變遷范文10篇

時間:2024-01-08 17:35:43

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憲法變遷研究論文

在當代的憲法學理論研究中,各國憲法學家們普遍關注規范與現實的沖突和協調問題。憲法學既是一門規范科學(Normwissenschaft),又是一門現實科學(Wirklichkeits-Wissenschaft)。規范科學與現實科學的辯證統一構成了當代憲法學的實體價值體系。實證主義憲法學向實質主義憲法學的轉變表明了規范與現實價值的同等性和相互依存性。在憲法學的歷史發展過程中,令憲法學家們困惑的諸多問題之一便是規范與現實的沖突和矛盾。憲法變遷理論作為解決規范與現實沖突的一種學說曾經為強化憲法的現實適應功能起到了一定的作用,然而在當代社會發展中,憲法變遷理論卻遇到了實踐的挑戰。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規范的變動形式之一,一般是指憲法條文本身沒有發生任何變化,但隨著社會生活的變遷,憲法條款的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說,當憲法規范與社會生活發生沖突時,某種憲法規范的含義已消失,在規范形態中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。德國的公法學者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為,憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更,而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態,在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態變化而發生的變更。[1]葉林納克系統地提出了發生憲法變遷的幾種情況:1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發生的變遷;2.基于政治上的需要而發生的變化;3.根據憲法慣例而發生的變化;4.因國家權力的不行使而發生的變化;5.根據憲法的根本精神而發生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規范變動形式,具有同等的憲法效力,但兩者的性質是不同的。憲法修改是按照憲法規定的程序,有意識、有目的地對憲法規范進行變更的明示的行為;而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規范實質內容的變更,憲法條文本身則繼續保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用:一種是法社會學意義上的變遷,即把憲法規范內容與現實的憲法狀態之間發生的矛盾認定為客觀的事實;另一種是法解釋學意義上的變遷,即以規范與現實的矛盾為前提,某種成文的憲法規范失去原來的意義而出現具有新內容的憲法規范。憲法學上討論的憲法變遷主要是法解釋學意義上的變遷。從憲法變遷概念產生與發展的歷史過程來看,在社會生活急劇變化時期,憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性,故某些規范與現實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家,憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作,憲法修改正是在憲法變遷積累的經驗基礎上進行的,用以豐富憲法規范適應社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質的認定。憲政實踐中應在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對憲政體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質。圍繞憲法變遷的性質,主要有三種學說:一是事實說,認為同成文憲法規定相抵觸的憲法狀態中不能允許新的憲法規范的產生。憲政實踐中存在的違背憲法規范的社會現實實際上是一種對憲法權威的侵犯,構成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在,故不能提倡;二是習慣法說,認為同成文憲法規范相抵觸的憲法狀態中所產生的憲法規范實際上成為一種憲法上的習慣法。由于規范與現實相互矛盾,成文憲法規范實效性的發揮遇到障礙時新的憲法規范以習慣法的形式出現,進一步充實了憲法規范本身的內容。習慣法的合理性與社會規范意識的存在可以在一定程度上緩和規范與現實的矛盾,避免憲政實踐中可能出現的規范空白;三是習律說,根據英國憲法理論中的習律概念說明憲法變遷的法律性質。同成文憲法規范相抵觸的實效規范不僅是一種違憲的事實,而且不宜以習慣法的角度完全承認其法的性質。憲法變遷作為一種習律,其法律性屬于“低層次法”的范疇,有的學者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學說從不同的側面反映了學者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現為三種情況:一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當社會現實中符全一定條件時應肯定憲法變遷在憲政實踐中的積極意義。比如,同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內反復出現,并得到國民法律意識的認可時,這種國家行為便具有法律性質,可以改變某種憲法條款。這一觀點強調了憲法的實效性,認為無實效性的憲法規范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值,認為對違反憲法的國家行為不應在事實上給予承認,不具有任何法律性質。其主要理由是:憲法規范與社會現實相互矛盾時,基本的解決方法應是通過憲法的修改程序來完成修憲任務;如果承認憲法變遷的事實,無疑會影響剛性憲法的性質;在現代憲法中,通常都要規定憲法的最高法規性,憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點,認為違反憲法規范的國家行為在特定的條件下具有一定的規范力,但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為,從憲法規范的理論與實際運行過程看,第三種判斷是比較妥當的。因為,如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當化的基礎,直接破壞憲政秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規范不確定性的變遷事實則應采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質的理解,直接關系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規范的不足等形式;依變遷的性質又可分為根據形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權力的不作為而發生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

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制度變遷方式

一、政府主導型的制度變遷

制度變遷大致上可以分為誘致性變遷與強制性變遷兩種方式。誘致性變遷是“由個人或一群(個)人,在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行”,而強制性變遷則“由政府命令和引入和實行”(注:林毅夫:《關于制度變遷的經濟學:誘致性變遷與強制性變遷》,載R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第384頁。)。一個選擇什么樣的制度變遷方式受制于有著特定偏好和利益的制度創新主體之間的力量對比關系。代表國家的政府,是“在暴力方面具有比較優勢的組織”,因而,“處于界定和行使產權的地位”,(注:[美]道格拉斯·C·諾思著,陳郁、羅華平等譯:《經濟史中的結構與變遷》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第21頁。)維護基本的經濟結構,并通過提供其他的一系列規則來減少統活國家的交易費用。特別是在中國的集權式結構中,政府(本文在運用這一概念時,廣義的和狹義的混合使用,但更多的時候是指廣義的政府——國家)擁有絕對的政治力量對比優勢,而且還擁有很大的資源配置權力,能通過行政、經濟和法律等手段在不同程度上約束其他社會行為主體的行為。因而,中國的改革方向、速度、形式、廣度、深度和時間路徑在很大程度上決定于政府的偏好及其效用最大化。此外,中國在破除計劃體制的同時,市場體制并沒有完全建立起來,計劃和市場都不完全。在這種情況下,為了保障資源配置的效率,需要政府以制度創新銜接不完全的計劃和不完全的市場。因此,中國的市場化制度變遷具有明顯的政府主導特征,主要表現在:

第一,由政府設置制度變遷的基本路向和準則。中國的制度變遷有一個大的前提,那就是無論怎樣變遷,都不能背離一個基本路線,這就是由中共十三大所界定的“一個中心兩個基本點”,即以經濟建設為中心,堅持四項基本原則(堅持社會主義道路,堅持人民民主專政,堅持共產黨的領導,堅持馬列主義、思想),堅持改革開放。這一基本路線的核心同時也是最具操作性的實質內容是在中國共產黨的領導下推進改革開放。在制度變遷過程中,任何制度創新主體所追求的目標都是自身效用或利益的最大化。而核心領導者在制度創新決策時首要的目標就是維護和加強其政治權威,使自己獲得最大限度的社會支持,并使公開地和潛在地反對自己的政治力量降到最小,以維持其統治地位的合法性。所以,改革開放以來,我國的一切制度變遷都是在上述基本路線的范疇內進行的,一切違反和損害基本路線的行為都受到禁止。這可以解釋為什么在改革的過程中,中國偏好于采取“試錯式”的漸進改革方式,其目的就是要使制度變遷的方向、速度、形式、廣度和深度控制在預期有利于鞏固和增強共產黨政治權威的限度之內。

第二,政府以制度供給者的身份,通過法律、法規、政策等手段實施制度供給。如根據既定目標和約束條件,規劃體制改革,包括確定改革的方向、原則、形式、步驟和突破口等;根據改革的總體方案,調整所有權關系,開放市場,調整產業政策,制定新的規則或條件,建立一套新的行為約束機制;建立懲罰條令和程序,約束社會的各行為主體在政府設定的制度規則范圍內活動,否則,要受到一定的違規處罰;統一思想觀念,即建立一套可為大多數人接受的意識形態,以減少新規則實施中可能出現的阻力,降低交易費用。

第三,政府設置制度進入壁壘,限制微觀主體的制度創新活動。誘致性的制度安排是微觀主體在感知到獲利機會的情況下,通過個人之間的合作,形成自愿性契約而完成的。任何人可以通過比較一項新制度安排的成本—收益率,自主行使進入或退出權。但是,在我國,制度創新方案是根據政府的目標函數和約束條件來評估和選擇的,即使微觀主體感知到獲利機會,如果沒有政府的許可或授權,也不能自主“進入”可能導致自身利益最大化的制度創新,也難以“退出”由政府作出的制度安排(注:楊瑞龍:《我國制度變遷方式轉換的三階段論——兼論地方政府的制度創新行為》,《經濟研究》1998年第1期。)。政府通過法律、法規和行政命令等手段,限制微觀主體的制度進入權,如限制市場準入權和政治體系進入權等,使制度創新活動被控制在政府所允許的范圍內,避免偏離政府設定的制度變遷軌跡的情況的出現。

第四,政府有選擇地放松制度準入條件,促進誘致性制度變遷的發生,并提高其規范化和制度化水平。我們說中國的制度變遷是政府主導型的制度變遷,這并不否認中國同時也存在一定的由微觀主體自愿的合作性制度安排。但是,這種自愿的安排,是在制度供給不足的情況下,政府對制度創新的需求方實行一定的進入許可的條件下發生的。“取消一種帶限制性的政府政策的效應,相當于擴大制度選擇集合”(注:林毅夫:《關于制度變遷的經濟學理論:誘致性變遷與強制性變遷》,載R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第386頁。)。哪些制度創新被許可,哪些制度創新不予許可,均由政府根據自己的效用和偏好來決定,所以,微觀主體的自愿安排始終控制在政府手中。“不但強制性制度變遷的實現必須通過政府的強制實施,誘致性制度變遷也必須通過政府放松約束才能夠實現”(注:苗壯:《制度變遷中的改革戰略選擇問題》,《經濟研究》1992年第10期。)。而且,自發性的制度安排一般規范化水平和制度化水平較低,需要政府的介入,加以完善(注:郭小聰:《中國地方政府制度創新的理論:作用與地位》,《政治學研究》2000年第1期。)。中國的土地承包制度創新就是一個明顯的例子。初期的家庭聯產承包責任制是農民自發創造的、不規范的制度安排,后來由于地方政府的作用,才使其逐漸規范起來。但它仍是“一種尚未完全成熟和定型的制度和組織體系,其本身還存在著一種重大的制度和組織缺陷,隱含著一些重大而長期的基本矛盾”(注:研究所綜合課題組著:《改革面臨制度創新》,上海三聯書店1988年版,第185頁。)。最終由中央政府借助社會界的力量推動土地制度創新的發展,提出了“永佃制”,其制度化水平遠遠高于土地承包制,為土地使用權和經營主體提供了長期化和穩固化的制度基礎和法律形式(注:發展研究所綜合課題組著:《改革面臨制度創新》,上海三聯書店1988年版,第191頁。)。

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我國制度變遷

一、政府主導型的制度變遷

制度變遷大致上可以分為誘致性變遷與強制性變遷兩種方式。誘致性變遷是“由個人或一群(個)人,在響應獲利機會時自發倡導、組織和實行”,而強制性變遷則“由政府命令和法律引入和實行”(注:林毅夫:《關于制度變遷的經濟學理論:誘致性變遷與強制性變遷》,載R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第384頁。)。一個社會選擇什么樣的制度變遷方式受制于有著特定偏好和利益的制度創新主體之間的力量對比關系。代表國家的政府,是“在暴力方面具有比較優勢的組織”,因而,“處于界定和行使產權的地位”,(注:[美]道格拉斯·C·諾思著,陳郁、羅華平等譯:《經濟史中的結構與變遷》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第21頁。)維護基本的經濟結構,并通過提供其他的一系列規則來減少統活國家的交易費用。特別是在中國的集權式政治結構中,政府(本文在運用這一概念時,廣義的和狹義的混合使用,但更多的時候是指廣義的政府——國家)擁有絕對的政治力量對比優勢,而且還擁有很大的資源配置權力,能通過行政、經濟和法律等手段在不同程度上約束其他社會行為主體的行為。因而,中國的改革方向、速度、形式、廣度、深度和時間路徑在很大程度上決定于政府的偏好及其效用最大化。此外,中國在破除計劃體制的同時,市場體制并沒有完全建立起來,計劃和市場都不完全。在這種情況下,為了保障資源配置的效率,需要政府以制度創新銜接不完全的計劃和不完全的市場。因此,中國的市場化制度變遷具有明顯的政府主導特征,主要表現在:

第一,由政府設置制度變遷的基本路向和準則。中國的制度變遷有一個大的前提,那就是無論怎樣變遷,都不能背離一個基本路線,這就是由中共十三大所界定的“一個中心兩個基本點”,即以經濟建設為中心,堅持四項基本原則(堅持社會主義道路,堅持人民民主專政,堅持共產黨的領導,堅持馬列主義、思想),堅持改革開放。這一基本路線的核心同時也是最具操作性的實質內容是在中國共產黨的領導下推進改革開放。在制度變遷過程中,任何制度創新主體所追求的目標都是自身效用或利益的最大化。而核心領導者在制度創新決策時首要的目標就是維護和加強其政治權威,使自己獲得最大限度的社會支持,并使公開地和潛在地反對自己的政治力量降到最小,以維持其統治地位的合法性。所以,改革開放以來,我國的一切制度變遷都是在上述基本路線的范疇內進行的,一切違反和損害基本路線的行為都受到禁止。這可以解釋為什么在改革的過程中,中國偏好于采取“試錯式”的漸進改革方式,其目的就是要使制度變遷的方向、速度、形式、廣度和深度控制在預期有利于鞏固和增強共產黨政治權威的限度之內。

第二,政府以制度供給者的身份,通過法律、法規、政策等手段實施制度供給。如根據既定目標和約束條件,規劃體制改革,包括確定改革的方向、原則、形式、步驟和突破口等;根據改革的總體方案,調整所有權關系,開放市場,調整產業政策,制定新的規則或條件,建立一套新的行為約束機制;建立懲罰條令和程序,約束社會的各行為主體在政府設定的制度規則范圍內活動,否則,要受到一定的違規處罰;統一思想觀念,即建立一套可為大多數人接受的意識形態,以減少新規則實施中可能出現的阻力,降低交易費用。

第三,政府設置制度進入壁壘,限制微觀主體的制度創新活動。誘致性的制度安排是微觀主體在感知到獲利機會的情況下,通過個人之間的合作,形成自愿性契約而完成的。任何人可以通過比較一項新制度安排的成本—收益率,自主行使進入或退出權。但是,在我國,制度創新方案是根據政府的目標函數和約束條件來評估和選擇的,即使微觀主體感知到獲利機會,如果沒有政府的許可或授權,也不能自主“進入”可能導致自身利益最大化的制度創新,也難以“退出”由政府作出的制度安排(注:楊瑞龍:《我國制度變遷方式轉換的三階段論——兼論地方政府的制度創新行為》,《經濟研究》1998年第1期。)。政府通過法律、法規和行政命令等手段,限制微觀主體的制度進入權,如限制市場準入權和政治體系進入權等,使制度創新活動被控制在政府所允許的范圍內,避免偏離政府設定的制度變遷軌跡的情況的出現。

第四,政府有選擇地放松制度準入條件,促進誘致性制度變遷的發生,并提高其規范化和制度化水平。我們說中國的制度變遷是政府主導型的制度變遷,這并不否認中國同時也存在一定的由微觀主體自愿的合作性制度安排。但是,這種自愿的安排,是在制度供給不足的情況下,政府對制度創新的需求方實行一定的進入許可的條件下發生的。“取消一種帶限制性的政府政策的效應,相當于擴大制度選擇集合”(注:林毅夫:《關于制度變遷的經濟學理論:誘致性變遷與強制性變遷》,載R·科斯、A·阿爾欽、D·諾斯等著:《財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集》,上海三聯書店、上海人民出版社1994年新1版,第386頁。)。哪些制度創新被許可,哪些制度創新不予許可,均由政府根據自己的效用和偏好來決定,所以,微觀主體的自愿安排始終控制在政府手中。“不但強制性制度變遷的實現必須通過政府的強制實施,誘致性制度變遷也必須通過政府放松約束才能夠實現”(注:苗壯:《制度變遷中的改革戰略選擇問題》,《經濟研究》1992年第10期。)。而且,自發性的制度安排一般規范化水平和制度化水平較低,需要政府的介入,加以完善(注:郭小聰:《中國地方政府制度創新的理論:作用與地位》,《政治學研究》2000年第1期。)。中國的土地承包制度創新就是一個明顯的例子。初期的家庭聯產承包責任制是農民自發創造的、不規范的制度安排,后來由于地方政府的作用,才使其逐漸規范起來。但它仍是“一種尚未完全成熟和定型的制度和組織體系,其本身還存在著一種重大的制度和組織缺陷,隱含著一些重大而長期的基本矛盾”(注:發展研究所綜合課題組著:《改革面臨制度創新》,上海三聯書店1988年版,第185頁。)。最終由中央政府借助社會科學界的力量推動土地制度創新的發展,提出了“永佃制”,其制度化水平遠遠高于土地承包制,為土地使用權和經營主體提供了長期化和穩固化的制度基礎和法律形式(注:發展研究所綜合課題組著:《改革面臨制度創新》,上海三聯書店1988年版,第191頁。)。

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淺談刑法文化當代變遷

摘要:改革開放四十年來,中國社會發生了整體性的結構轉型。刑法制度回應這一重大歷史變革,也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此,闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律,指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的當代變遷主要表現在:從政治刑法到人權刑法的價值觀念轉換,從粗放思維到精密思維的思維方式變革,從單一話語到多元話語的知識體系改造。

關鍵詞:刑法文化;價值觀念;思維方式;知識體系;當代變遷

刑法制度是刑法存在的規則形態,刑法文化是刑法存在的觀念形態,本文正是在這一界分的基礎上討論刑法文化的。筆者將刑法文化定義為:“由社會的經濟基礎和政治結構、生活環境及生活方式所決定的,并對社會經濟、政治、生活方式產生影響的,與特定民族及時代相聯系的,在歷史進程中積累下來并不斷創新的有關刑法制度和刑法實踐的群體性認識、評價、觀念、思維、心理等的總匯。”刑法制度是刑法文化核心要素的規范表達,它體現刑法文化并受其支配。同時,刑法制度也對刑法文化的生成和變化產生影響。改革開放四十年來,中國社會發生了整體性的結構性的轉型,刑法制度回應這一重大歷史變革,也在不斷地調整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結果。因此,闡釋刑法文化的當代變遷有助于把握刑法制度變革的內在規律,指明刑法制度未來的發展方向。刑法文化的變遷過程具有累積性、漸進性、潛在性的特點,并通過關鍵節點上的理論爭議、立法變動、影響性裁判而凸顯出來。變遷意味著變化和遷移,是事物發展中相對穩定性和絕對運動性交織作用的產物;變遷又意味著從此到彼的轉變,因而也意味著量變和質變的互替及飛躍。因此,刑法文化的變遷并不意味著終結,它只是表征著一種階段性的變革成果,也是對現有狀態的一種盡可能客觀的描述和對未來發展趨勢的一種合理的期待及謹慎的預測。在刑法文化的眾多因素之中,刑法價值觀念、刑法思維方式和刑法知識體系具有建構性的意義,因此,刑法文化的變遷也主要從這三個維度展開。

一、刑法價值觀念的變遷:從政治刑法到人權刑法

刑法價值觀念包含刑法對社會倫理、是非善惡的基本態度,它是確證刑法何以存在的根據;它提示刑法對國家、社會和個人的意義,限定刑法保護和打擊的對象,指導刑法修改完善的內容,決定刑法裁判中的利益取舍,評判刑法制度及其變革的效果。因而,刑法價值觀念居于刑法文化的核心要素地位。當代中國刑事立法及司法鮮明地反映出刑法價值觀念的變遷。這一變遷的實質就是從政治刑法到人權刑法的轉變。政治刑法的特點在于:(1)將刑法建立在階級對立的基礎上,將危及階級統治的犯罪作為刑罰懲罰的重點,鋒芒所指,十分明確。(2)對國事罪不惜重刑予以懲治,在相對確定的一般規范之外尚存在具有較大彈性和擴展性的規范,法官自由裁量權行使較為隨意。(3)將侵害個人法益的犯罪置于相對次要的地位,且覆蓋的侵害行為種類較少,等等。人權刑法則是將個人生命、自由、尊嚴、財產等法益置于優先保護地位,在觀念上認為,國家政權和法律制度的根本目的是維護個人權利。因此,一方面對個人權益予以至為周到的保護,另一方面通過限制國家刑罰權的濫用來保護可能面臨刑事責任追究的個人的正當權利。當代中國刑法文化價值觀念從政治刑法到人權刑法的變遷集中體現在以下諸方面:(一)罪刑法定的確立。作為近現代刑法基石和鐵律的罪刑法定原則,在我國1979年《刑法》當中并未得到明確承認,主要表現在仍然保留了類推制度。該法第79條規定:“本法分則沒有明文規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核準。”反對類推定罪是罪刑法定的題中之義。在1979年《刑法》頒布之后,一些學者試圖調和罪刑法定與類推制度的內在矛盾,論證我國刑法保留類推制度的正當性。在刑法面臨修改之際,大多數學者都主張在新的刑法中確立罪刑法定原則,取消類推制度,但仍有少數學者堅持保留類推制度。論證類推制度合理性的主要理由是,刑法不可能包羅萬象,如果不允許類推,就會放縱那些已具備犯罪本質特征的社會危害性行為,不利于保護國家和社會利益。[1]而大多數學者認為,罪刑法定作為法律文明的共同成果,在保障個人自由方面發揮著不可替代的作用,類推實際上是罪刑擅斷。因此,新刑法應當確立罪刑法定,取消類推。[2]最終,1997年《刑法》確立了罪刑法定原則。一方面,該法第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。”另一方面,該法取消了類推制度。時任全國人大副委員長的王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國刑法(修訂草案)〉的說明》中指出:“刑法原來基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的,當時考慮到刑法分則只有103條,可能有些犯罪行為必須追究,法律又沒有明文規定,不得不又規定可以采用類推辦法,規定對刑法分則沒有明文規定的犯罪,經最高人民法院核準,可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂,刑法分則的條文從原來103條增加到345條,對各種犯罪進一步作了明確、具體的規定。事實上,刑法雖然規定了類推,實際辦案中使用得很少。現在已有必要也有條件取消類推的規定。”[3]罪刑法定的確立是法治原則在刑法領域的體現,它意味著我國刑法邁出了走向法治現代化的標志性步伐,也是刑法觀念的巨大突破,它對于其后刑法立法、司法和刑法理論的發展與進步發揮了不可估量的作用。從此,人權保障的觀念日益深入人心,從政治刑法到人權刑法的刑法價值觀念轉變日益顯現。近年來一些改判無罪的案件就比較鮮明地遵循了罪刑法定原則,體現了保障人權的精神。[4][5](二)反革命罪的修改。作為政治概念的“反革命”,雖然具有一定的界限功能,但是,在很大程度上缺少法律概念應有的嚴謹性,從而導致刑法上的反革命罪在實踐認定中出現一些問題,如“反革命目的”的認定在有些情況下很難把握,容易陷人于罪。1997年《刑法》將1979年《刑法》中的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”,并且將原本就屬于普通刑事犯罪的一些犯罪從該章移出。這一方面削減了刑法規范的泛政治化色彩,體現了國家政權安全對于保障人民利益的重要性;同時,通過法益的確定性,極大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性,從而限制國家刑罰權的任意發動,更有利于保障人權。(三)重刑主義的否定。重刑主義的主要特點是:(1)將刑法視為制裁社會越軌行為、壓制社會不滿甚至解決社會糾紛的最重要手段和優先手段,試圖通過嚴刑峻法來維護政權穩定和社會秩序。(2)迷信重刑,死刑條款數量多,自由刑刑期長,希望“以暴禁暴、以殺止殺、以刑去刑”。(3)往往把社會治安狀況不好歸結為“打擊不力”,認定犯罪性質時“寧左勿右”,上綱上線,刻意拔高;裁量刑罰時,喜重厭輕,寧重勿輕,等等。重刑主義傳統由來已久,在當代亦時有變異。但是,應當指出的是,隨著社會的發展和文明的進步,對刑罰功能的有限性的深刻認識,重刑主義已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、謙抑性越來越被公眾認同,罪責相當、罪刑均衡的觀念日漸深入人心。1997年《刑法》第3條規定:“刑罰的輕重,應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”,明確了罪刑相當原則。“罪刑相當,就是罪重的量刑要重,罪輕的量刑要輕,各個法律條文之間對犯罪量刑要統一平衡,不能罪重的量刑比罪輕的輕,也不能罪輕的量刑比罪重的重。”[3]刑罰過輕,不足以確保對犯罪的震懾力,甚至會異變為對罪行的鼓勵;刑罰過重,則容易招致民眾不滿甚至喪失社會同情。因此,均衡適當的刑罰對于保障自由和維護秩序而言確屬必要。此外,通過歷次刑法修正,我國刑法上的死刑罪名已經從68個減少到46個。立法上對死刑罪名的大幅度削減以及司法上的嚴格控制,也反映了在中國這樣一個死刑觀念根深蒂固的國度里對死刑崇拜的淡化。這也是否定重刑主義的重要標志。(四)民生刑法的發展個人的自由、尊嚴和充分發展,無疑是國家政權和法律制度的最終目的,但是,如果生命權、健康權、財產權等得不到有效保障,那么個人的自由、尊嚴和充分發展就喪失了基礎。因此,確保公共安全,維護社會公平正義,增進人民福祉,就成為民生刑法的基本要求。近四十年來,我國刑法修改體現出鮮明的民生刑法的特點。這主要表現在:(1)通過增設罪名,配置和完善刑罰,對恐怖主義犯罪的有效懲治以及對交通安全、食品安全、環境衛生、個人信息進行有效保護,來增加人民群眾的安全感。(2)通過增設犯罪行為形式,嚴密法網,加大對腐敗犯罪的懲治力度來滿足人民對公平正義的需求,消弭民眾的“被剝奪感”。(3)通過嚴格對考試作弊、司法瀆職等犯罪行為的規定和懲治來實現民眾的公平感,等等。

二、刑法思維方式的變革:從粗放思維到精密思維

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議村級財務監管模式的變遷

現階段財務管理是我國村務管理的主要內容。村級財務監管效率及其組織、制度安排是我國村務管理中極具增長潛力的一項價值工程。近十多年來,走在前列的我國部分省的農村地區進行了一系列與村級財務緊密聯系的村務監管組織與制度變革。本文在回顧村務管理研究現狀和總結我國村級財務管理歷史沿革的基礎上,以財務學、制度變遷理論為主要分析工具,對村務(財務)監管模式的變遷進行了分析,最后得出分析結論。

一、引言

現階段,我國的村務監管是以村集體資產為主要內容的財務性監管。現行村務監管的價值較大程度上取決于村級財務的監管價值。和諧與小康農村建設、農村“生產發展、生活寬裕、鄉風文明、管理民主”都有賴于村級財務的監管成效。本文所提及的模式是指一個系統運行所需的各組成要素間相互聯系的方法方式、作用機理、制度安排、工作機構與人員配置的總和。鑒此,本文提及的村級財務監管模式是指確保村集體財務監督與管理工作所需的組織機構、制度安排、運作機理、設施與人員配置。

村級財務作為村集體經濟組織的“大管家”,其對“三農”的影響層面與深度都是巨大的。如今,農村干群關系、村集體資產的管理矛盾、村民上訪事件的背后都牽涉到村級財務問題。就現實考察,現階段村務管理是以財務管理為主要價值取向的,村務管理的政治、經濟與社會價值的一個重要源泉是財務監管。村級財務監管模式是一個多因素組合的完整系統,這個系統的對外貢獻主要由它自身的產出價值來體現。因此,從這個角度看,村級財務監管模式自身就是一個多元組合的價值工程,是現階段與今后一段時期村務管理中最具價值增長潛力的一極。

現今及以后相當長的一段時期,我國農村將處于建設社會主義新農村、根本性解決“三農”問題的新時代。可以說,我國農村正處于一場新的偉大變革時期。這場變革的愿望源自民間“農民困難、農業低效、農村落后”的“三農”困境,其推動力源于倡導全面小康與和諧社會建設的執政黨和人民政府。

梳理當今農村存在的諸多矛盾,抓住基礎性、全局性、根本性的問題先行突破,就可以抓住解決問題的切入點或關鍵點。所謂“突破一點,解決一片。”那么解決“三農”問題的一個可能切入點在哪里?經過近些年對農村經濟、農村財務、農村基層政治組織建設狀況的觀察發現:農村經濟發展、和諧農村建設、農村干群關系取向、農民上訪意愿表達等事件的背后都與農村財務有著深層聯系。農村集體經濟組織的財務監管失序和低效是產生現今農村諸多問題的一個癥結。財務問題是如今農村矛盾的重點、農民上訪的熱點和干群關系的焦點。而農村財務管理的效性取決于農村財務監管模式的效性。鑒于此,可以得出結論:農村財務監管模式問題是現階段我國農村的一個基礎性、全局性、關鍵性問題。

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憲法地位變遷及原因探索

非公有制經濟是指國有經濟和集體經濟之外的其他經濟成分,包括個體經濟、私營經濟和外資經濟。它是中國所有制結構的重要組成部分,在我國是通過憲定來規范確立的一種經濟成分。憲法規定了非公有制經濟成分在社會主義基本經濟制度中的位置,以及國家對非公有制經濟成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來,中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部,包括:1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。

1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》第三十條規定:"凡有利于國計民生的私營經濟事業,人民政府應鼓勵支持其經營的積極性,并扶助其發展。"第三十一條規定:"在必要和可能的條件下,應該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發展。各種經濟形式的關系是"國家調劑國營經濟、合作社經濟、農民和手工業者的個體經濟、私人資本主義經濟和國家資本主義經濟。使各種社會經濟成分在國營經濟的領導之下,分工合作,各得其所,以促進整個社會經濟的發展。"《共同綱領》關于私有制的規定是有利于生產力的恢復和發展,這得益于等領導人從中國是農業大國這一國情出發,對私人資本主義等非公有制經濟予以比較充分的肯定。

1954年《中華人民共和國憲法》,是新中國第一部憲法,其中規定了過渡時期我國的基本經濟制度及生產資料所有制的四種形式"(1)國家所有制,即全民所有制;(2)合作社所有制,即勞動群眾集體所有制;(3)個體勞動者所有制。憲法規定,國家依法保護個體勞動者的生產資料所有權,指導和幫助他們改善經營,并鼓勵他們根據自愿原則向合作社經濟過渡;(4)資本家所有制。憲法規定,國家依法保護資本家的生產資料和其他資本所有權,對資本主義工商業采取利用、限制和改造的政策,鼓勵和指導他們通過不同形式的國家資本主義經濟,逐步向全民所有制經濟過渡。

1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經濟制度方面的規定是第一章第五條"中華人民共和國的生產資料所有制現階段主要有兩種:社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農業的個體勞動者在城鎮街道組織、農村的生產隊統一安排下,從事在法律許可范圍內的,不剝削他人的個體勞動。同時,要引導他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素,是一部具有嚴重缺陷的憲法,非公有制經濟事實上遭到了否定而無法生存。

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關系空間變遷政治邏輯

到今年,中國共青團已經建立了九十周年。這九十年也是中國社會和政治發生巨大變化的九十年。作為中國共產黨的青年組織,中國共青團在與時代同行過程中切實履行著自身的職責。而為了實現自己的功能,中國共青團也不斷根據時代要求推動自身組織發展。在踐行職責和實現功能過程中,通過政治實踐與組織變遷互動,中國共青團發展的內在邏輯不斷在經驗層面上被演繹著。隨著時展,中國共青團也還會像曾經經歷過的那樣遇到許多挑戰,也還需要通過推動自身發展來實現自身功能,這就要求我們必須理性地回應時代的要求,而理性態度的標志就是遵循事物發展內在規律來辦事。因此,在紀念建團九十周年之際,最好獻禮之一就是對中國共青團九十年來發展的內在邏輯予以把握和展示。為此,本文擬從組織形態角度對中國共青團發展規律進行研究,以期為其進一步發展提供一些理論參考和政策建議。

一、權力關系與組織形態:共青團研究的一個視角

盡管在界定上和理解上存在著諸多分歧,但是,大多數分析家們還是承認,所謂“權力”在最低限度上講是指一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態度和行動的能力[1]。同時,人們還認為權力不僅導致人們之間形成了一種單向制約的影響關系,而且形成一種相互需要的依賴關系[2]。正是在這一意義上,德國社會學家盧曼將權力認為是人們交往的一種媒介,由于普遍存在這種以影響能力為核心的行動關系,社會才得以正常運轉并形成秩序[3]。因此,社會的交往關系從本質上講就是一種權力關系,而整個社會之間秩序形成也是以權力關系有機化為基礎的。這種權力關系彌漫在社會各個環節之中,既有以松散方式存在著,也有以緊密方式存在著。其中,組織就是以相對緊密方式來構建權力關系的一個空間和領域,因此,我們有理由將組織視為一種具有高度緊密化特征的關系空間。由于組織是權力關系緊密化運行的空間,因此,我們對組織的理解就不能簡單地停留在抽象層面或是某個靜態的、單一的角度,而是應該從具體層面動態和整體地來把握。組織形態就為我們提供了這樣一個學術視角。所謂組織形態不是單純指狹義的靜態的組織,而是指以實現組織功能為目的,以組織結構為支撐的,圍繞組織中權力運行方式及其機制為核心而展開的整個組織的政治生活的總和。組織形態是對具有多重要素有機統一在一起的組織機體的一種綜合性描述的概念,是權力關系在組織內運行互動的各方面規定性體現,從內涵來看,構成組織形態的要素有組織權力、組織結構、組織過程和組織價值。組織權力是指組織基于自身所擁有的功能及其在更大體系中所處地位而獲得的權力,以及運用這一權力過程中所采取的方式。組織結構是指組織權力結構形式,包括組織內部權力關系結構和組織與其作用對象之間權力結構形式,前者指組織內部結構,后者指組織作用其外在對象的組織體系結構。組織過程是指組織權力實現的過程,具體體現為組織為了實現自身功能,在組織內部運用權力以及在整合外在對象時與各方互動而實現權力運用的過程。組織價值是指組織權力和權力運行方式所體現出來的基本價值訴求,以及組織內部人員和組織外部人員對組織權力和權力運行方式的觀念與認同[4]。由于組織形態包含有多個要素,但其中一個或多個要素發生變化時,整個組織形態就會發生變化,因此,我們可以根據要素變化情況,來分析組織形態變化的邏輯以及對組織發展歷史進行分期。上述關于權力關系與組織形態關系以及組織形態內涵等內容是從組織理論角度予以理解的,具有普遍性和適用性的,而中國共青團是青年政治組織,因此,這一理論視角和基本規定同樣可以適用于對中國共青團的研究。不僅適合于對某個時期的共青團組織運行情況進行分析,而且還可以以此為工具對其整個發展內在邏輯予以把握。

二、黨團關系與團青關系的變遷邏輯:共青團組織形態發展的內在規定

基于分析視角差異,組織空間所包含的權力關系可以有多種類型。從所處空間角度來看,可以分為組織外權力關系與組織內權力關系,前者是組織與組織之外主體之間權力關系,后者是組織內權力關系;從所涉及主體來看,可以分為組織與組織之間的權力關系,組織與個體之間的權力關系,組織與群體之間的權力關系,個體與個體之間的權力關系。同時,如果對上述兩個維度進行組合的話,那么所形成的權力關系類型就更多了,這里就不一一列舉。雖然,在組織具體運行過程中,這些權力關系都在發生著作用,但是其中一些權力關系對組織發展卻起到根本性決定作用,而其他權力關系卻只是起到一般性作用。如何辨別哪些是起根本性決定作用的權力關系呢?筆者認為,應該從組織權力來源以及組織功能兩個維度來把握。雖然組織以及其中各要素主體之間都存在著權力關系,但是從整體來看,我們還是能夠分辨出組織的根本權力以及這一權力的來源。同時,我們還可以從組織最根本功能角度出發來把握組織這一根本權力發揮作用所要影響的主要對象。由此,我們就能夠得出以下結論:組織與賦予組織權力的主體之間關系以及組織與組織所需要影響的最主要對象之間關系,是決定組織生成和發展的一對最具根本性的權力關系,這對權力關系構成著組織形態生成和發展的基本邏輯維度。權力關系是組織形態的本質規定,組織形態是權力關系的實現方式。組織形態變化是無法突破這一對權力關系所決定的空間和邊界。然而,如果這對權力關系中任何一個或兩個同時發生變化的話,那么,組織形態就可能發生巨大變化。中國共青團是中國共產黨為了實現對青年有效領導以及保持自身可持續發展而建立的,它存在和發展的根本目的就是通過有效影響和整合青年,從而為中國共產黨長期和持續的領導和執政奠定青年基礎。正是在這個意義上,中國共青團被稱為中國共產黨的助手和后備軍。從組織理論角度分析,我們可以由此得出一個判斷,那就是中國共產黨是中國共青團最根本的權力來源,而且青年是中國共青團所需要影響的主要對象。因此,對于中國共青團來說,黨團關系和團青關系就成為中國共青團組織形態發展的具有決定性意義的一對權力關系。雖然,這一對關系對共青團組織來說是屬于組織外權力關系,但是它們卻對共青團組織內部權力關系和其他外部權力關系以及作為這些權力關系實現形式的組織形態都起著決定作用。從一定意義上說,共青團就是以黨團關系和團青關系為坐標所形成的包含其他權力關系在內的關系空間,其組織形態不過是這一關系空間動態的和有機的實現形式。

三、組織形態發展的歷史邏輯:共青團功能實現的組織化基礎

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稅制變遷研究論文

[摘要]正確認識影響稅制變遷的各種因素以及這些因素發揮作用的方向和方式,在稅制改革中十分重要。因為其最根本的影響來自內在制度,所以分析政治制度對稅制變遷的影響,能夠揭示稅制變遷藉以實現的外在制度因由。在此基礎上,解析內在制度中的平等義務觀及如何影響外在制度在稅制變遷中的作用,有利于正確認識在這兩個制度約束下征納雙方對稅制變遷的影響。

[關鍵詞]稅制變遷;政治制度;平等義務觀;征納主體

在稅制衍生進程中,常常出現理論與實踐的背離,或其變遷路徑與稅制改革的初衷相悖的情況。這讓人不得不思考是什么原因引致在實踐中出現我們不曾料想和預設的結果?從上世紀80年代初至今,稅制的衍生過程是一個不斷進行,而又在改革中不斷發現運行結果與設計初衷相背離(至少是未能達成基本理想狀態)的序列。當然人類社會的有效制度都是在試錯中不斷修正的。但是如果對這個衍生過程中起作用的主體及其作用方式有進一步了解,對于優化稅制應該會有所裨益(雖然并不是影響稅制變遷的每一個因素都能通過主觀構建達到理想的狀態)。那么,到底是哪些因素在稅制變遷中起作用?這些因素間又是如何相互發生作用的呢?

一、影響稅制變遷的內外在制度

本文并不是對內外在制度在稅制變遷中的作用做非常詳細的分析,在這里試圖做的僅僅是一個粗線條的勾畫,希望能幫助我們認識在稅制變遷過程中制度所起作用的大致輪廓。

(一)政治制度

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保險利益原則變遷分析

摘要:保險利益原則作為保險法的核心原則之一,起源于18世紀的英國海上保險法,最初的設立初衷是防范道德風險和禁止保險中賭博的發生。但隨著社會發展和立法技術進步,保險利益原則的內涵也隨之擴張,呈現一條從絕對走向緩和的趨勢。

關鍵詞:保險利益原則;賭博;法定權利;事實期待

對于普通人來說,保險和賭博如果僅僅從表面上探析,其實并沒有什么區別:而這都是以小概率事件為觸發機制,都以物質上的小付出換來大回報。但從本質上說,保險和賭博卻大相徑庭。首先,從對小概率事件發生的態度上,保險的投保人排斥這種事件的發生,甚至在投保時可能會祈求這種小概率事件永遠不要發生,這類人對于保險抱著投資或者是祈求心理安慰尋求保障的心理態度;而對于賭博的人來說,賭博是以小博大,每一個賭徒都是抱著必贏的心態坐上賭桌,因此他們對于這種小概率事件發生是抱著追求渴望的態度。其次從經濟學角度來看,保險只是對于未來風險的轉移,即使風險發生,保險所賠付的價值也是以受損為上限的,因此并不存在以保險獲利的可能。保險并不會消除風險,只是可以讓我們不必靠著運氣去冒險。但是賭博,有輸便有贏,這種風險是賭徒將自己所擁有的成本轉化為不確定收益所創造出的,是存在獲益的前提。最后保險和賭博最重要的區別———即從法學角度來看,保險包含著保險利益的存在,而賭博沒有。從海上保險制度開始,保險利益的創造初衷便是將保險和賭博區分開來。而保險利益原則作為保險法中最重要的原則學界的探討也是經久未息。為了防止被保險人被投保人利用遭受任意侵害,防止在保險過程中的道德風險和財產風險的發生,保險利益在保險法中逐漸成為基本原則,約束著保險中的各方主體。作為現代保險制度中的核心要素,保險利益被規定成為一份保險合同生效的必要條件。我國《保險法》中規定,人身保險的投保人如果對于被保險人不具有保險利益則保險合同無效。無論是英美法系抑或是大陸法系,兩個法系的保險法都將保險法視為核心要件。并且保險利益不隨著當事人的主觀意志而轉移,是法律中提前預設,不能更改的。立法者在設立保險利益原則的初衷便是防范保險制度中道德風險的發生,并且可以根據保險利益確定賠付范圍。但保險利益原則的設立并不是一蹴而就的,在設立的最初也是存在著缺陷,造成理論和實踐的無法銜接。因此,對于設立保險利益時的立法目的的實現依舊要不斷完善相關理論,進行深入探討。

一、保險利益的起源

保險利益———最初來源于18世紀中葉的英國海上保險法。18世紀,英國海上運輸業發達。對于海上被運輸貨物的保險,投保人并不需要證明自己與所投保的貨物之間具有法定利益。因此許多心機叵測的不法分子便為了謀取利益,不惜鋌而走險,先對他人的貨物進行投保再借機損毀,以此請求保險賠償從中牟利。為了應對此類案件,英國率先制定了《1745年海上保險法》,將保險利益首次納入保險法之中。在英國率先垂范后,美國、加拿大等英美法系國家也隨后接受了該項原則。并且在大陸法系國家,保險利益原則也獲得了認可。在我國,1995年的《中華人民共和國保險法》第11條規定,“投保人對保險標的應當具有保險利益,投保人對保險標的不具有保險利益的,保險合同無效”,自此,保險利益原則在我國確立。

二、保險利益原則的制度演變

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水權制度變遷途徑論文

一、制度變過理論和產權經濟學簡介

經濟學主要研究具有稀缺性的資源如何達到最佳配置的問題。主流的新古典經濟學假設交易活動不存在“阻力”,交易費用(Trans-actioncost)為零的情況下,研究資源配置在完全的市場制度下如何實現最優均衡。新古典經濟學的基本假設顯然和現實有較大差別,不能解釋長期經濟增長和制度變革。20世紀70年代以來異軍突起的新制度經濟學,是對主流經濟學最重要的挑戰和補充。新制度經濟學將制度作為主要研究對象,認為制度是社會中個人的行為規則,用于增進社會秩序,是經濟增長的根本性要素。由于現實社會中制度是一種稀缺資源,因此制度的變遷和創新問題就成為新制度經濟學的重要內容。新制度經濟學的制度變遷與制度創新理論認為,制度變遷是制度的替代、轉換與交易的過程,是通過不斷的制度創新完成的。制度變遷的原因是舊有制度轉向新制度變得有利可圖,因此對新制度產生需求,相應地產生新制度供給。從一種制度轉向另一種制度,需要付出成本,如果這種變遷的成本小于新制度帶來的個人凈收益,則制度變遷才會發生。制度變遷相對可以劃分為強制性變遷和誘敵性變遷。誘致性制度變遷指一群人在響應制度不均衡引致的獲利機會時進行的自發性變遷,制度不均衡產生的原因可能包括制度選擇集合的改變、技術條件變化、制度需求改變或其他制度安排改變。制度變遷因常需要集體行動而產生所謂“搭便車”(Freerider)問題,使自發過程提供的新制度供給不足,從而使政府法令主導的強制性制度變遷成為必要。

新制度經濟學認為,產權制度是人類社會最基本的制度安排。對產權理論深入研究孕育而生的產權經濟學,已經成為新制度經濟學的支柱理論之一。產權制度實際上是為了解決人類社會中對稀缺資源爭奪的沖突所確立的競爭規則,這些規則可以是法律、規制、習慣或等級地位。完整的產權是一組權利,包括:①使用權,在法律允許的范圍內以各種方式使用財產,包括有權在物質形態上改變乃至毀壞財產;②收益權,即直接從財產本身或經由協約關系從別人那里(在財產轉讓的條件下)獲取收益;③轉讓權,通過出租或出售把與財產有關的權利讓渡給他人。產權具有可分解性,將產權區分為使用、收益、轉讓諸權只是初步分解,其中每一種權利都可能得到更為具體和細致的分解,這就使得產權結構復雜化。產權結構存在各種不同的形式,私有產權(PrivateProperty)和共有產權(Commonproperty)是產權安排形式的兩個極端,大多數產權安排處于這兩者之間。產權經濟學強調產權結構和人類行為激勵的內在聯系,認為不同產權制度和產權結構的差異對資源配置產生重大影響。排他性(Excludability)是產權的決定性特征,它不僅意味著不讓他人從一項權利中受益,而且意味著權利所有者要對該項權利使用中的各項成本負責。產權界定的含義是指提高共有產權的排他性。產權的界定需要付出成本,可以劃分為排他性成本(Exclusioncost)與內部管理成本(Internalgovernancecost)。排他性成本包括界定成本和維護成本,這里的界定指在物理與價值形態上給出產權的邊界,并使之能夠被有關交易者乃至社會識別和承認。產權的內部管理成本,是指不具有排他性,共同擁有產權的所有者做出決策、采取行動時所耗費的成本。

由于共有產權使內部成員的努力程度普遍降低,共有產權的有效行使往往有賴于很高的內部管理費用,降低共有產權的內部管理費用依賴于產權的排他程度的加強,但相應要付出排他性成本,只有當新增的排他成本低于所減少的內部管理成本時,排他性程度的加強才是有效率的。也就是說,只有當產權界定的收益大于產權界定的成本時,人們才有動力去制訂規則和界定產權,因此產權總是沒有被完全界定的。沒有被完全界定的產權就會產生外部性,即產權行使效率下降帶來的損失。理論上來講,產權沒有完全界定帶來的成本節約等于產權沒有完全界定而帶來的損失。因此人們會不斷地界定產權,直至兩者在邊際上達到相等,形成暫時的制度均衡。產權制度的演變實際上就是產權不斷被界定、外部性不斷內部化、產權行使效率不斷提高的過程,也是產權制度均衡不斷被打破,產權制度創新不斷涌現、產權制度不斷變遷的過程。從西方國家產權制度變遷的歷史來看,大體上經歷了共有產權、排他性共有產權和私有產權三個階段。但需要指出的是,各種形式的共有產權在當代西方國家都不同程度存在,任何國家從未建立起純粹的私有產權制度。

二、我國水資源的共有產權制度安排

從人類歷史上看,資源稀缺的出現和加劇以及相伴隨的相對價格提高,是產權制度出現的基本原因。在自然資源相對充裕時,對這些資源設置產權的成本超過了潛在的收益,自然資源往往被當作公共財產使用。當人口相對于穩定的資源數量增長時,人們之間的競爭趨于尖銳,一旦資源稀缺達到導致人們相互對抗的水平,產權制度的出現便不可避免。當水資源相對并不稀缺之時,設置水權的收益不高,水資源處于開放利用狀態,這反過來助長了水資源的粗放利用,加速了水資源稀缺的出現,而資源稀缺的日益顯現,又客觀上提出了設置水權制度的需求,以遏制資源利用的快速增長,優化配置稀缺水資源。

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