果、周宇馳分別向江騰蛟、王飛、于新野和胡萍等人布置南逃事宜，根據(jù)等人的命令，空軍司令部副參謀長(zhǎng)胡萍安排了南逃廣州的飛機(jī)8架，于9月12日將其中的256號(hào)專機(jī)秘密調(diào)往山海關(guān)，供在北戴河的、葉群、林立果使用。王飛、于新野等人擬訂了南逃人員名單，研究了分工和具體行動(dòng)計(jì)劃。當(dāng)晚10時(shí)許，總理追查256號(hào)專機(jī)突然去山海關(guān)的行動(dòng)，命令將該機(jī)立即調(diào)回北京。胡萍一面謊報(bào)256號(hào)專機(jī)去山海關(guān)是飛行訓(xùn)練，并偽稱飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)有故障，拒不執(zhí)行調(diào)回北京的命令；一面將總理追查飛機(jī)行動(dòng)的情況向周宇馳報(bào)告，周宇馳隨后又報(bào)告了林立果。當(dāng)晚11時(shí)35分和13時(shí)零時(shí)6分，李作鵬兩次向海軍航空兵山海關(guān)場(chǎng)站下達(dá)命令時(shí)，將總理關(guān)于256號(hào)專機(jī)必須有、黃永勝、吳法憲、李作鵬“4個(gè)人一起下命令才能飛行”的命令篡改為“4個(gè)首長(zhǎng)其中1個(gè)首長(zhǎng)指示放飛才放飛”。9月13日零時(shí)20分，海軍航空兵山海關(guān)場(chǎng)站站長(zhǎng)潘浩發(fā)現(xiàn)情況異常，即打電話請(qǐng)示李作鵬，飛機(jī)強(qiáng)行起飛怎么辦？但李作鵬沒(méi)有采取任何阻止飛機(jī)起飛的措施。得知總理追查256號(hào)專機(jī)去山海關(guān)的情況后，感覺(jué)南逃廣州另立政府的計(jì)劃已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)，遂于13日零時(shí)33分登上256號(hào)專機(jī)強(qiáng)行起飛，倉(cāng)皇出逃，途中機(jī)毀人亡。最高人民法院特別法庭開(kāi)庭審理后認(rèn)為，上述行為已構(gòu)成分裂國(guó)家罪所謂“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”，是指與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人進(jìn)行聯(lián)絡(luò)、密謀策劃，意欲分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一。所謂“境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人”，主要是指香港、澳門和臺(tái)灣地區(qū)的機(jī)構(gòu)、組織和個(gè)人，以及尚不具備國(guó)家和政府性質(zhì)的境外機(jī)構(gòu)、組織或者政治團(tuán)體及其代表人物。至于此外的“境外”是否包括“國(guó)外”，我們認(rèn)為，從廣義上講，“國(guó)外”也屬于“境外”，但如果行為人勾結(jié)國(guó)外的敵對(duì)勢(shì)力，意圖危害中華人民共和國(guó)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的，恐怕不能再以本罪論處，而應(yīng)以背叛國(guó)家罪論處。

根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人只要實(shí)行了組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一這三種行為之一，而不需要全部具備，即構(gòu)成本罪，即使是實(shí)施了上述三種行為的全部，也只能以本罪一個(gè)罪名認(rèn)定，而不定數(shù)罪，更不實(shí)行數(shù)罪并罰。顯然，本罪是行為犯。也就是說(shuō)，分裂國(guó)家罪并不以實(shí)際上發(fā)生法定的危害結(jié)果為其既遂的成立要件，只要行為人著手于組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，或者以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家，破壞國(guó)家統(tǒng)一為目的，與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)的，即足以成立本罪，并且屬于既遂。因此，本罪一經(jīng)著手于實(shí)行即沒(méi)有未遂存在的余地。但是否以此而否定犯罪中止、犯罪預(yù)備的存在呢？有學(xué)者認(rèn)為，既然不存在犯罪未遂，也不存在犯罪預(yù)備和犯罪中止。如果行為人組織、策劃分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的活動(dòng)，在進(jìn)入實(shí)施階段前自行停止進(jìn)一步的實(shí)施行為，將已組織的參與者解散，亦未發(fā)生嚴(yán)重的社會(huì)后果的，只能視為事后態(tài)度問(wèn)題，可能從輕處罰，但并不成立犯罪中止。同樣地，實(shí)施者一旦參與犯罪行為，即便中途撤出，亦無(wú)由構(gòu)成犯罪中止，只可作為其悔罪情節(jié)予以考慮。[7]我們并不同意這種觀點(diǎn)。從刑法的規(guī)定來(lái)看，只要行為人著手于組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，或者以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家，破壞國(guó)家統(tǒng)一為目的，著手與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)的，即足以成立本罪，并且屬于既遂，既遂以后當(dāng)然無(wú)以存在未遂和中止。也就是說(shuō)，本罪不存在實(shí)施階段的未遂和中止，但這是否說(shuō)明，本罪也不存在預(yù)備階段的未完成形態(tài)呢？我們認(rèn)為，雖然本罪一經(jīng)著手實(shí)施，就沒(méi)有犯罪未遂和犯罪中止存在的余地，但并不能因此而否定犯罪預(yù)備存在的可能。如出于分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的目的，為與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)而購(gòu)買通訊器材，或者為實(shí)施分裂國(guó)家準(zhǔn)備工具等行為，即是為分裂國(guó)家創(chuàng)造條件的預(yù)備行為，在此階段，如果尚未著手于勾結(jié)境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人，或者正處于創(chuàng)造條件的準(zhǔn)備階段即停止的，從理論上說(shuō)，完全可以成立本罪的未完成形態(tài)：由于意志以外的原因而未著手于本罪的實(shí)行的，成立犯罪預(yù)備；否則，如果是由于本人意志，則可以成立預(yù)備階段的中止。所以，分裂國(guó)家罪雖然不存在實(shí)行階段的犯罪未遂和中止，但可能存在著犯罪預(yù)備和預(yù)備階段的犯罪中止。

（三）分裂國(guó)家罪的主體是一般主體，即年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人，無(wú)論是中國(guó)公民，還是外國(guó)公民、無(wú)國(guó)籍人，都可以成為本罪的主體。從刑法的規(guī)定來(lái)看，本罪系必要共同犯罪，即只能由多數(shù)人共同實(shí)施，單獨(dú)的個(gè)人不能構(gòu)成本罪。基于各共同犯罪人的作用及其分工，本罪的主體可分為以下四類：

其一，“首要分子”。所謂“首要分子”，是指在實(shí)施分裂國(guó)家犯罪活動(dòng)中起組織、策劃、召集、領(lǐng)導(dǎo)或者指揮作用的犯罪分子，一般情況下，首要分子通常都是那些鉆進(jìn)我們黨政軍內(nèi)部、竊取重要權(quán)力、居于重要地位、身居要職的野心家、陰謀家，或者在一定地區(qū)或某個(gè)民族中，具有一定的社會(huì)影響力的地方分離分子或民族分裂分子。盡管首要分子有時(shí)并不直接參與實(shí)施具體的分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)，但他們或者是犯意的制造者，或者是犯罪組織、犯罪集團(tuán)的組建者，是分裂國(guó)家罪的主謀和頭子，他們?cè)诜至褔?guó)家罪的實(shí)施過(guò)程中社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性最為重大其二，“罪行重大的”。所謂“罪行重大的”，是指在除首要分子以外的，在組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)中起主要作用或者重要作用的犯罪分子，即除首要分子以外的其他主犯。這類犯罪分子雖然并不直接組織、策劃分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但由于是分裂國(guó)家罪的主要實(shí)行者和主要責(zé)任者，因此，他們?cè)诜至褔?guó)家的犯罪活動(dòng)中也屬于那種社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性最為重大的一種。

其三，“積極參加的”。所謂“積極參加的”，是指在分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)中態(tài)度積極、行為主動(dòng)、意志堅(jiān)定或者在犯罪活動(dòng)中起積極作用但還不屬于“首要分子”和“罪行重大”的那部分人。在司法實(shí)踐中，是否屬于積極參加，是對(duì)參與共同犯罪活動(dòng)的人參與犯罪程度的評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)既考慮其實(shí)施危害社會(huì)的犯罪行為在共同犯罪中的作用大小，也考慮行為人在共同犯罪中的分工及其人身危險(xiǎn)的輕重。如率領(lǐng)他人積極實(shí)施危害行為，沖鋒在前，或者雖然參與分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但尚未直接造成嚴(yán)重的危害結(jié)果等。有學(xué)者認(rèn)為，“積極參加的”從共同犯罪中的地位角度考慮，大致相當(dāng)于從犯。[8]我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)似近武斷。因?yàn)椋瑥姆甘侵冈诠餐缸镏衅鸫我蛘咻o助作用的犯罪分子，既然是積極參加的，并非起次要或者輔助作用，顯然起的是積極作用，只不過(guò)和首要分子與罪行重大的相比所起的作用弱些而已，但絕不能以其沒(méi)有首要分子和罪行重大的所起作用強(qiáng)大為由而認(rèn)為他們是從犯，或者相當(dāng)于從犯。對(duì)于“積極參加的”那部份人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)他們?cè)诠餐缸镏衅鹬饕饔眠€是次要或者輔助作用而將其認(rèn)定為主犯或者從犯。

其四，“其他參加的”。所謂“其他參加的”，是指除上述參與分裂國(guó)家的犯罪行為人以外的、受蒙騙、被脅迫、被利用或者隨從、在犯罪活動(dòng)中不起主要或重要作用的犯罪分子。而這些人雖然參與了分裂國(guó)家的犯罪活動(dòng)，但他們對(duì)于其分裂國(guó)家的犯罪行為往往具有附合與隨眾的心理，他們?cè)谡麄€(gè)犯罪活動(dòng)中僅僅起到一種所謂的規(guī)模擴(kuò)大效應(yīng)而不具有決定性的作用。但是，他們對(duì)于其行為的性質(zhì)是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一則是明知的，如果不具有這種明知，即不知道其行為是在分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，則不屬于參加分裂國(guó)家的行為，當(dāng)然不構(gòu)成本罪。

同時(shí)也需要指出，由于犯罪活動(dòng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的發(fā)展過(guò)程，行為人也會(huì)隨著其在共同犯罪中的作用而發(fā)生身份的變化，因此，在上述四類犯罪主體中，可能存在著身份上的互相轉(zhuǎn)化或者包容的問(wèn)題，如事先是“一般參加者”，而隨著犯罪活動(dòng)的發(fā)展他也可能成為“積極參加者”甚至“罪行重大者”或“首要分子”；也可能會(huì)出現(xiàn)最先是“罪行重大者”、“首要分子”，而后來(lái)則變?yōu)椤胺e極參加者”、“其他參加者”，甚至?xí)顺稣麄€(gè)犯罪活動(dòng)。對(duì)此應(yīng)當(dāng)如何處理，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)本著實(shí)事求是的態(tài)度予以認(rèn)定，對(duì)于由輕度行為如“積極參加者”、“其他參加者”向重度行為如“罪行重大者”、“首要分子”發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)以其后來(lái)的重度行為即“罪行重大者”、“首要分子”來(lái)認(rèn)定；而對(duì)于由前述重度行為向輕度行為發(fā)展的，則應(yīng)以其重度行為予以認(rèn)定，但對(duì)其行為向輕的方向轉(zhuǎn)變的事實(shí)，在量刑時(shí)予以充分考慮。

（四）分裂國(guó)家罪在主觀方面只能是故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪。至于行為人在主觀方面只能是出于直接故意，還是包括間接故意，刑法學(xué)界存在著兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪只能由直接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為會(huì)造成分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的結(jié)果，并積極追求這種結(jié)果發(fā)生。[9]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，背叛國(guó)家罪在主觀方面既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成，即行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。[10]對(duì)此，我們認(rèn)為，主張本罪可以由間接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)難以成立，而主張本罪可以由直接故意構(gòu)成的觀點(diǎn)盡管結(jié)論正確，但其理由并不足以令人信服。因?yàn)?，這種表述直接將刑法總則關(guān)于犯罪故意的概念作為認(rèn)定本罪屬于直接故意犯罪的根據(jù)，而刑法總則中關(guān)于犯罪故意的概念存在著不甚協(xié)調(diào)的地方，并且不能涵蓋所有的故意犯罪，僅僅適用于那些以法定的危害結(jié)果為犯罪成立要件的直接故意犯罪之中，如果某種犯罪根本不會(huì)發(fā)生法定的危害結(jié)果，或者法律沒(méi)有將一定的危害結(jié)果作為其犯罪成立要件，那么，這種希望或者放任就不能說(shuō)是對(duì)結(jié)果的放任，而僅僅是對(duì)行為的希望或者放任。而在我國(guó)刑法中又大量地存在著非結(jié)果犯，如舉動(dòng)犯、行為犯，而這些形態(tài)的犯罪并不要求行為人在主觀上對(duì)物質(zhì)性危害結(jié)果的希望或者放任。對(duì)結(jié)果犯而言，我們可以從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷是直接故意還是間接故意，但對(duì)于那些非結(jié)果犯如行為犯、舉動(dòng)犯而言，則不能也無(wú)法從行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度上判斷出是直接故意還是間接故意，只要求行為人認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施一個(gè)作為法律規(guī)定的構(gòu)成要件的事實(shí)行為，并且積極實(shí)施即可，并不要求也不可能要求行為人對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度。也就是說(shuō)，在行為犯中，行為人對(duì)其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果的實(shí)際態(tài)度不屬于犯罪構(gòu)成的主觀要件，不是犯罪故意的內(nèi)容。就本罪而言，由于法律沒(méi)有將危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件，只要實(shí)施分裂國(guó)家的行為，即足以危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，從而構(gòu)成本罪，并且屬于既遂。如果把危害國(guó)家的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全作為危害結(jié)果，并進(jìn)而把行為人對(duì)這一結(jié)果的態(tài)度也作為本罪的構(gòu)成要件，恐怕就會(huì)得出行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生可能持放任態(tài)度、本罪可以由間接故意構(gòu)成的結(jié)論。如前所述，本罪是以組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一為必要的行為犯，不以發(fā)生分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害結(jié)果為犯罪成立的要件，因此，只要行為人在主觀上認(rèn)識(shí)到自己的行為是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，并且積極組織、策劃、實(shí)施的，或者明知是境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人而與之勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，即構(gòu)成本罪的故意內(nèi)容。至于行為人對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的危害國(guó)家安全的結(jié)果是持希望還是持放任的態(tài)度，并不影響本罪直接故意的成立。易言之，本罪的故意內(nèi)容只能是對(duì)組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一行為的故意，而不是對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一結(jié)果的故意。如果把行為人對(duì)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的結(jié)果的態(tài)度也作為行為人主觀故意的內(nèi)容，那么，勢(shì)必將本罪作為結(jié)果犯，這不但與本罪的刑法規(guī)定相矛盾，而且在司法實(shí)踐中還會(huì)造成對(duì)其犯罪形態(tài)的不當(dāng)認(rèn)定，即認(rèn)為只有危害結(jié)果出現(xiàn)了才成立既遂，否則只能成立未遂，如此而言，本罪很難成立既遂矣！

二、分裂國(guó)家罪的罪間界限及罪數(shù)認(rèn)定

（一）分裂國(guó)家罪與背叛國(guó)家罪的界限

分裂國(guó)家罪與背叛國(guó)家罪在構(gòu)成要件及其表現(xiàn)形式上存在著許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類客體都是國(guó)家安全，其直接客體都牽涉到國(guó)家的領(lǐng)土完整與安全；它們?cè)诳陀^方面都可能與境外的機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人勾結(jié)，并且都以法定危害行為的實(shí)行而不以發(fā)生危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪成立的要件；它們?cè)谥饔^方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身的態(tài)度而言的。但他們也具有原則性的不同：（1）就犯罪侵犯的直接客體而言，本罪侵犯的直接客體是國(guó)家的統(tǒng)一，而背叛國(guó)家罪侵犯的直接客體則是國(guó)民對(duì)其國(guó)家的效忠義務(wù)。雖然這兩種犯罪都涉及到對(duì)國(guó)家領(lǐng)土完整的危害，但本罪對(duì)國(guó)家領(lǐng)土的危害，不是將我國(guó)的一部分領(lǐng)土分離出去，領(lǐng)土和國(guó)家的主權(quán)與安全并沒(méi)有落入外國(guó)之手，而是制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)局面，這實(shí)質(zhì)上是以破壞國(guó)家統(tǒng)一的方式危害國(guó)家安全，就此而言，分裂國(guó)家罪屬于“內(nèi)憂”；而背叛國(guó)家罪對(duì)國(guó)家領(lǐng)土的危害，則是勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，背離自己效忠國(guó)家的義務(wù)而向外國(guó)出賣國(guó)家主權(quán)、出讓國(guó)家領(lǐng)土，或者策劃外國(guó)向我國(guó)發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)，侵占我國(guó)領(lǐng)土，這實(shí)質(zhì)上是以出賣國(guó)家主權(quán)、出讓國(guó)家領(lǐng)土或者破壞國(guó)家領(lǐng)土安全的方式而危害國(guó)家。[11]就此而言，背叛國(guó)家罪屬于“外患”。（2）就犯罪的客觀方面而言，這兩種犯罪也有兩點(diǎn)不同：首先，本罪不要求將“勾結(jié)外國(guó)”或者“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”作為要件，即行為人是否勾結(jié)外國(guó)，或者是否與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，并不影響本罪的成立。而背叛國(guó)家罪缺乏“勾結(jié)外國(guó)”或者“與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)”則無(wú)以成立犯罪；其次，在犯罪的行為表現(xiàn)方式和內(nèi)容上，本罪是通過(guò)將中華人民共和國(guó)的一部分領(lǐng)土分離出去，脫離中央政府的領(lǐng)導(dǎo)，制造地方“獨(dú)立”的割據(jù)局面而危害國(guó)家的領(lǐng)土完整，是以對(duì)國(guó)家統(tǒng)一和完整的侵害而危害國(guó)家安全。而背叛國(guó)家罪則是通過(guò)勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，以對(duì)國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的侵害而危害國(guó)家安全。（3）就犯罪主體而言，本罪屬于一般主體，即只要年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力，不管是中國(guó)公民，還是外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人，都可以成立本罪。并且，本罪只能由多數(shù)人構(gòu)成，屬必要共犯；而背叛國(guó)家罪的犯罪主體只能是年滿16周歲、具有刑事責(zé)任能力的中國(guó)公民，并且單獨(dú)的個(gè)人仍然可以構(gòu)成本罪。（4）就主觀故意的內(nèi)容而言，本罪的行為人具有分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一而積極實(shí)施；而背叛國(guó)家罪的行為人則具有危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整與安全的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是勾結(jié)外國(guó)，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)而危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全而積極實(shí)施。（二）分裂國(guó)家罪與煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的界限

作為均以分裂國(guó)家為其最終目的的犯罪行為，煽動(dòng)分裂國(guó)家罪是指以語(yǔ)言、文字、圖畫或者其他方式，鼓動(dòng)、刺激、慫恿、引誘、激勵(lì)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，它與分裂國(guó)家罪在表現(xiàn)形式上有許多相似甚至相同之處，如它們侵犯的同類客體都是國(guó)家安全，其直接客體都是國(guó)家的統(tǒng)一；它們都以法定危害行為的實(shí)行而不以為危害國(guó)家安全的結(jié)果作為犯罪成立的要件；它們?cè)谥饔^方面都是出于直接故意，并且這種故意都是就危害行為本身而非其行為結(jié)果的態(tài)度而言的；它們的最終目的都是分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一。從行為之間的關(guān)系而言，煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為屬于分裂國(guó)家的教唆或者幫助行為，如果刑法不另行設(shè)立煽動(dòng)分裂國(guó)家罪，其煽動(dòng)行為得以分裂國(guó)家罪的共犯論處，但既然刑法已將其規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪行為，它與分裂國(guó)家罪即具有原則性的不同：（1）就客觀方面的行為方式而言，本罪是指組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，或者與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的行為方式系通過(guò)語(yǔ)言、文字、圖象、網(wǎng)絡(luò)或者其他方式煽動(dòng)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一，使沒(méi)有分裂國(guó)家意圖的人產(chǎn)生分裂國(guó)家的犯罪決意，或者刺激、助長(zhǎng)、堅(jiān)定其已產(chǎn)生的分裂國(guó)家的犯罪決意。煽動(dòng)者并不需要親自實(shí)施分裂國(guó)家的行為，被煽動(dòng)者是否接受煽動(dòng)從而實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，并不影響煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的成立。同時(shí)，此處的“煽動(dòng)”應(yīng)當(dāng)排除分裂國(guó)家罪中的“組織”、“策劃”行為中所包容的“煽動(dòng)”內(nèi)容，因?yàn)橛袝r(shí)候的組織、策劃分裂國(guó)家的行為也是以煽動(dòng)分裂國(guó)家的行為為內(nèi)容的。（2）就犯罪主體而言，分裂國(guó)家罪既包括首要分子和罪行重大者，又包括積極參加者和其他參加者；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪僅僅包括首要分子和罪行重大者，并不處罰其他參加者，甚至積極參加者亦不構(gòu)成煽動(dòng)分裂國(guó)家罪。這是因?yàn)?，煽?dòng)分裂國(guó)家罪僅僅是分裂國(guó)家罪的教唆或者幫助行為，如果屬于首要分子和罪行重大者，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰；如果系其他參加者，則由于其社會(huì)危害性尚未達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，因而刑法不予干涉。（3）就故意的內(nèi)容而言，本罪的行為人具有分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是組織、策劃、實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一并積極而為；而煽動(dòng)分裂國(guó)家罪的行為人所具有的僅僅是煽動(dòng)他人分裂國(guó)家的直接故意，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是在煽動(dòng)他人分裂國(guó)家而積極實(shí)施，并無(wú)具體的分裂國(guó)家的法定行為，即認(rèn)識(shí)到自己的行為是在引起他人實(shí)施分裂國(guó)家的具體行為，并且希望和積極促成該行為的完成。

（三）分裂國(guó)家罪的罪數(shù)認(rèn)定

行為人在實(shí)施分裂國(guó)家行為的過(guò)程中，又實(shí)施了危害國(guó)家安全的犯罪或者其他犯罪的，如何處理，在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界存在著幾種不同的觀點(diǎn)。有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)定數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰；也有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照處理牽連犯或者吸收犯的原則從一重處斷；還有的認(rèn)為，對(duì)于這種情況應(yīng)當(dāng)具體問(wèn)題具體處理：行為人在實(shí)施分裂國(guó)家罪的過(guò)程中，如果其客觀行為特征符合其他犯罪的成立要件而構(gòu)成想象競(jìng)合犯時(shí)，如行為人以分裂國(guó)家為目的，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”而非法越境的，則不僅構(gòu)成分裂國(guó)家罪，也構(gòu)成組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，對(duì)實(shí)施分裂國(guó)家的犯罪人來(lái)說(shuō)，符合想象競(jìng)合犯的特征，只能按照處理想象競(jìng)合犯的原則，以分裂國(guó)家罪一罪論處；如果行為人勾結(jié)外國(guó)，指揮所謂的“民族遷徙”、“民族回歸”的，則行為人的行為具備背叛國(guó)家罪的性質(zhì)，如果行為主體符合背叛國(guó)家罪的條件，則同時(shí)又構(gòu)成背叛國(guó)家罪，這種情況最好也以本罪論處；如果屬于牽連觸犯其他犯罪的情況，如為組織分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的犯罪活動(dòng)，故意煽動(dòng)民族仇恨、民族岐視，激起他們的憤恨與反抗，進(jìn)而組織他人實(shí)施分裂國(guó)家活動(dòng)的，則發(fā)生了手段行為與目的行為牽連的情形，對(duì)之應(yīng)當(dāng)按照處理牽連犯的原則從一重罪即本罪從重處斷；如果實(shí)施的其他行為被本罪行為所吸收，如行為人首先煽動(dòng)他人實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的行為，繼而又組織他們實(shí)施分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一行為的，從犯罪構(gòu)成上，行為人實(shí)施了前后兩個(gè)犯罪行為，符合兩個(gè)犯罪構(gòu)成，即煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和分裂國(guó)家罪，但由于二行為的前后的緊密聯(lián)系，且后行為是高度行為，是重行為，而前行為是低度行為，是輕行為，對(duì)之可按照高度行為吸收輕度行為的處理吸收犯的原則，以分裂國(guó)家罪論處，不必實(shí)行數(shù)罪并罰。[12]我們雖然主張具體問(wèn)題具體分析的觀點(diǎn)，但并不同意這種一概以一罪論處的結(jié)論。在我們看來(lái)，對(duì)于那些在實(shí)施分裂國(guó)家行為的過(guò)程中，其構(gòu)成特征又符合其他犯罪的，如果分裂國(guó)家行為與其他犯罪行為具有包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系的，而應(yīng)當(dāng)分別按照刑法上處理法條競(jìng)合、想象競(jìng)合、吸收犯或者牽連犯的原則從一重處斷，如為破壞國(guó)家統(tǒng)一而成立具有黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪組織或者在出版物中刊載岐視、侮辱少數(shù)民族的內(nèi)容的，成立牽連犯；先煽動(dòng)一部份群眾分裂國(guó)家又參與其中實(shí)施分裂國(guó)家的具體犯罪行為的，教唆或者幫助行為被實(shí)行行為所吸收；勾結(jié)外國(guó)分裂國(guó)家的，成立本罪與背叛國(guó)家罪的競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)以一重罪即背叛國(guó)家罪論處；[13]等等。如果另行實(shí)施的其他犯罪行為與分裂國(guó)家行為不存在上述包容關(guān)系、競(jìng)合關(guān)系、吸收關(guān)系或者牽連關(guān)系，如在組織、策劃一部分群眾實(shí)施分裂國(guó)家活動(dòng)的過(guò)程中，又煽動(dòng)另外一部份群眾分裂國(guó)家的，或者在分裂國(guó)家的過(guò)程中，為獲得外國(guó)勢(shì)力的支持而向他們提供國(guó)家秘密的，等等，恐怕不能以一罪論處，只能實(shí)行數(shù)罪并罰。注釋和參考文獻(xiàn)：

[1]該法第103條規(guī)定，犯陰謀顛覆政府、分裂國(guó)家罪，對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。

[2]如1997年2月，"東突"（即"東突厥斯坦"的簡(jiǎn)稱，是1944年在新疆建立的一個(gè)旨在謀求的反動(dòng)組織，20世紀(jì)50年代流亡歐洲。據(jù)稱，類似的流亡組織在海外有50多個(gè)，他們把中國(guó)新疆稱作"東土耳其斯坦"。"殺回滅漢"是他們的口號(hào)，目的是以民族問(wèn)題為借口將新疆分裂出去）分子在新疆伊寧策劃了一場(chǎng)暴亂。有消息說(shuō)，死傷人數(shù)在100左右。以伊寧大規(guī)模騷亂事件為標(biāo)志，新疆民族分裂活動(dòng)進(jìn)入活躍期，帶有"圣戰(zhàn)"色彩的暗殺、爆炸等恐怖暴力活動(dòng)頻繁發(fā)生。包括攻打一些哨所、派出所、公安局等。2001年上半年，一個(gè)以暴力手段爭(zhēng)取的"維吾爾圣戰(zhàn)組織"，攜帶自動(dòng)武器襲擊新疆庫(kù)車縣的公安局，局長(zhǎng)陳平當(dāng)場(chǎng)被殺。"圣戰(zhàn)組織"成員憑其強(qiáng)大的火力，打傷六、七名公安人員后，突破追捕逃去。資料來(lái)源：中國(guó)新聞網(wǎng)，2001年11月16日。

[3]該法第106條規(guī)定，與境外的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié)，分裂國(guó)家的，依照第103條的規(guī)定從重處罰；第113條規(guī)定，犯分裂國(guó)家罪，對(duì)國(guó)家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的，可以判處死刑。

[4]趙秉志.新刑法教程[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,1999.421.

[5]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M]（下編）.北京:中國(guó)法制出版社,1999.592.

[6]肖揚(yáng).中國(guó)新刑法學(xué)[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1997.305.

[7]于志剛.危害國(guó)家安全罪[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.122.

[8]于志剛.危害國(guó)家安全罪[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.111.

[9]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M]（下編）.北京:中國(guó)法制出版社,1999.593.

[10]張明楷.刑法學(xué)[M]（下）.北京:法律出版社,1997.544.

[11]高銘暄,馬克昌.刑法學(xué)[M]（下編）.北京:中國(guó)法制出版社,1999.593-594.

[12]于志剛.危害國(guó)家安全罪[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,1999.119—122.

[13]無(wú)論從法定刑上，還是從犯罪的性質(zhì)上，背叛國(guó)家罪都重于分裂國(guó)家罪。