執法風險范文

導語：如何才能寫好一篇執法風險，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、執法三要素的現狀

執法三要素是指執法活動涉及的三個方面，即法律法規、執法者以及執法對象。目前，這三個方面在執法實踐中都存在著需要進一步解決和完善的問題。

(一)法律法規存在一定的滯后性。法律法規存在的滯后性。已經成為影響執法水平、產生執法風險的核心問題。涉及工商行政管理的法律非常多，以《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等規范經營行為的法律法規為例，這些法律法規的頒行之時，是我國剛剛邁入市場經濟門檻之時。此時，市場經濟是如何運作的，各市場經濟主體應當如何在市場中開展經營活動，市場調解機制在我國運作后會產生什么樣的實際效果，對這些問題的認識無論是政府、學者還是普通的經濟主體都是比較模糊的。經過近20年的發展，我國的市場經濟體制已經基本建立起來，社會經濟方面已經發生了翻天覆地的變化，而有些相關法律法規沒有與時俱進，做出相應的調整，產生了諸多問題。筆者認為：一是法律條文過于原則化，缺乏可操作性，適用隨意性強。比如對執法者的權力和當事人的義務都缺乏連續性的規定。二是各法律條文之間缺乏統一，執法的公正性難以保障。三是一些量化標準不能適應經濟發展的需要。比如《反不正當競爭法》將抽獎式有獎銷售的上限依然界定為1993年的5000元。

(二)執法人員背景不同，對法律的理解和執行存在較大差異。執法者擁有一定的自由裁量權，對執法活動有很強的影響。目前，執法者主要存在以下問題：一是法條理解僵化，不能準確把握法律規定的內涵。二是基層執法顧慮多，不能嚴格以法律為準繩。比如基層執法人員執法時常常以規避復議或訴訟為前提條件，導致一些執法活動看似風平浪靜地完成了，實質上卻造成了對法律公平正義的侵蝕以及執法對象對法律的誤解。三是執法活動中理性分析不夠，感性化現象突出。法律適用應當是理性的，是一個從事實認定到法律條文的嚴密的邏輯推導過程，感性化是與之背道而馳的。四是對證據的理解不夠深入。比如過于重視言辭證據。對其他物證的發掘缺乏積極性等。

(三)執法對象以及老百姓對法律法規認知度低，增加了執法的難度。在日常執法過程中，特別是在無照經營取締過程中，常常會聽到執法對象或者圍觀老百姓質問我們：“又沒有殺人放火，不就是討口飯吃嘛，怎么就違法了?”可見，無論是執法對象還是普通老百姓，對違法行為的理解還局限在比較嚴重的刑法范疇，對違反行政法律規范的行為非常缺乏認識和理解。“擺攤的方便了我的生活，但不要擺在我家門口。”這句話真切地反映出老百姓的利益觀，只要符合自己的利益就支持，侵犯自己的利益就反對，而不論這樣的支持或反對對社會整體利益的影響。缺乏民主與法制意識的執法對象和老百姓，也大大地增加了行政執法的風險性。

二、控制執法風險須協調好執法三要素的關系

如何解決執法三要素所存在的問題，從而有效控制執法風險的發生?在以往的實踐中，我們采取的措施多數都是頭痛醫頭、腳痛醫腳，沒有認識到執法三要素之間的聯動關系才是執法風險產生的根本原因，也沒有以執法三要素的關系為切入點，構建執法風險的預警和控制機制。

(一)執法三要素能動地影響執法活動。從執法三要素的角度看，執法活動就是這三個要素之間互相作用的能動過程。首先，法律能夠約束執法者和執法對象。執法者和執法對象在執法過程中的任何行為都應當符合法律的衡量標準，否則，可能導致不利后果。其次，執法者和執法對象能夠選擇法律的適用。法律對執法者和執法對象的約束是在一定的框架下完成的，但從某種意義上說，這種約束并不是絕對的。執法者和執法對象可以通過選擇自身的行為模式在一定范圍內來選擇法律的適用。再次，執法者與執法對象之間存在永恒的制約和反制約關系，雙方圍繞著法律的解讀、行為事實的認定會展開各種各樣的博弈。執法三要素之間的這種能動作用，最終體現在執法活動的各種不確定性上，使執法活動的后果存在各種可能。

(二)執法三要素對執法水平的影響。在這里，須提出一個與執法風險相對應的概念，即執法水平。執法水平大意可以理解為：法律在被貫徹執行的過程中，其立法意圖得以實現的順利程度、難易程度等。如果法律意圖能夠比較容易實現，那么執法水平就比較高，反之則比較低。在評價執法水平時，通常我們主要強調執法者的能動性，認為執法水平主要受執法者能力的影響。實際上，執法水平的高低，取決于執法三要素之間的協調程度。執法三要素的能動關系對于執法水平的影響是非常大的。執法三要素的協調性越好，執法水平就越高，反之就越低。

(三)執法三要素對執法風險的影響。由于執法水平與執法風險是呈反向關系的，即執法水平越高。執法風險就低；執法水平越低，執法風險就高，所以，控制執法風險就必須提高執法水平。從執法三要素與執法水平的相互關系以及執法水平與執法風險的相互關系中，我們可以明確的理解執法三要素與執法風險的相互關系，即執法三要素的協調性越好，執法風險就越低，執法三要素的差別越大，執法風險產生的可能性就越高。因此，控制執法風險，不能依靠單獨提升某一個執法要素的水平，而是要強調執法三要素的共同發展，著眼于協調執法三要素的能動關系。

三、協調執法三要素的關鍵是構建信任機制

協調執法三要素的能動關系，須從構建執法三要素之間的信任機制著手。

(一)法律與執法對象之間的信任。法律是為了被遵守而制定的。就執法對象而言，只有在充分信任法律的基礎上，才會自覺遵守法律。哈羅德?伯爾曼說“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”法律要想獲得執法對象信任，其規范必須是有公義的、有道理的，必須是符合全體人民的利益的。這就要求法律的制定必須與時代的精神、現狀相統一，能夠與時俱進。比如，在違法行為的認定上，除原則性的問題不需要頻繁的修改外，對于一些量化的標準，則必須隨著各種環境的變化進行調整，以便與社會的發展相適應。

精神層面的信任必須有行動予以實踐，有制度予以保障。筆者認為，增強法律與執法對象之間的互信應從兩個方面著手。一是加強法律的宣傳和教育。通過加強法制宣傳教育，在全社會傳播法律知識，弘揚法治精神，倡導法律意識，增強執法對象對法律的理解，擴大法律的認知程度。二是要不斷啟發和鼓勵人民群眾增強主人翁責任感，對法制建設的各個環節，積極反映并提出自己的意見，充分行使當家做主的民利。通過不斷提高人民群眾的民主法制意識，形成法律與人民的互信機制，營造良好的法律文化環境。

(二)法律與執法者之間的信任。在工商行政管理這個范疇內，法律與執法者之間的信任也是存在問題的。首先，法律對執法者的信任度比較低。如在討論我國《反不正當競爭法》為什么只采用單純列舉式立法。規定了11種不正當競爭行為，而沒有給執法機關留下一個兜底條款時，學者談到“如果允許判斷，將導致一種危險：將許多正當行為當成不正當行為進行制裁”，“考慮到我國執法機關的實際水平狀況，不能給予這種權力”，可見，“立法機關對司法機關和行政執法機關的不信任”是存在的。同時，執法者對法律也是不信任的，認為法律規范不具有可操作性，法律對基層實際執法環境不了解等。

克服法律與執法者之間的不信任感，必須加強雙方的溝通與交流。在制定法律的過程中，要充分了解和采納基層執法者的意見，將基層執法過程中一些有創意的好做法上升至制度的層面。執法者也應當克服那種上邊走過場、下邊敷衍了事，在制定政策時不說話、政策制定好后不執行的惡性循環情況，敢于表達自己的意見，敢于真實反映情況。

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(一）外部因素

1.稅收法律制度建設不完善。目前，我國的稅收法律體系由多個單行的稅收實體法和一部稅收程序法構成，由于立法技術、立法水平以及我國特有的經濟法制環境造成許多實體法要素不確定，難以準確把握。第一，稅收法定主義原則要求，征稅行為必須依據法律的規定而執行,但是我國在立法時對某些稅種的征稅要素規定的過于原則性和簡單，由于沒有做出具體而明確的規定使得稅務機關在稅收行政執法過程中自由裁量權過大,征稅結果在一定程度依賴于稅務人員的主觀意思,與稅收法定的要義相背離。第二,我國稅收立法的層次不高，大部分實體法修改進程滯后于社會經濟的快速發展，為此財政部、國家稅務總局出臺了大量旳稅收規范性文件對其進行解釋或補充,這就形成了立法層次高、出臺時間早的行政法規存在著大量的行政解釋，有些嚴重滯后于經濟發展形勢的稅收法規在執法中更容易產生風險。第三,稅收征管法亟待修改，部分過于原則的規定應加以明確，避免在實際操作中產生歧義。現行的稅收征管法是2001年審議修訂的,部分條款因規定不明確導致實際操作不便,如在對納稅人實行扣押、查封商品、貨物或其他財產變價處理中沒有規定具體的時間期限,稅務機關如對所扣押、查封的商品、貨物或其他財產變價處理不及時,其價值下跌可能不足以抵繳稅款，由征納雙方誰來負擔由此產生的稅款缺口成為爭議問題，這樣稅務機關不可避免地要承擔執法風險。2.稅收計劃制定與管理科學性不高。稅收計劃的制定與既定稅收收人目標相聯系，又要與現實的經濟發展水平相關,其科學性十分重要。但是我國長期以來稅收計劃都按照基數法的原則來確定,在上年基數上按預計經濟增長速度來制定本年計劃，在年初時由上級稅務機關和當地政府確定，層層下達執行。組織收人本是稅收的根本目的,但有的稅務機關為圓滿完成稅收任務，在執法中就出現了“預收”、“空轉”、“寅吃卯糧”以及藏富于民等不按法律規定征稅的現象，執法風險顯而易見。3.信息容量的巨大與不對稱。稅務機關攝取信息的質量決定稅收征管質量的高低,在信息不對稱的情況下極易引發潛在的稅收執法風險。首先是納稅人與稅務機關之間的信息不對稱，對納稅人的涉稅情況稅務機關掌握不足,單純通過納稅人自行申報的表格、財務報表和相關資料稅務機關沒有掌握更深層次的信息，對其存在的虛假申報、偷逃稅等問題進行查處時則會給稅務機關和執法人員帶來潛在的執法風險。其次指稅務機關與其他職能部門之間信息的不對稱,稅收征管需要多個相關部門的協作，這涉及到工商、金融、建設、房管、公檢法、交通等部門之間以及國地稅之間、不同地域稅務部門之間的信息共享問題，信息不共享、交流不暢等問題則使稅務機關在執法過程中處于被動的局面，執法風險不斷增大。4.納稅人的納稅意識不強、稅收遵從度低。我國的傳統文化是基于人治而非法治，對于稅收更多的納稅人長期在苛捐雜稅的認識下不愿意主動繳納,在市場經濟的大環境下更是受內在利益的驅動，盡量使自己的稅收負擔最小化，這樣造成整體遵從度不高的現狀。有的納稅人甚至在稅收繳納過程中與稅務人員進行博弈,在利益和風險兩個因素中衡量取舍，當偷稅的利益大于所受處罰的風險時，納稅人甘受處罰風險而采取各種手段偷欠稅款，有的甚至向稅務人員行賄，相互勾結騙稅，納稅遵從度不高使得稅務部門的執法數量和執法頻率增加，相應的執法風險增大。5.外部涉稅環境的影響。在當前各地都在努力發展經濟的大環境下,部分地方為招商引資、搞活地方經濟私自出臺各種稅收優惠政策，在依法治稅與發展地方經濟出現矛盾時,部分地方政府為保護部門利益，為利潤大戶的違法行為說情,有的甚至阻撓稅收部門的正當執法,從而引發稅收執法風險。此外，稅收機關的執法強勢地位客觀長期存在，稅務機關和人員對稅收執法風險的壓力感知不明顯，疏于防范的心理隨著社會法制環境的改善和納稅人維權意識的增強，稅收執法風險也將增大。

(二）內部因素

1.風險防范意識不強。部分稅收執法人員的風險意識比較淡薄,對稅收執法風險的關注和考量不夠，缺乏深入研究，存在以權代法、以情代法、以言代法，憑感覺、經驗、關系執法,執法方式簡單，重習慣輕法律、重權力輕責任的隨意執法現象，導致征納雙方矛盾激化，嚴重干擾了正常的稅收秩序，惡化了稅收執法環境，無法保證稅收執法公平、公正、正確，從而埋下風險隱患。2.稅務執法人員執法質量不高。隨著稅收法制理念的深人和稅務培訓的強化，稅務執法人員的法律意識普遍增強，重實體、輕程序的情況也有所改善。但由于稅收執法人員自身業務素質的差異,對稅法及相關法律的理解也客觀存在著一定偏差,制作的稅收執法文書不嚴謹、不規范，稅收執法中不按照法定程序執行；同時稅收執法人員執法道德水平的不同，也使得有人因法治意識淡漠、,有的人員工作態度不認真，敷衍草率,這也就決定了執法風險的存在是必然的。3.稅務機關考核監督機制有待加強。征稅是一種公權力，一旦失去監督將會產生腐敗，因此各國稅務機關都十分重視稅收權力的制約與監督。我國稅務機關通過“兩權監督”和“執法責任制”等制度，明確執法人員的崗位職責,規范執法工作規程，實現規范稅收執法行為、防范稅收執法風險的目的。但實際執行中工作崗位職責的具體工作程序和標準不明確、不規范,各環節之間缺乏相互制約，以崗定責工作不到位等問題，使得隨意執法的現象時有發生，稅收管理中的薄弱環節容易引發稅收執法風險。對稅收執法責任的監督考核也存在考核難以落實、缺乏必要的激勵機制、評議考核措施落實不到位等問題,而過錯責任追究缺乏力度,稅收執法風險給執法人員的壓力不足，導致其防范意識不強，防范措施不力。

二、防范稅收執法風險的幾點建議

(一）建立稅收執法風險防范與管理機制

風險管理起源于美國，20世紀50年展成為一門學科,引人風險管理理論來加強對稅收執法風險的管理未嘗不是一種有益的嘗試。稅收執法風險管理應遵循風險管理理論的基本原理，建立包括稅收執法風險識別、評價和控制和處理等措施的防范與管理機制，以完整的管理理論為基礎，以數量分析和信息技術為支撐，以積極、主動的管理提高納稅長效遵從，從而最大限度地降低稅收風險。首先是進行風險識別，即對尚未發生的、潛在的和客觀的各種風險系統地、連續地進行識別和歸類，并分析稅收執法風險產生的原因，要認真分析稅收執法的全部工作流程，逐個進行調查分析從中發現潛在風險，找出風險發生的因素,分析風險發生后可能帶來的后果和損失。其次,著手建立稅收執法風險評價模型,深人剖析稅務執法過錯案例,尋找可能引起稅收執法風險的各種因素和表現并按規則量化，找出風險形成的規律并做出標記、風險指標，按風險級別計算分值并進行警示。

(二）完善稅收法律制度

貫徹稅收法定主義的前提就是“有法可依”,只有較為的完善稅收立法，不斷提高立法質量,稅收執法風險才會不斷降低。第一,盡快出臺稅收領域的“憲法性文件”——《稅收基本法》，構建完善的稅收法律體系。《稅收基本法》應以憲法為指導思想，就稅收的基本問題及其法律制度的基本原則、管理體制、稅收法律關系中當事人的權利義務等方面予以明確，并對其他各單行稅收法律、法規進行統領、指導和制約。第二,提高稅法立法層次，確保稅收法律的剛性。對現行法規、規章等進行清理,堅持法律優先的原則，根據法律效力的高低不同，廢止與現行法律法規相抵觸的,或超越職權范圍制定的涉稅規范性文件;不斷提高立法技術，制定較為前瞻的稅法文件,減少稅收法律變換頻率,增強稅收立法的嚴肅性和穩定性。第三，建立統一規范的稅收法律解釋機制,包括建立稅法公告制度，納稅人對稅收法律的釋疑制度及稅收法律法規范本制度，以某種法律形式明確稅法的解釋機關、解釋標準和原則，明確稅法的解釋權限和解釋效力，禁止對稅法做擴大解釋或類推解釋,避免稅收執法中的隨意性。

(三）建立完善的稅收執法監督制約機制

由于主客觀因素的存在,在執法中稅務人員出現差錯也是在所難免，這就需要建立相應的制度降低執法過程中的不確定性，建立監督制約機制來防范稅收執法風險發生的有效措施。首先,建立事前監督機制,依據《稅收征管法》和《行政處罰法》等規定，建立執法程序及規范性文件審查機制,定期對現行的執法程序及規范性文件進行審查,及時發現執法過程程序銜接、規范性文件沖突、操作性不強等導致的稅務管理漏洞,盡早對其進行修正，減少系統風險。其次，結合稅收征管改革，按照稅收征收、管理、稽查、處罰、復議分離和制約的原則，建立健全稅務執法系統的內部管理制度，因地制宜地實行專業化管理，科學分解稅收執法權，形成互相制約、互相監督、互相促進的制衡關系，防止越權執法或濫用執法權。第三，切實推行政務公開制度,將納稅人關心的稅收熱點問題、重大工作措施及時公之于眾，對舉報案件的查處做到公開、公正，審批事項、審批流程上墻公開，從而提高稅收工作的透明度。第四，建立輪崗交流制度，對崗位任職達到一定期限的人員進行異地交流，避免由此產生的心理或者“人情網”。同時稅務機關拿出一定資金建立廉政基金，對較長期限內未發生執法責任追究的人員予以鼓勵，起到事前激勵杜絕風險的作用。

(四)提高執法隊伍的專業水平和職業道德標準

稅收執法風險的發生具有不確定性,其中最為重要的因素就是稅收執法人員的綜合素質。稅務管理人員整體素質的提高，可以保證稅收執法行為的規范，最大限度地減少稅收執法的隨意性,切實降低并有效化解稅收執法風險。稅務機關要加強對稅務人員的業務培訓,全面提高稅務人員的法律知識、業務技能、計算機操作技術以及協調能力，同時針對稅收管理中易發生違法行為的環節有重點地進行培訓。同時，強化稅收執法人員的風險意識和責任意識,將防范執法風險與落實執法責任結合起來,通過制度約束其執法行為。大力開展職業道德教育，健全稅收執法人員的職業道德標準，引導稅務干部樹立正確的權力觀與價值觀,從根源上杜絕、等行為。

(五)加大宣傳力度,提高全社會的稅收法律意識

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關鍵詞：規范執法；執法；執法風險

中圖分類號：D916 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）11-0103-02

近年來，隨著監獄各項規章制度的不斷完善，規范執法行為等各項教育活動的深入開展，監獄基層民警隊伍日趨穩定。同時，國家對監獄基層執法要求越來越嚴，考核要求也越來越高，監獄人民警察（以下簡稱監獄民警）對執法的安全意識明顯增強，工作上認真履行職責，較好地完成本職工作。從表面上看，監獄的各項工作開展得很順利，執法工作嚴格執行，遵守法律法規，看似很好地規避了執法風險點，但是法律法規的不健全以及部分民警的執法意識淡薄等問題，最終還是觸碰了執法風險點，對監獄的安全穩定造成了一定的影響。

一、監獄人民警察執法風險的界定

風險是指某一特定危險情況發生的可能性和后果的組合。監獄民警執法風險是指監獄民警在執行刑罰過程中某一特定危險情況發生的可能性和后果的組合，例如發生人身傷亡、財產損失、執法錯誤和其他不可預測事件的可能性。監獄民警執法風險與其他風險一樣，具有普遍性、客觀性、損失性、不確定性和社會性。根據性質不同，風險因素可分為物質風險因素、道德風險因素和心理風險因素三種類型。物質風險因素是客觀存在，屬于監獄監管安全的硬件設施問題；道德風險因素是主觀的，主要取決于民警自身的綜合素質；心理風險因素是主觀、客觀都存在的，由于民警工作的疏忽、過失等原因造成的。

二、監獄人民警察執法風險的影響因素

監獄民警執法風險的不確定因素是復雜的、多方面的，主要可以從主觀因素、客觀因素方面進行分析，也可以從外在因素、內在因素進行探究。現就外在、內在這兩方面因素對監獄民警執法風險進行探討。

（一）外在因素對民警執法風險的影響

1.監獄領導對民警執法的影響。在監獄的執法過程中，監獄領導的執法安全意識、執法心理素質及執法行為模式對基層民警的執法有著直接的影響。在執法過程中，作為監獄領導應該以身作則，遵紀守法，維護各項制度的嚴肅性，確保執法的公平、公正、公開。在其影響下，通過仿效、心理暗示等方式，使民警心理形成一種執法安全的標準，使民警在執法過程中真正做到執法安全、執法“零”風險。

2.隊伍建設對民警執法風險的影響。除了民警對領導作風的仿效性，民警隊伍整體的執法安全意識會直接引導著民警執法安全意識的方向。在不同的執法氛圍當中，民警的執法思想也不一樣。在好的執法環境里會緊抓監獄民警隊伍建設，提高思想認識，始終把思想建設放在首位，正確行使國家賦予的執法權，做到公正執法、為民執法。同時監獄民警之間廣泛聯系，使監獄民警隊伍發展更和諧、更穩定。相反，如果不注重民警隊伍思想建設，做不到令行禁止，工作只求過得去，紀律渙散，最終后果將會增加民警執法的風險性。

（二）內在因素對民警執法風險的影響

所謂內在因素，可以理解為民警自身的思想政治水平、執法素質等，高標準的思想政治水平、正確的執法素質會指導民警執法的正確方向。相反，則會給出錯誤的判斷。1.部分監獄民警法治觀念淡薄。雖然自改革開放以來，“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的法制原則確立，到“依法治國，建設社會主義法治國家”基本方略的提出，法治的基本精神逐漸深入人心，但作為執行刑罰的監獄人民警察，仍然存在法治觀念淡薄的情況。現階段部分民警法治觀念的問題主要是在執法過程中停留在傳統的管教方式上，認為罪犯管得牢、不脫逃、不自殺就行，無過就是功；同時，存在嚴重的經驗主義思想，純粹地追求監管平穩，暗中扶持“牢頭獄霸”等不良現象的滋生，以達到“監管平穩”的目的，沒有真正達到懲罰和改造罪犯的目的。

2.部分監獄民警專業素質不強。監獄民警猶如教學育人的老師，只不過教育的對象換成了罪犯，這就決定了監獄民警的工作是一項運用多種手段教育改造罪犯的綜合性工作。隨著我國監獄發展建設的不斷健全，在監獄硬件和軟件得到提升的同時，提高監獄民警的專業素質成了當務之急。部分監獄民警因文化水平低、執法安全意識低、貪圖小利等問題而使監獄工作缺乏實效性、統一性和嚴肅性，認為管理罪犯就是帶帶班、點點人數，不出問題就行，對自身沒有更高的要求，對工作沒有一個良好的定性。

3.部分監獄民警責任心不夠。“人：一撇代表的是愛心，一捺代表的是責任心。我們監獄人民警察必須時刻牢記著責任心，充滿愛心，才不負人民的期望和祖國的重托。”這是全國監所模范先進個人符益連同志常掛在嘴邊的一句話。話雖然很平常，但在當前罪犯結構多元化等新情況下卻有著沉甸甸的分量，肩上的責任感在無形地增加。人失去責任心最可怕，什么災難都會隨之而來，監獄民警追究最主要的原因是工作倦怠。總之，不管在怎樣的情況下，只要在崗一分鐘，就是盡職60秒，守好這“火山口”、“炸藥庫”，不能滿足于“苦勞”，要有“功勞”，要有成就，要有“為官一任，造福一監獄”的大責任意識。

三、監獄人民警察執法風險的原因分析

監獄是國家的刑罰執行機關，監獄的主要活動就是執法。所謂執法風險，問題肯定出現在執法環節或執法過程中，而決定監獄民警執法風險存在的原因是多方面的，包括監獄監管設施、法律法規、執法安全意識等，表現在以下幾個方面。

（一）監獄民警執法法律依據不足

監獄法律體系是建立在《憲法》的基礎上的，以《中華人民共和國監獄法》為核心，以《刑法》、《刑事訴訟法》等相關法律規定為輔助的法律體系。經過半個多世紀的積累，我國監獄法律體系已基本完善，但這個完善也是相對而言的，進入21世紀以來，我國社會總體飛速發展，但監獄法律的體系明顯滯后于社會的發展要求，無法適應當今的社會發展要求。主要表現在：一是《監獄法》等法律法規不完善，在眾多法律法規當中，《監獄法》猶如“孤軍奮戰”，沒有較強的實際操作性；二是監獄法律體系沒有相應的法律地位，無法形成與公、檢、法等同的分工負責、互相配合、相互制約的關系，沒有公安機關、法院、檢察院行使、執行刑罰的主體地位，影響了在法律體系中的法律效力，沒有真正體現司法在國家體系中的地位。

（二）監管設施不完善，物防、技防不到位

進入21世紀以來，押犯數量急劇上升，這對監管設施落后、設備簡陋、興建于20世紀80年代的監獄提出了更高的要求，在不能充分利用物防、技防的前提下，再多的人防、心防也無濟于事。主要問題表現在：一是物防方面，監獄大門不符合監獄建設標準，沒有真正意義上的AB門，人車沒有實現分流，不符合維護監管安全的要求。監獄圍墻與生產區、生活區沒有實現物理隔離，罪犯存在了解到監獄圍墻附近情況的可能性，為罪犯伺機脫逃創造了機會。二是技防方面，生產區、生活區監控覆蓋率不高，特別在監控暗角、死角，無法及時了解到監獄內部的情況，無法及時對突況進行處置。沒有安裝報警裝置，發生例如暴獄等應急性突發事件不能及時向監獄應急指揮中心匯報，容易延誤最佳處置時期。

（三）監獄管理模式的問題

當前，監獄民警的管理模式基本上實現“混層管理”，就是在監獄警務管理中，對內部不同業務工作線、不同性質崗位、執法類與輔助類崗位等不加區別地參照同一個考評制度執行的管理模式。一是崗位職責不夠細化。作為逐步推進專業化建設的監獄民警隊伍，在民警準入機制上沒有很好地把好關；崗位分工不夠明朗化、不夠科學，導致崗位職責難以細化。二是績效考評缺乏針對性。雖然化分有相應的考核細則，但考核相對比較粗，沒有依據崗位性質制定詳細的分級、分層、分類考評細則制度，如有的監獄單位，雖然推行具有較高的操作性的《民警一日工作流程規范》，只因沒有具體的考核細則，工作規范如同一紙空文，不能真正體現它的實效性。三是民警激勵措施單一。隨著社會的發展進步，當前的激勵體制難以滿足不同層次的民警需求，加之監獄工作環境的封閉性，長期從事一類事情難以得到監獄的認可，晉升渠道單一，容易滋生“船到橋頭自然直”的惰性，安于現狀。

四、降低監獄民警執法風險之對策――規范執法

無論是解決監獄執法風險問題還是消除監獄民警執法風險的不確定因素，規范執法的最終歸宿都是降低監獄民警執法風險，都將為規范執法做準備。

（一）完善監獄法律法規，有法可依

1994年《監獄法》出臺至今，對我國的監獄工作做出了卓越的貢獻，有著里程碑的意義，但一部法律的立法不能指望它一勞永逸。監獄法律法規應該緊跟國家發展建設的步伐，特別在教育改造、監管安全、社區矯正等方面還沒有專門的立法，應對法律法規不斷進行修改和完善，適應監獄執法要求的同時與其他法律法規相銜接，使監獄民警在執法過程中有法可依，從根本上解決民警執法風險的根源。總之，只有不斷完善監獄法律法規，使監獄民警執法有法可依，才能為最大限度地減少監獄民警的執法風險提供法律、制度保障。

（二）提高民警整體素質，文明執法

監獄改造人、造就人的根本任務，決定了監獄民警必須文明執法，監獄教育改造的對象是罪犯。在這里，文明和野蠻將會發生激烈的碰撞，民警的執法活動是“制服”野蠻的最有效手段。

在文明執法中，監獄民警的整體素質決定了執法的效果。一是具有較強的政治素養，它是構成民警整體素質的主要內容；二是具有相當的法律知識，要執法懂法和擁有運用法律知識來分析問題、解決問題的意識；三是具有一定的道德修養，樹立良好的社會公德和職業道德；四是具有較高的專業知識和技能，專業知識包括法律知識和監獄工作常識，專業技能包括身體素質技能、公文寫作技能等等；五是具有一定的工作能力，監獄工作能力是衡量民警綜合素質的主要標準之一，包括各種組織協調能力、臨場應變能力、語言表達能力等等，讓民警在執法過程中對風險有足夠的認識。

（三）規范民警執法行為，降低風險

規范執法的具體要求是對監獄民警執法行為進行規范，規范辦理建議減刑假釋、保外就醫、離監探親以及禁閉等執法環節；規范對罪犯日常考核、行政處罰、罪犯會見等管理環節。整改民警執法中存在的突出問題，目的是為了讓民警對法律認真執行，按監獄內部法制機構建立和規范監獄內部的執法工作程序和執法責任制規范運行，促進民警在執法中最有效地降低執法風險。

參考文獻:

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一、稅務稽查執法風險的主要表現形式

檢查環節：對納稅人進行稅務稽查中，其風險點主要表現在：不按規定向當事人或有關人員出示檢查證及檢查通知書；違反規定單人進行現場檢查；檢查人員與當事人有直接利害關系，但不按規定回避；拒絕聽取當事人陳述、申辯或不采納當事人提出成立的事實、理由和證據；利用現場檢查項目之便牟取單位和個人私利；參加被檢查單位安排的宴請、旅游、高消費娛樂等活動；接受被檢查單位和相關人員贈送的紀念品、禮品、禮金、有價證券等；為自身利益進行相關的證據取舍或取證手續不到位；不按規定制作檢查、詢問筆錄；向無關人員泄露現場檢查相關信息和被檢查單位的商業秘密等。

處罰環節：對被檢查單位違法違規行為進行行政處罰是稅收執法的重要環節，其風險點主要表現在：實施行政處罰不以法律、行政法規和規章為依據或將規章以下的規范性文件作為行政處罰依據；不遵循依法、公正、公開原則或不遵守法定程序實施行政處罰；處罰違法違規事實不清、證據不確鑿充分和定性不準確；濫設處罰種類和超出規定的處罰幅度；濫用從重、從輕和減輕及免予處罰的條款；違反規定委托處罰或對應當予以制止和處罰的違法違規行為不予制止、處罰；利用處罰之便牟取單位和個人私利；未履行處罰告知義務或不按規定程序舉行聽證；對較重大的違法違規行為不按規定集體討論決定；重大違法違規行為不經報批程序直接處罰；不按規定制作、送達《行政處罰意見告知書》、《行政處罰決定書》或不將其報單位負責人批準擅自向當事人發出；適用簡易程序不當或對構成犯罪的案件不移送司法機關等。

執行環節：執行《行政處罰決定》是稅收執法的最后一道關口，其風險點主要表現在：實施行政處罰時不責令當事人改正或限期改正違法違規行為；不按規定處理沒收違法所得或自行收繳罰沒款；對違法違規行為處罰決定執行后不按規定將所有材料歸檔保管，造成相關事實、證據等重要資料遺失等。

二、稅務稽查執法風險產生的原因

稅務稽查執法風險的產生，究其原因，可歸結為主觀原因和客觀原因兩個方面。

從主觀方面講，其原因主要有四種類型：一是濫用權力型。稽查人員在行使檢查權時，明知不符合執法規范及其造成的嚴重后果，但沒有審慎使用其權力，從而導致執法風險。譬如，《行政處罰法》第二十七條規定，當事人有主動消除或者減輕違法行為危害后果、受他人脅迫有違法行為、配合行政機關查處違法行為有立功表現以及其他依法從輕或者減輕行政處罰的情形之一的，應依法從輕或減輕行政處罰。但稽查人員不分青紅皂白，一意孤行，濫用從重處罰條款，導致被執行機構提訟。二是放棄權力型。稽查人員在非現場檢查過程中，明知、發現被檢查機構有問題或有違法違規行為，但不查處或不認真查處或不進行檢查提示，沒有依法使用其權力，這種不作為行為直接導致執法風險發生。三是誤用權力型。稽查人員在行使檢查權時，由于對執法規范>文秘站:

就客觀方面而言，一是由于經濟的發展，企業經營方式、經營范圍日趨復雜，偷漏稅行為更加隱蔽和多樣，稽查人員不能適應其新變化和發現新問題，從而導致稽查執法風險；二是檢查技術、處罰手段和強有力的強制性規范缺乏，且存在有關法律法規不適用和法規制度不健全等問題，給稽查執法工作帶來一定的政策性風險；三是稽查人員的業務素質和執法水平參差不齊，部分稽查人員未經過正規和系統的培訓，對稅收政策法規和企業的經營狀況掌握甚少，從而存在潛在的執法風險；四是監督機制不健全。目前，稽查部門內部雖然實行了“選案、檢查、審理、執行”工作四分離，但大都流于形式，缺乏具有威懾力的事后執法檢查監督機制，稽查執法風險不能得到及時、有效控制。

三、防范稅務稽查執法風險的思路

1、著力構建教育培訓機制。稅務稽查工作中風險的客觀存在性決定了必須加強對稽查人員的教育和培訓。通過教育、培訓等手段，實現防范執法風險、提升執法水平、提高執法效率和維護稅收秩序這四大目標。

一是加強思想道德教育。通過思想道德教育，幫助稽查人員形成規范執法的自律意識，樹立行使執法權利的使命感和神圣感。通過思想道德教育，逐步讓廉潔奉公、堅持原則、敢于碰硬、嚴肅執法成為稅務稽查人員自覺的行動準則，自覺防范執法風險。

二是強化業務培訓。由于稅務稽查工作的特殊性，稅務稽查人員不僅需要較為全面的稅收法律、會計等相關知識，還需要對涉稅違法違規行為有很強的敏感性。因此，對稽查人員培訓應堅持多樣化和長期性，確保人員素質的不斷提高。

2、構建激勵機制。激發稽查人員主動挖掘自身潛能，自我歷煉成才。激勵機制包括政治激勵，即引導激發稽查人員積極參加組織活動，增強主人翁意識和歸屬感、

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一、確定稅收執法和廉政風險點，提出制定規范個案批復工作建議

工作實踐中我們發現，現實稅收業務工作中，包括____機關在內，各級稅務機關還存在著大量的、以特定納稅人為對象的稅收個案批復業務。從依法行政的角度講，稅收個案批復的形式，與建立法治化政府、建設公平競爭的社會主義市場經濟的要求不相符合，從發展趨勢來看，應逐步減少直至取消。但是，在當前我國經濟社會正處于轉型時期，經濟結構調整和產業升級任務艱巨，____還需要對某些行業或企業在政策上給予適當傾斜和支持的情況下，在處理一些具體涉稅問題時，還需要稅務機關給予特殊的政策支持。從這個意義上講，個案批復還有其存在一定的合理性。

在監督工作中我們發現，在辦理個案批復工作中，存在著一些不容忽視的問題。一是個案批復數量過多，存在應當制定規范性文件未及時制定、已有明確規定仍予以批復甚至批復與現有規定不盡相符等不規范的情況；二是批復主體不清，一些批復不是以稅務機關而是以稅務機關的主辦業務部門名義做出（即內部機構發文）；三是批復辦理程序缺乏制約、不公開，基本上是在主辦機構內部封閉運行，自由裁量權過大，存在由部門或部門內部處室甚至少數人說了算的現象。由于以上原因，致使在個案批復工作中出現了一些問題，甚至發生較為嚴重的違法違紀問題，造成嚴重的影響和后果，如20__年____就發現和查處了____所得稅司副處長游某擅自為企業制作假公文進行個案批復的違法犯罪案件，游某被開除公職并被追究刑事責任。由于個案批復工作的不規范，權力缺乏制約，使這類工作中還存在著較大的執法風險和廉政風險。

針對上述問題，結合____機關推進內控機制建設的工作要求，我們向____領導提出了制定稅收業務個案批復工作規程的建議，得到____領導的重視，局長、解學智副局長、馮惠敏紀檢組長相繼做出批示，要求加強調研，認真落實。根據____領導的指示，由監察局、法規司牽頭，組織貨物勞務稅司、所得稅司等業務部門，在充分調研的基礎上，制定了《稅收個案批復工作規程》下發全國稅務系統執行。

二、科學設定程序，規范權力運行

《規程》從概念、制度銜接、批復方式、辦理原則、辦理流程、工作時限、責任追究等方面對稅務部門個案批復工作進行了規范，集中解決了多頭管理、程序混亂以及過程結果不公開等突出問題，堵塞了制度漏洞。要求稅務部門辦理稅收個案批復，應當符合法律規定，注重內部分工制約，堅持公開、公平、公正、統一的原則。實現了以下幾個轉變：

一是實現了申請理由的含糊向明確轉變。

就規范的內容來說，凡是稅務機關針對特定稅務行政相對人的特定事項就如何適用稅收法律、法規、規章或稅收規范性文件所做的批復，均被納入了《規程》的規制范圍；而稅收法律、法規、規章規定的對稅務行政相對人普遍適用的審批事項，則不在此列。這就從制度上明確了提出個案批復的理由條件，避免了納稅人不是因為政策規定不明確、而是為了少繳或不繳稅款考慮人情因素提出申請情況的發生。

二是實現了由少數部門說了算向多部門協作制衡轉變。

《規程》特別采取了將事實調查的責任主體與個案批復主體分開的程序設計，這是加強監督制約的重要舉措。具體來講，由稅務行政相對人的主管稅務機關行使調查權，并對調查的事實負責。個案批復機關則不承擔對事實進行調查的責任。主管稅務機關一般位于事件發生地，相對來說更了解納稅人的情況，由其來行使調查權，可以節約取證時間，有利于盡快查清事實。如果批復機關認為事實沒有調查清楚的，可以按照《規程》的規定補充調查核實。

為杜絕個案批復由主辦業務部門自行以稅務機關或本部門的名義直接做出，缺乏必要制約的狀況，《規程》明確規定下級稅務機關不得執行以上級稅務機關內設機構名義做出的稅收個案批復。同時，《規程》從分工制約的原則出發，規定有權做出批復的稅務機關做出個案批復，應當經過辦公廳（室）登記分發、主辦業務部門草擬批復文本、督查內審部門以及其他相關業務部門會簽、政策法規部門合法性審查、辦公廳（室）核稿、局領導簽發等程序。做出的個案批復，還應當抄送監察部門并報送上級稅務機關督查內審部門備案。多部門參與到個案批復工作中，各司其職的制度設計，有利于加強監督制約、增加透明度，從而體現公開、公平、公正的法律原則。

三是實現了由部門內部操作向公開陽光操作轉變。

《規程》規定，除涉及____秘密外，稅收個案批復應當自做出之日起30日內，由批復機關的辦公廳（室）在本級政府公報、稅務機關公報、本轄區范圍內公開發行的報紙或本級政府網站、本稅務機關網站上公布。不具備上述規定公布條件的稅務機關，應當自稅收個案批復做出之日起5個工作日內，在辦稅服務場所或公共場所通過公告欄等形式，公布其做出的稅收個案批復。對個案批復進行公示，體現了政務公開的原則，有利于接受社會監督，使具 有相同情形的納稅人也能享受同樣的稅收待遇，有利于市場經濟公開、公平、法制原則的實現，而最主要的，是可以通過公開，更好地增強稅務人員的自律意識，促使其正確行使權力、履行職責，真正做到依法行政。

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一、稅收執法風險的類型分析

稅收執法風險的存在與稅收執法過程是否規范密不可分，根據其表現形式，我們可以將稅收執法風險分為以下三類：

(一)稅收管理作為類風險

?是指在稅收管理過程中由于執法主體在執行法律法規規章和其他規范性文件所賦予的職責職能中應作為而未作為、未完全作為或作為了未賦予的職責職能范圍以及作為不當的管理事務而形成的影響和后果。其主要表現在基礎管理工作不到位，未依法保障或侵犯了行政管理相對人合法權益的行為。未完全執行征管工作流程、稅務登記不準確、納稅人性質認定錯誤、一般納稅人資格和增值稅專用發票領用審核不嚴、減免稅概念劃分錯誤、“雙定戶”定額程序不全、政務公開不及時、稅收政策宣傳不到位、稅款征收方式不統一、稅率執行錯誤、一般納稅人進項抵扣審核不嚴、日常納稅輔導不細致造成納稅漏洞、納稅人只需履行備案手續的納入了行政審批程序等行為都是其具體體現。

(二)稅務行政訴訟類風險

是指稅務執法主體因實施稅務 三是《征管法》潛伏執法風險。《征管法》規定稅務執法主體違反法律應承擔責任的條款達12條。譬如，《征管法》第八十二條規定，“不征少征稅款”屬瀆職行為，輕者給予行政處分，重者追究刑事責任。雖然立意很好，但后患無窮。“玩忽職守”與“工作疏忽”有時很難界定，任何導致稅收流失的行為，都有可能被追究責任，執法風險可想而知。

四是政策制定不科學。各級稅務機關為了更好地落實好上級文件精神，往往都會結合本地實際制定更加詳細、更加具體的操作辦法和規定。這些辦法和規定雖然對提高稅收征管質量起到一定的作用，但卻忽視了對本系統人員的法律保護，一旦出了問題，也為司法機關追究稅務人員的責任提供了依據。如目前大力推行的納稅評估方式，既沒有明確的法律定位，又缺乏規范的操作規程，就是國家稅務總局臨時制定的《納稅評估管理辦法》，其操作性也不是很強。各基層單位在實際操作中方式各不相同，管理不像管理，稽查不像稽查，隱患較大。像納稅評估稅款的定性及入庫問題，在當前使用的“綜合征管軟件v2.0”中就沒有這一模塊，如果按“查補稅款”入庫，就變成了稽查模式;如果按一般申報入庫，又變成了征管模式。有些稅務機關為了取得納稅人的配合，向納稅人宣傳納稅評估是稅務機關開展的一項優化服務措施，在納稅評估中發現的偷稅行為也不轉交稽查處理。目前檢察機關已對國稅系統的納稅評估給予了高度的重視，如果我們不能有效解決納稅評估在政策適用上的問題，將會帶來嚴重的執法風險。

(二)稅務部門自身因素引發執法風險

目前，有相當一部分稅收執法人員，對依法治稅缺乏全面深入的理解，思維方式落后于時代要求，法律意識跟不上形勢的發展，認為依法治稅就是針對納稅人而言，而忽略了自身的法律意識的提高，直接引發稅收執法風險，主要表現在：一是稅收執法人員業務不熟，違反法定程序。部分稅務執法人員不思進取，得過且過，不深入學習和鉆研稅收業務，不懂裝懂，憑感覺、憑經驗執法而造成執法錯誤。二是稅收執法人員對稅法及相關法律的理解有偏差，執法質量不高。如制作稅務執法文書不嚴謹、不規范，使用文書或引用法律條文錯誤，能夠引用高階位的法律法規卻引用低階位的規章、規范性文件，執法中不注意收集證據或收集的證據證明力不強等，給司法機關追究留以口實。三是僥幸心理導致風險。許多稅務人員明知程序不到位、操作不合法，仍我行我素，不加糾正，以為以前都沒事，別人都沒事，自己也不會有事。最典型的就是在進行納稅檢查或送達稅務文書時，因熟人熟臉而不出示稅務檢查證明或一人前往等。四是稅務人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊帶來的風險。如不征或少征稅款，徇私出售發票，虛假抵扣稅款、出口退稅，得了好處不移送達到刑事標準的稽查案件等。

(三)外部環境存在風險誘因

一是形勢發展增加執法風險。生產經營方式日新月異，日益復雜化，納稅人偷逃稅形式多樣、手段翻新、日趨隱蔽化，這些都增加了稅務部門稅源監控、稅務檢查的難度，增大了執法風險。二是外界對稅務工作的熟悉度和關注度增強考驗著執法水平。隨著社會政治、經濟的發展和社會法制的完善，廣大納稅人的維權意識增強，越來越注重用法律維護自己的權益，稅務人員任何損害納稅人正當權益的執法行為都可能引發行政訴訟，而且敗訴率極高。同時，各級黨委政府對稅收工作的要求越來越高，檢察機關和紀檢檢察部門對稅務行業的熟悉程度、關注程度也越來越高，從近年來檢察部門查辦的涉稅案件中就可以看出。稅收工作任務重、責任大、矛盾多，成為一個高風險職業。三是地方政府行為增加執法風險。一些地方政府為促進當地經濟發展，加大招商引資力度，替納稅人說情，致使稅收政策難以執行到位，執法風險卻由稅務部門獨自承擔。

三、規避和防范稅務執法風險的建議

(一)完善稅法體系，規避政策風險

稅法紕漏產生的風險是最大的風險。因此，完善稅法體系，修正稅法紕漏，是規避風險的治本之策。一要提高稅法層次。根據稅收法定原則，稅法主體的權利義務及稅法的構成要素等必須且只能由代表民意的國家立法機關以法律明確規定，行政法規只是在法律的約束下對法律規定的事項進行補充、細化和說明。考察世界各國的稅收立法狀況，大多數國家也都是以稅收法律為主、稅收行政法規為輔。而我國除了企業所得稅和個人所得稅是由稅收法律調整的，其他稅種都是由國務院的暫行條例調整的，在構成稅法體系的形式結構方面，占主體地位的還不是稅收法律，而是稅收行政法規。因此，建議將《中華人民共和國增值稅暫行條例》、《中華人民共和國消費稅暫行條例》等其他稅種的暫行條例修訂升級，上升為法律，提高法律效力，減少執法風險系數。二要修訂現行法律法規，從根本上降低執法風險。如《增值稅暫行條例》、《消費稅暫行條例》都是國務院1993年制定的，迄今已近15年，為適應稅收形勢的變化，財政部和稅務總局制定了很多補充性的規范性文件，如與增值稅有關的減免稅規定、消費稅稅目和稅率的調整等，應把這些內容直接加進暫行條例里，逐步完善。

再如，《征管法》在對偷稅處理時規定0.5倍以上5倍以下罰款，使得稅務機關在處罰時自由裁量權太大，一定范圍內會對稅收執法的合理性、公正性造成影響，應適當修改。三要規范稅收規范性文件。稅收規范性文件是指導具體工作、解決具體問題的直接依據，直接影響執法結果，制約執法效果。規范稅收規范性文件是規避執法風險的需要，具體要求為：制發宜慎重，切忌過多過濫，稅務機關制定各類操作規程、辦法，須經法規部門審查，并深入基層搞好調研、研討，對其可行性、科學性全面論證，防止出臺與法律相悖、與政策相左的文件;表述宜嚴謹、周密、清楚，力戒模棱兩可、含糊不清、產生歧義;政策宜穩定，切忌朝令夕改，前后矛盾，文件打架，讓人無所適從;清理要及時，對過時、失效文件及時清理，公布廢除，避免基層錯把“雞毛”當令箭，導致執法失當的風險。

(二)強化風險意識，化解現實風險

要想打造平安國稅，當好平安稅收執法者，首先要有風險意識。一要增強法制觀念。與檢察院、法院等部門聯系，為稅務干部長期開設“法律課堂”，結合開展預防職務犯罪警示教育，引導稅收執法人員清醒認識新形勢下的稅收執法環境，知法、懂法，克服執法行為中的僥幸和麻痹心理，做到警鐘長鳴，防微杜漸。二要端正執法觀念。要在稅收管理理念、稅收服務意識、稅收征收習慣、稅收道德觀念等方面與時俱進，提高對事務的判斷力，提升處事經驗;改變習慣的、傳統的工作思維和征收方式，屏蔽求簡單而忽略程序，求快捷而忽略方式的現象，避免和減少執法過程中的拖拉和隨意性，盡可能不給執法風險留余地。三要搞好風險預測。研究和探討稅務人員涉稅犯罪規律，定期結合崗位實際自查執法風險點，提高防范針對性;定期不定期召開稅收工作評議會，邀請納稅人代表、特邀監察員等對稅收工作“把脈問診”，對問題做到及早發現，及時糾正，防患未然。

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一）執法效能不高體制調整改革后，全省工商系統案件數、罰沒款數均呈明顯下降態勢。從全省情況看，全系統年、年、年一季度查辦案件總數分別為件、件、件，罰沒款數分別為、、億元；從市級局情況看，寶雞、榆林等經濟相對發達地區影響相對較小，關中絕大部分地區和陜南經濟欠發達地區影響相對較大，其中渭南市工商系統辦案數和罰沒款數分別下滑和，安康市下滑和從縣級局情況看，整體處于下滑趨勢，以延安為例，幅度最大的黃陵、吳旗縣罰沒款數分別下滑和，全市平均下滑幅度為。總體來看，全省工商系統辦案工作滑坡較大，其原因：一是體制變化后，部分縣級局取消了罰沒款建議指標，辦案工作沒有考核壓力；二是職能劃轉后，工商部門不再辦理涉及流通環節食品安全的案件，流失了部分辦案工作領域；三是工商登記制度改革，市場準人門檻降低，使得注冊登記方面的案件數量大幅下降。

二）執法風險增大工商行政管理改革對工商行政執法透明度、規范度和公信力提出新要求，同時隨著社會主義法制化進程的加速推進，公民的法律意識明顯增強，社會各界對工商行政執法的關注程度不斷提高，因行政不作為、行政許可等具體行政行為弓丨起的復議訴訟案件明顯增多，工商行政執法風險呈增大趨勢。從近兩年受理行政復議訴訟案件的情況看，弓丨起復議訴訟的行政行為類型主要集中在行政不作為、登記許可和信息公開這三個方面。年度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件，被駁回件、撤銷件、確認違法件，其中行政不作為案件件，登記許可案件件，信息公開類案件件。年一季度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件，被駁回件、撤銷件、確認違法件，其中行政不作為案件件，登記許可案件件，信息公開類案件件。行政不作為、登記許可和信息公開這三類案件的增加，外因在于行政相對人——特別是職業舉報人法律意識的增強，內因在于執法人員思想素質、業務素質不高，內外因素都增加了工商行政執法風險。

三）執法面臨新環境實行分級管理后，工商行政執法不同程度地受到社會環境影響，導致基層工商干部存在著“不敢為”、“不愿為”、“不能為”思想，一定程度上影響了工商部門職責履行。非本職性工作任務干擾行政執法。管理體制調整后，一些地方工商部門除了履行市場監管和行政執法等本職工作外，還承擔了一些非職責職能內的工作任務。市容整治、招商引資、衛生創建、社會治安綜合治理、扶貧包村、新農村建設等工作也成為縣級工商局的工作任務，使得原本有限的執法力量難以集中到市場監管和執法辦案上來，更無時間和精力進行行政執法工作分析研究。發展與執法的矛盾比較突出。有的地方政府從保護本地區經濟利益出發，把服務發展與監管執法對立起來，認為服務就是放寬政策、降低門檻，就是要少檢查、少罰款。有的領導認為我們對企業的例行檢查，對違法企業依法實施的行政處罰，影響投資人的積極性，影響投資環境。一些地方黨委政府對行政執法的態度模糊，支持的力度不夠，一定程度上影響了行政執法。行政干預妨礙行政執法。一些地方政府出于追求或政績的考慮，要求工商部門突破、放寬法律政策限制，對一些嚴重違法違規的市場主體實行變通處理；有的地方政府要求工商部門超越權限提供服務，承諾“首次不罰”、“先上車、后買票”等，以權代法、以言代法的現象比較突出，一定程度上影響了法律的嚴肅性。

四）工商職能發揮不到位執法力度不大。執法領域不寬，案件類型單一，基層執法辦案仍局限于對傳統集貿市場、個體案件、無照經營等違法行為的查處，對生產資料市場、生產要素市場、新興網絡市場等領域的監管不到位，商業賄賂、制假售假、違法廣告、商業欺詐、公用企業不正當競爭、侵犯消費者權益等一些嚴重違法案件得不到及時立案查處。執法資源分散。目前，工商機關仍按照個體、企業、商標、廣告、合同、市場、公平交易等條線實施分頭監管、分散辦案。隨著工商體制調整改革的不斷深人，現行執法模式難以適應跨區域、跨業務的精細化監管要求，一定程度上限制了工商機關查辦大案要案的空間。執法力量薄弱。基層執法人員素質參差不齊，人員老化、短缺，斷代的現象比較嚴重；基層監管對象點多、面廣、線長，監管執法任務繁重；基層執法人員缺乏高質量的培訓，學習培訓機會少，視野不寬，執法辦案仍習慣于低端領域的案件查處，對查辦高端領域違法案件經驗不足。

二、加強工商行政執法工作的幾點建議

一）堅持依法行政依法行政是對行政執法機關的基本要求。面對工商行政管理改革新形勢、新任務、新要求，要強化“抓好依法行政工作是本職、不抓是失職、抓不好是不稱職”的理念，堅持依法行政生命線地位不動搖，樹立法律授權意識，做到“法無明文規定不得為”；要增強公共權力意識，法律賦予的公共權力必須行使，不能放棄，否則就是失職不作為，法無授權的，行政機關不得為之，否則就是越權、亂作為；要加強執法監督，強化執法責任，做到有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償，促進依法行政、陽光行政。

二）明確執法依據加大立法立規和制度建設力度，為全面深化改革提供制度保障。一是繼續推動《廣告法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《電子商務法》等法律的修改工作，為工商行政執法提供有力依據。二是及時清理公布法律法規，明確現行有效的法律法規和規范性文件。三是抓好《企業信息公示暫行條例》及總局五部配套規章的學習宣傳培訓，使工商執法人員人人學習《條例》、人人弄懂《條例》、人人善用《條例》。

三）提高隊伍素質工商行政管理改革發展需要高素質的執法隊伍作支撐。一是抓好執法人員法律知識和業務知識培訓，提格執法、規范執法的能力和水平，定期對行政執法人員進行崗位職責紀律教育，培養嚴格履行法定職責的自覺性，樹立廉潔奉公、秉公執法的品質與作風。二是配強執法隊伍，把那些敬業精神強、思想好、素質高、業務精、善于學的同志作為好鋼用在刀刃上。三是培養執法人員愛崗敬業精神，這是一個精神狀態問題，沒有對工商事業的追求和熱愛，沒有好的精神狀態，就不可能有較髙的工作質量和工作效率。

四）規范執法行為一是規范行政許可行為。認真落實《行政許可法》、《企業信息公示暫行條例》，優化登記注冊程序，降低市場主體準入門檻，擠壓權力尋租空間；按照“誰許可、誰監管、誰負責”的原則，落實行政許可責任，有效防范和糾正以許可權力趨利、謀利的違法行為。二是規范行政處罰行為。認真執行《行政處罰法》和《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》，規范行使自由裁量權，杜絕濫用行政裁量權行為；規范行政處罰信息公示，提高執法透明度和公信力。三是規范監督檢查行為。依法履行監督檢查職責，做到依法、嚴格、規范、文明督查，不越位、不缺位、不錯位；改革市場巡查制，實行“隨機抽查、一巡多查、職能涵蓋”的市場督查模式。

五）強化執法辦案一是開展執法改革試點。整合執法辦案力量，充分發揮經檢機構査辦案件主力軍作用，推行“一支隊伍辦案”模式。“一支隊伍辦案”對于提高執法辦案效率，規范辦案的裁量權，有效克服多頭辦案的隨意性，解決指揮紊亂、唯利爭案、相互推諉的問題具有重要作用。二是建立健全執法辦案激勵機制。完善執法辦案獎勵機制和重大違法經營行為舉報獎勵辦法，對辦案突出集體給予經費補貼，對辦案有功人員給予獎勵。三是開展“亮劍”行動。每年就某個重點領域組織開展專項清查整治，全省統一行動，查處一些有影響力、有代表性的案件，總結辦案經驗，為各級工商機關執法辦案工作做好示范。

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近年來社會經濟的發展和全球經濟一體化進程的加劇，航運業不斷發展壯大，這就導致航線擁擠，水上交通事故頻發。與此同時，我國法治進程的不斷加快和依法行政工作的不斷推進，國家對行政機關執法行為的管理和監控不斷加強，行政相對人保護自己合法權益的意識日益強化，社會輿論監督的力度也在逐漸加大，因此行政機關因執法不當而需要承擔的責任風險也在不斷增大。根據《海上交通安全法》第九條規定，中華人民共和國港務監督機構，是對沿海水域的交通安全實施統一監督管理的主管機關。海事管理機構作為水上交通事故調處的主管機關，必須增強執法責任風險防范意識，提高自身的風險應對能力。

?藎水上交通事故調處及執法責任風險的涵義

水上交通事故調處是水上交通事故調查處理的簡稱，包括事故調查和處理兩個環節。水上交通事故調查是為查明水上交通事故發生的原因、經過、造成損害的程度、范圍，確定事故的性質和判明事故當事人的責任，而依法進行的一系列活動。水上交通事故處理是指海事管理機構在水上交通事故調查的基礎上，提出加強安全管理的措施或建議、處罰違法人員、公布調查結果，以及對因水上交通事故引起的民事糾紛進行調解的一系列活動。

“風險”一詞的基本含義是未來結果的不確定性或損失，即遭受損失、傷害、不利或毀滅的可能性。水上交通事故調處執法責任風險是指海事管理機構及海事執法人員在事故調處過程中未按照或未完全按照法律、行政法規、規章的要求履行職責，因此損害事故當事人的利益或造成不良社會影響，或履行法定職責過程中存在一定缺陷，導致事故處理結果未達到應然狀態而依法承擔相應責任的可能性。

?藎水上交通事故調處各環節執法責任風險分析

1、搜集事故證據階段

對于水上交通事故調處來說，證據的搜集是關鍵。這個過程包括了現場勘查、物證搜集、當事人詢問等方面，在這個過程中尤其要注意調查取證的合法性。一旦取證程序不合法、證據保存不規范，就會造成取得的證據缺乏客觀性、合法性和權威性，證據效力低下，易被相對人駁倒的后果。

海事調查官的航海業務知識和英語水平能否勝任海事調查將直接決定《水上交通事故報告書》的質量。如果一個海事調查官連調查所需的航海專業知識都不懂，那更談不上調查取證了。另外，在涉及外國籍船舶的事故調查中，對海事調查官英語水平也提出更高的要求。這些都將決定形成的《水上交通事故報告書》能否為當事各方所接受，是否具有權威性。

執法手段的限制也會導致執法責任風險的存在。水上交通事故一般發生在海上，受客觀環境、取證手段、當事人故意毀滅對自己不利的證據等條件的限制，取證難度較大。這會導致一些事故發生的重要證據無法搜集，《水上交通事故報告書》所依賴的證據效力不強。

2、分析事故原因階段

造成水上交通事故的原因有很多，有直接原因，也有間接原因；有人為原因，也有環境原因；有航運公司管理的原因，也有船員自身的原因。事故原因的復雜性要求海事調查人員在分析事故的時候必須具備綜合的業務知識，對事故原因的分析要全面深刻，而這也不得不受海事調查官業務能力的制約。任何一個事故調處，如果對原因分析得不夠客觀全面，都可能導致事故原因分析錯誤、《水上交通事故報告書》缺乏被當事人接受的可能性等后果。

3、判明事故責任階段

在查明事故原因的基礎上，應當確認當事方對事故應負的責任。若原因不明、責任不清就實施行政處罰，則有可能引起行政復議或訴訟。但在現實中，責任認定的尺度難以把握。目前并沒有劃分主次責任和判定過失輕重的法律依據和統一標準，而是憑各方過失數量的簡單加減和海事調查官的主觀判斷。對于同一事故，責任的判定結果具有明顯的不確定性，是對當事人最大的不公平。《海上交通事故調查處理條例》第十六條規定《海上交通事故調查報告書》應寫明“當事人各方的責任及依據”，而沒有嚴格地區分判明“責任”是“行政責任”還是“民事責任”。所以在判明責任時，易出現“行政責任”與“民事責任”不分現象。

4、出具《水上交通事故調查報告書》階段

目前在實踐中，海事法院審理海事案件的時候十分重視海事管理機構出具的《水上交通事故報告書》的證據作用，除非有有力證據可以證明事故報告書的內容不正確，否則其將成為法院判決所依靠的主要證據。然而究其性質而言，《水上交通事故報告書》到底是一種具體行政行為的產物還是僅僅是一種技術調查報告卻難有定論，而這恰恰決定了事故當事方是否可以對其提出行政復議或行政訴訟的依據。如果事故報告書是具體行政行為的產物，那么事故當事方就可以向上級海事管理機構申請行政復議，對行政復議的結果不滿意的還可以提起行政訴訟。如將其定性為是一種技術調查報告，那么當事方則不能對其提出行政復議或行政訴訟。因此，明確這一點，將對降低海事執法人員責任風險意義重大。

?藎規范水上交通事故調處，防范執法責任風險

要加強海事調查官隊伍的建設。提高海事調查官的業務素質是加強水上交通事故調處工作，降低執法風險的前提和保證。一是要加強對航海專業知識的掌握與更新，并通過有針對性的船上實踐，提高對現代化事故調處設備的運用能力。二是要加強對專業英語的學習，提升英語溝通能力，提高涉外事故調查的效率和水平。

《水上交通事故報告書》的格式應與國際接軌。《海上交通安全法》和《內河交通安全管理條例》規定我國“水上交通事故報告書”的編寫應包括7方面的內容，但沒有包括“加強安全管理的建議或措施”，相反第6點包括了“對當事各方的責任認定及依據”，這不符合IMO對報告的編寫要求。責任認定書應從《水上交通事故報告書》分離出來，由其它執法部門來編寫。另外，事故報告書也不應該判明當事各方的責任。《水上交通事故報告書》作為海事管理機構對違反水上交通安全法律法規的當事人進行行政處罰的依據無可厚非，但其不能成為民事責任和刑事責任的處罰依據。

建議完善水上交通事故調處機制及程序。一是在責任認定原則中，確定行政強制規章的法律地位，以此作為責任認定的首要原則，避免不同的海事調查官對同一水上交通事故得出不同的結論。二是完善海事調查處理程序，程序的制定要符合建立質量體系的要求，要按照質量管理的要求規范事故調處行為。三是事故調處要逐步淡出調解，轉向注重調查，通過事故調查做好事故預防，明確事故調查的根本目的在于從事故中吸取教訓。

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2003年以來，相繼發生了非典、人禽流感、甲流、手足口病等傳染病爆發疫情，公共衛生問題受到各級政府和全社會的高度重視和關注，社會各界對傳染病防治工作有了新的正確認識，國務院和衛生部相繼頒布政府令，出臺《突發公共衛生事件應急條例》、《傳染病防治法》（修訂）、《傳染病信息報告管理規范》等一系列針對突發公共衛生事件和傳染病防治的法律、法規。特別是 2004年修訂實施的 《中華人民共和國傳染病防治法》( 以下簡稱 《傳染病防法 》 ) , 以法律的形式提出了加強傳染病預防控制、醫療救治和監督執法體系建設, 明確了政府衛生行政部門在傳染病防治工作中的法定監督職責、內 容和 程序[1]。 2010年九月，衛生部印發了《傳染病防治日常衛生監督工作規范》，進一步規范了傳染病防治衛生監督工作。但在實際工作中,由于傳染病監督中配套使用的法律法規可操作性不強、監管對象不重視、執法人員能力素質等原因，致使傳染病監督執法過程中存在諸多的無奈和尷尬。執法相對人即使沒有真正落實防控傳染病的各項措施, 也得不到相應的處罰, 從而造成了傳染病傳播流行的隱患，本文從傳染病監督執法過程中可能存在的風險隱患及防范對策進行分析。

1 傳染病防治日常衛生監督工作內容

傳染病防治日常衛生監督監管對象主要涉及醫療機構、疾病預防控制機構、學校及托幼機構、消毒產品生產經營單位，監督工作內容主要有[2]：

1.1制訂本行政區域內傳染病防治衛生監督工作計劃，明確衛生監督的項目、重點內容及環節，并組織落實；

1.2組織開展本行政區域內傳染病疫情報告的衛生監督；

1.3組織開展本行政區域內傳染病疫情控制措施的衛生監督；

1.4組織開展本行政區域內消毒隔離制度執行情況的衛生監督；

1.5組織開展本行政區域內醫療廢物處置情況的衛生監督；

1.6組織開展本行政區域內疾病預防控制機構菌（毒）種管理情況的衛生監督；

1.7組織開展本行政區域內傳染病防治違法案件的查處；

1.8承擔上級部門指定或交辦的傳染病防治衛生監督任務。

2 傳染病監督執法過程中可能存在的風險隱患

2.1傳染病監督執法隊伍業務素質有待提高

隨著傳染病防治工作逐步走上法制化、規范化道路，傳染病監督工作面廣，專業性強，要求監督員要既要熟悉傳染病防控、消毒隔離、醫院感染控制技術，又要了解傳染病防治的法律、法規及衛生監督程序。

當前基層衛生監督機構工作量大，人員少，專業人員流到性大，普遍缺乏全面系統的專業培訓，監督員的業務水平參差不齊，這些嚴重制約了傳染病監督工作的開展。

2.2學校及托幼機構傳染病監督存在的風險隱患

2.2.1傳染病防控工作制度不健全

深圳是個外來人口較多的城市，同時民辦學校占的比例較大，例如深圳市坪山新區轄區共有學校24所，托幼機構26所；其中民辦學校12所，占學校總數的50 %，民營托幼機構24所，占總數的92 %。通過近幾年我們對學校的監督檢查發現，多數民辦學校、托幼機構未建立健全的傳染病防控工作制度，未制訂傳染病防控工作預案、方案，校領導對傳染病防控不夠重視。

2.2.2學校傳染病防控措施落實不到位

學校是個特殊的環境，人群高度集中，學生從千家萬戶來，又分散到千家萬戶，相互傳播的機會非常多，極易造成傳染病的爆發流行。近幾年來，坪山轄區發生的傳染病爆發疫情主要集中在學校及托幼機構，這一現象提示抓好學校及托幼機構傳染病防控是當前傳染病防控的重點。2006年衛生部下發的《學校和托幼機構傳染病疫情報告工作規范》（試行），明確了教育、衛生行政部門的相關職責，指導學校和托幼機構具體落實傳染病防控措施。通過監督檢查發現，由于學校衛生保健人員流動大、經費不足、制度不健全等原因影響，學校和托幼機構落實晨檢、因病缺課追蹤、傳染病早期發現及隔離、疫情報告、消毒、健康教育等防控措施不到位，使得傳染病散發病例由于未得到及時有效的處置，從而容易發展成為一次傳染病的爆發流行事件。

2.2.3學校傳染病監督缺乏相應可操作性強的法律法規

現階段規范學校及托幼機構傳染病防控工作多由上級有關部門的文件、通知形式下達，缺乏相應配套的法律、法規。《傳染病防治法》及其配套的多數法規對違法行為的處理規定是警告、責令改正、通報批評及對有關責任人的行政處分，這些行政處罰措施對民辦學校、托幼機構缺乏約束力，且操作性不強。在實際監督工作中發現部分民辦學校及托幼機構對傳染病防控工作中存在的問題不及時改正，而衛生監督部門卻無法進行強有力的處罰，從而影響了衛生監督在社會的公信力和執行力。

2.2.4《消毒管理辦法》缺乏對學校、托幼機構消毒管理工作規范的條款

《消毒管理辦法》第二條明確指出，消毒管理辦法適用于醫療衛生機構、消毒服務機構及從事消毒產品生產、經營活動的單位和個人。第十一條雖然有規定托幼機構應當健全和執行消毒管理制度，對室內空氣、餐（飲）具、毛巾、玩具和其他幼兒活動的場所及接觸的物品定期進行消毒[3]，但罰則卻沒有規定對違法行為如何進行處罰。

這樣造成了我們在對學校、托幼機構消毒管理工作進行監督時無合適的處罰法律法規，例如在檢查中發現以下違法行為：學校、托幼機構未開展相應的場所及物品消毒；疾控部門對托幼機構進行消毒效果監測時發現監測項目不合格；學校、托幼機構在購買消毒產品時未索取廠家衛生許可證及產品批件等，一般只能要求進行整改，無法進行行政處罰。

2.3醫療衛生機構傳染病監督存在的風險隱患

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健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前，應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風險投資法律制度進行合理的設計，進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。

1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史，其間，我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規，如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用，為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展，新問題的不斷出現，已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法，與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。

2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。

(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司，對外承擔無限責任，在承擔高風險的同時也享受高回報，能夠有效地激發其工作熱情；大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內不參與管理，對外承擔有限責任，亦可以獲得相對穩定的回報，從而保證了風險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業法》第九條規定：“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風險投資的發展，允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。

(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發揮風險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。

(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制：“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金，風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數上尚未規定上限，但是卻對發起人認購的股份作了如下限制：“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，其余股份應向社會募集。”事實上，在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才，他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理，并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。

(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險，這就要求風險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導，極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。

(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然，按照這條規定，風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定：“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定，收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票，當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續購買的比例只有2%，當購買股數達到30%發出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。

(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展，大多數國家對風險投資有各種稅收優惠，即向投資于風險投資行業的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策，我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定，在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織，都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風險投資業。

(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后，按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式，也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定：“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定：所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。

(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中，知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系，就不可能有效保護風險投資的創新規律，風險投資的迅速發展也就無從談起。目前，我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系，并參加了若干國際知識產權保護公約，在相關制度上逐步與國際接軌。但是，網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊，以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外，在知識產權保護執法過程中，有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在，尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關法律，加大執法力度。另外，關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足，應進一步完善。

二、我國風險投資法律制度的設計構想

針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗，筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。

1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物，其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異，而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的，是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異，使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊，也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限，并為對新經濟時代的風險投資加以調整，現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場，逐步建立風險投資運行機制，指導、規范、推動風險投資業的健康發展，我國應該對現行的法律進行修改完善，消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說：

(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎，但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方，因此，應該對之進行修訂。具體來說：修改關于我國現有公司組織形式的規定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款；第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款；第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例；改統一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產權入股的比例可由出資人協商確定，法律不作硬性規定；放寬風險企業上市的條件等等。

(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律，理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此，應該修訂《合伙企業法》，明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。

(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改，適當放寬對這些機構投資者的投資限制，允許它們適度地參與風險投資，如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資，同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要，同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。

2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上，一旦條件成熟，可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法，在風險投資法律體系中處于主導地位，對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系，應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心，鼓勵和支持風險投資，充分保障風險投資參與者的正當權益，以促進高新技術的產業化，推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。

風險投資基金作為投資工具，通過專業人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風險。因此，風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監管，等等。

3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系，以促進風險投資業的加快發展。

(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展，因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗，考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣，盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當期納稅負擔，從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造，消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負問題，引導民間資金流入風險資本市場。

(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家，我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力，發現存在的問題；對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上，調整和完善現行的知識產權法的相關內容，進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。

(3)制定新的《破產法》。在實踐中，總會有一部分風險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法（試行）》僅僅適用于國有企業的破產案件，《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏，因而應加緊制定新的《破產法》，其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。

(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性，這是有關法律控制能落實到位的關鍵。

三、結束語

風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求，完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此，為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。

【參考文獻】