資質掛靠范文

導語：如何才能寫好一篇資質掛靠，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

乙方：______________

經甲乙雙方友好協商，現就報檢員資格證掛靠事宜協議如下：

一、乙方同意將其報檢員資格證掛靠到甲方供甲方辦理報檢單位申請注冊、開展正常業務和每年國家質檢總局對報檢單位進行審查使用。

二、乙方所提供的報檢員資格證必須是有效真實的能辦理辦理報檢單位申請注冊的證件，且其報檢員資格證未在其他單位注冊或在其他單位注冊過但現已退出，否則因此造成的后果，由乙方負相應的法律責任。我公司對報檢員資格證的具體要求是報檢員資格證必須是XX年下半年和XX年上半年參加全國統考取得的。

三、甲方必須合法地使用乙方的報檢員資格證，不得以乙方的名義進行非法報檢業務和其他非法活動，否則由因此造成的后果，由甲方負相應的法律責任。

四、乙方將其報檢員資格證掛靠到甲方供甲方使用，甲方必須向乙方支付____元人民幣/月的掛靠酬金。掛靠酬金由甲方在每月的最后的一天存在乙方的銀行卡里。

五、如乙方在協議生效三個月后需憑其報檢員資格證找與報檢有關的工作，可以向甲方提出終止協議的要求，但甲方不得在協議有效期內向乙方提出終止協議的要求（這主要是為了保護乙方的利益）。

六、本協議一經簽訂，乙方必須將其報檢員資格證以快遞的方式寄給甲方，甲方在協議的有效期內必須妥善保管好乙方的報檢員資格證，如發生丟失，由甲方賠償相應的損失（如掛失費和重新辦證的費用等）。

七、本協議有效期為半年或一年，自____年____月____日至____年____月____日有效。有效期滿后，經雙方協商可續簽本協議，以延長本協議的有效期限。

八、本協議正本兩份，經雙方簽字確定有效期限后生效，甲方和乙方各執一份。

九、本協議未盡事宜或由于國家政策方面的原因而要作相應的變更，雙方本著友好誠信的原則協商解決。

甲方簽字（蓋章）：________

乙方簽字：________________

________年________月____日

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甲方：青島某環保有限公司 （以下簡稱“甲方”）

乙方：*** 身份證：***（以下簡稱“乙方”）

此合同本著公平、公正的原則，經雙方協商而訂立。

第一條 合同目的

經雙方協商，一致同意乙方掛靠在甲方企業之下，從事甲方經營許可證范圍內的經營項目。同時，甲乙雙方訂立本合同，明確雙方的權利與義務及其掛靠期內的注意事項。

第二條 合作方式

乙方以甲方的名義承接甲方經營許可證范圍內的經營項目，但由乙方實際操作所接項目，自收自支。

甲方向乙方收取管理費，管理費比例為乙方以甲方名義承攬的工程項目合同額的3% 。

第三條 甲方的基本權利和義務

權利：

（1）甲方書面委托乙方作為甲方的全權代表，在全國范圍內以甲方名義承接甲方經營許可證范圍內的經營項目。

（2）如需以甲方名義提供工程發票，稅金由乙方承擔。乙方向甲方提供全額發票。

（3）如果不需要提供工程發票，乙方則不需要向甲方提供全額發票

篇2

按照要求，成立專項行動工作組，明確工作負責人及牽頭部門，制定專項行動工作方案，負責落實本單位民企掛靠國資問題的梳理排查及綜合整治工作。

二、梳理排查結果

專項行動牽頭部門負責組織完成本單位的梳理排查工作，與財務、審計、法律及各業務部門形成聯動機制，全面梳理本單位與民營企業合資合作情況，核查相關協議、合同、公司章程等，梳理國有企業資質、名號等授權使用情況，結合產權登記系統、財務管理系統，查詢對比工商登記信息，全面梳理排查是否存在虛假合資、掛靠經營、假冒國企等問題，排查是否有被動掛靠經營的情況，確保梳理排查工作“無死角”。

三、健全長效機制情況

篇3

【關鍵詞】 掛靠經營 成因 法律法規 法律風險與責任

建筑業是國民經濟的支柱產業，也是國民經濟的重要產業部門，為全社會和國民經濟各部門提供最終建筑產品。近年來，隨著國家擴大內需、促進經濟增長的措施以及財政刺激經濟的“四萬億”計劃的出臺，國家基礎建設不斷加大，建筑業也隨之蓬勃發展。然而建筑市場的不規范操作問題也自然暴露，一些違法違規現象時常發生。尤其掛靠經營問題日益嚴重，成為建筑業的最熱點問題。因此，建筑業企業必須對掛靠經營的特征、表現形式、法律規定、法律風險等有一個正確的認識，并且做好各項控制與防范措施。

一、掛靠的概述

1、概念

“掛靠”在現實的法律體系中沒有規范的法律術語，只是在最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第四十三條作了程序性的規定。何謂掛靠，通常是指沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人借用有資質或資質高的施工企業的名義承攬工程并向其繳納管理費的行為。

2、特征

掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；被掛靠的施工企業具備與建設項目要求相適應的資質等級證書，但是往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；掛靠人需向被掛靠企業繳納一定數額的“管理費”，并且需要承擔被掛靠企業派駐施工現場管理人員的薪資；被掛靠企業只是以自己企業的名譽對外簽定總承包施工合同及辦理相關手續，雖然收取管理費但不對施工項目實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，不承擔工程工期、質量、安全及經濟責任；掛靠人的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，掛靠人一般沒有相應的獨立承擔民事責任的能力；掛靠人對外往往以被掛靠人的分支機構或代表的身份出現。

3、表現形式

（1）借用資質型。通常的操作是低資質等級的施工企業有手段和能力承攬工程，尋求符合建設項目要求的高資質等級施工企業，并且以高資質等級施工企業的名義參與投標，中標后與發包人簽訂建設工程施工合同，然后由低資質等級的施工企業進行施工。

（2）內部承包型。此類掛靠常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔該工程項目的全部經濟責任，負責組織施工所需的人、財、物及施工管理職責，被掛靠企業則負責處理與業主、監理等其他單位的對外事務，并且約定由掛靠人須向被掛靠企業繳納內部承包管理費。相比借用資質型掛靠而言，內部承包型掛靠顯然更具隱蔽性，在實踐中也較為常見。

二、掛靠經營產生的成因

1、法律規定的漏洞

1998年開始實施的《建筑法》明令禁止掛靠行為，該法第二十六條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”；《招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。同時，2000年1月實施的《建設工程質量管理條例》第二十五條規定：“施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程”。2005年1月起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第一條規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。這些顯然屬于法律規定的禁止性條款，任何單位或個人均不得違背。但是《司法解釋》第二條又規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。最高院的解釋是以保證工程質量為出發點，即使建設工程合同無效，也應按照有效結算。該司法解釋所述“借用資質施工”與“掛靠經營”可以理解為同一內涵。這無疑給掛靠人和被掛靠人留下鉆法律空子的機會，即使法院判定被掛靠人與建設單位簽訂的合同為無效合同，但只要工程質量驗收合格，就可以向建設方主張工程價款結算。這無疑是在助長掛靠經營的形成。

2、國家實行的嚴格資質管理制度和市場準入制度

2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第三條規定：建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建筑業企業資質證書后，方可在資質許可的范圍內從事建筑施工活動。《建筑法》第十三條規定，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。這些條款是對施工單位的市場準入和市場行為方面的規定。施工單位的資質等級，是施工單位建設業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力的體現，也反映了施工單位承攬工程的綜合能力，是國家對建筑市場準入管理的重要手段。由此看來，國家對建筑市場的管理非常嚴格。這一方面重視工程項目質量安全；另一方面也把沒有資質或資質低的實際施工人牢牢排除在建筑市場外，無法依靠自己進入招投標承攬工程。這些無疑是國家從政策法規方面導致建筑業企業掛靠經營的原因。

3、掛靠雙方“利益、雙贏”的驅動和“資金、人脈關系”的優勢互補

建筑安裝工程費用項目組成包括直接費、間接費、利潤和稅金。根據測算，單位工程總造價扣除直接成本約有20%的利潤，掛靠人扣除一般為6.41%的管理費和稅金，也有約13.59%的利潤空間，當然不排除掛靠人偷工減料、偷稅漏稅的因素，那掛靠人利潤就更大；再者，掛靠人不用自己通過申請并經審批獲得資質等而節省了資質審批成本。而被掛靠者獲取3%的管理費純利潤和工程施工業績，能更好地實現企業的擴大和資質等級的提升。這樣掛靠雙方在“利益、雙贏”的誘惑下，掛靠經營難免產生。

此外，被掛靠人是符合建設項目資質方面要求的，具備相應等級的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成建筑工程業績等條件的，并且經過合法注冊取得工商行政管理營業執照和資質證書的，但是相當一部分卻很難依靠自己的實力承攬上工程，即使參與投標或許只是陪標，中標率幾乎為零；而社會上一些個體戶、包工頭、無資質的施工人或低資質的施工人卻依賴自己多方面的人脈關系或與建設方的特殊關系掌握招標或議標信息，而參與投標獲取工程。如此看來，如掛靠人與被掛靠人形成某種合作關系或達成某種合作協議，掛靠人就能利用被掛靠人的資金、人力、物力、財力、技術、業績等資力，被掛靠人就能利用掛靠人的社會人脈關系，出借自己的資質，從而形成“優勢互補”，共同合作，參與投標并獲得利益。

三、建筑業掛靠經營的法律風險分析及責任承擔

1、建設工程項目質量問題引發的法律風險

（1）在工程質量驗收合格情況下，相對被掛靠方是有利的。根據《司法解釋》第二條規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。即使掛靠行為導致建筑施工合同無效，被掛靠企業依然可以要求業主按照合同支付工程價款。而相對業主方，在建筑施工合同無效時，意味著施工合同的條款無效，業主方會面臨很多風險，如被掛靠方隨時終止合同、工期延誤、工程質量問題、安全文明施工問題等，業主方無法追究被掛靠企業的違約責任。

（2）在工程質量驗收不合格情況下，根據《司法解釋》第三條規定，經修復后合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款，但是要承擔修復費用；如果修復后仍然不合格的，意味著施工合同目的無法實現，業主方沒有向被掛靠方支付工程款的義務，相反還要求被掛靠人返還之前支付的工程款。如果因此造成糾紛的，根據《司法解釋》第二十五條，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。根據《建筑法》第六十六條規定，掛靠雙方就工程質量問題向業主承擔連帶賠償責任。業主方和被掛靠方是建筑工程施工合同的雙方主體，而掛靠方是建筑工程的實際履行者，工程質量問題與掛靠方的實際履行行為和被掛靠方的借出資質、營業執照的行為之間有牽連的因果關系。

2、對掛靠雙方非法經營所得面臨法院判決沒收的法律風險

《司法解釋》第四條規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。被掛靠人的所得比較容易確定，通常按照工程合同金額或按照每筆打入被掛靠人賬戶的工程總結算收入的一定比例收繳。而掛靠人的所得相對較難確定，筆者認為，掛靠人的所得就是掛靠人某工程結算收入扣除人工費、材料費、機械費、上繳被掛靠人的管理費、稅金、掛靠人內部管理費、各項措施費、各項差旅費等后的純利潤。

3、掛靠方在對外合同中發生債務糾紛的法律風險

（1）與農民工的勞務合同債務問題。根據合同相對性原則，在合同雙方當事人產生債權債務情況下，債權人有權向債務人要求支付其所欠債務，原則上與被掛靠方無關，掛靠人應對自己的權利與義務負責，支付相應款額。但是在掛靠人經營虧損、破產、下落不明的情況下，導致沒有能力支付工程款或勞務費工資，實際施工人權利得不到保障時，如何解決？《司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《司法解釋》這個規定突破了合同相對性原則，賦予了諸如掛靠人的實際施工人請求支付工程款的權利，因為實際施工人與發包人、總包人等沒有合同關系。這一糾紛對被掛靠方不利，使之有可能承擔風險。根據2007年9月起施行的《建筑業企業資質管理規定》第二十一條：取得建筑業企業資質的企業，申請資質升級、資質增項，在申請之日起前一年內有下列情形之一的，資質許可機關不予批準企業的資質升級申請和增項申請：（一）超越本企業資質等級或以其他企業的名義承攬工程，或允許其他企業或個人以本企業的名義承攬工程的；（七）惡意拖欠分包企業工程款或者農民工工資的；第三十四條的規定即有關法律、法規對處罰等的規定等。

（2）與第三人簽訂的材料設備購銷合同債務問題。如果掛靠人以自己的名義對外簽訂購銷設備材料合同，在合同雙方當事人形成債權債務后，掛靠人理應對自己的行為負責，支付設備材料價款。但是存在例外情況，即法律上所述的表見問題。通常慣例是這樣，被掛靠方與供應商簽訂合同購買材料，并且有多次合作關系；然后掛靠人也與該供應商（被掛靠方介紹）簽訂采購合同；或者由掛靠人先以被掛靠方名義與供應商簽訂合同用于某工程，交易多次后，為簡單辦事，掛靠人以自己名義向對方出具憑證采購，后因債務不能清償，供應商起訴對方。筆者認為，供應商有理由相信掛靠方具有權，根據制度中權的限制不得對抗善意第三人的原則，被掛靠人必須首先向對方承擔民事責任，然后可以向掛靠人追償。但是供應商知道或應當知道掛靠雙方的關系而與掛靠方實施民事行為，則表明供應商為惡意有過失，自不成立表見。

4、掛靠人以被掛靠人的分支機構對外提供保證擔保的法律風險

掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義擅自對外提供擔保的案例也時常發生。對此情形下的保證合同效力問題和掛靠雙方的民事責任應如何承擔，存在三種情況：（1）保證合同有效，掛靠人獨立承擔民事責任。理由是保證合同已超出了掛靠人利用被掛靠人的資力承攬工程合同承包的掛靠意思范疇，故此掛靠人應對自己行為負責。（2）保證合同有效，掛靠雙方承擔連帶賠償責任。依據是《意見》第四十三條的規定。這里與前述工程掛靠所不同的是，工程掛靠行為中掛靠人是合同履行者，而相對于保證合同而言，并不存在誰是合同實際履行者的問題，正是因為在債務不能清償時無實際的履行才引發訴訟。（3）保證合同無效，由分支機構所屬的法人（即被掛靠人）承擔過錯責任。《擔保法》第十條規定，企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。第二十九條規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。

筆者認為該保證合同有效，掛靠人以被掛靠人的分支機構的名義提供擔保，可以理解為保證人為掛靠人，《擔保法》第七條規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人，只是提示性條款。在保證合同有效的基礎上，掛靠人在有清償能力時自己負責清償，掛靠人無能力清償時由被掛靠人代為清償掛靠人不能清償部分的賠償責任。

5、掛靠人安全管理不善，引發重大安全事故的法律風險

前款所述，掛靠人是沒有資質的實際施工人或資質低的實際施工人。正是因為掛靠人沒有資質，所以尋求有資質的被掛靠人出借資質，構成掛靠。掛靠人的業績、人員素質、管理水平、資金數量、技術裝備等綜合能力相對是較差的，一旦違規操作、不執行安全規范、安全生產所需資金投入不足、偷工減料、安全管理不到位、安全措施不健全等，發生重大質量安全事故，將給被掛靠人造成不堪設想的法律后果。如《建筑法》第七十一、七十三條，《安全生產法》第八十、八十一、九十一條等均規定由施工企業或生產經營單位相關法律責任；《建設工程安全生產管理條例》第六十二、五十八、六十六條等也規定了施工單位或相關生產人員的法律責任。

四、結束語

掛靠經營在建筑業是比較普遍的現象。以上只是筆者對掛靠經營及相關法律風險的認識，略顯粗淺。對一個企業來說，關鍵是如何用法律法規來規避風險，維護自己利益。相信隨著國家法律法規的健全，建筑管理將日趨完善、標準、規范。

【參考文獻】

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[2] 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋[z].中華人民共和國最高人民法院公告法釋[2004]14號.

[3] 最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見[z].中華人民共和國最高人民法院法發（92）22號.

篇4

掛靠的特征

特征一：被掛靠企業出借資質證書等證件，掛靠人越級承攬相應的施工項目，項目經理、技術負責人、質檢、安全管理人員不到掛靠的施工現場，形成事實上的人證分離。

特征二：被掛靠企業對掛靠者及工程項目監管不到位，被掛靠企業不愿投入過多的人力、財力對掛靠項目進行管理，形成被掛靠單位對項目只收費不管理或少管理的局面。

特征三：雇工與企業的關系不明確。被掛靠單位考慮自身的風險，掛靠項目現場負責人員往往沒有得到被掛靠單位的實際授權，現場主要管理人員無證上崗，工程現場的勞務人員沒有和被掛靠單位簽訂相應的勞動合同，或者勞務公司沒有和被掛靠單位簽定勞務分包合同，作業人員沒有和被掛靠單位形成法律上的勞動關系和工資關系，被掛靠單位也沒有給現場人員繳納各種社會保險。

特征四：被掛靠單位不能實際控制資金的使用。掛靠單位或人員考慮自身資金使用方便或資金安全，往往工程款直接撥付給項目，而不進被掛靠單位的賬號；或雖撥至被掛靠單位的賬號，被掛靠單位扣除相應的管理費用后，余款即全部劃撥到工程項目上。被掛靠單位對工程款使用情況沒有控制。

特征五：掛靠雙方沒有按《施工項目管理規范》的要求，簽訂內部的《施工項目管理責任書》，取而代之的是簽訂協議書，來規定雙方相應的權力和義務，企圖使非法的掛靠關系合法化。

何以形成掛靠市場

利益驅動是產生掛靠的根本原因。企業最根本的動力應該來自于企業、個人等以自身利益增長為目標的行為或活動。掛靠與被掛靠雙方為了各自利益的需要，最終促成了掛靠關系的形成。被掛靠的一方，出借自己的資質這一無形資產，得到所謂的管理費，達到了為企業創收的目的，同時在不增加人員、機具設備、投資的情況下，在本企業的旗下，有了更多的項目，既擴大了知名度，又積累了工作業績，為企業的升級打下了基礎，真正實現了名利雙收；而掛靠單位不需要花費很大的力氣，去獲得相應的資質，通過使用被掛靠單位相應的資質，與業主、主管部門玩起了貓膩，最終達到承攬本不該承攬的工程項目，獲得了豐厚的利潤。雙方在利益的驅動下，簽定見不得陽光的合同或協議，表面上表現出一致對外的架式，對外絕不提掛靠一事，一直維持到工程竣工。

行政主管部門監管不力助長了掛靠的滋生。建筑市場發生違規掛靠的現象，早已成了不爭的實事，建筑施工企業沒發生過掛靠或被掛靠的現象，反而反常了。那么多的掛靠關系，又有幾家被查處了呢？只有在工程項目發生了質量安全事故后，經過調查組的認真調查，掛靠的事實才浮出水面。安陽某工程井架倒塌事故發生后，查出了無資質的掛靠有資質的；湖南某學院的12.21護坡塌方重大安全事故發生后，也查出了無資質的掛靠有資質的；沈陽某集團辦公樓發生了屋頂梁板整體坍塌，造成重大傷亡事故，同樣查出了無資質的掛靠有資質的……這樣的案例太多了。但是，那些沒有發生任何事故的掛靠項目，有幾個被查處、被暴光呢？是他們做得天衣無縫，絲毫沒有露出掛靠的蛛絲馬跡？還是我們的行政主管部門視掛靠是種普遍的現象，不愿做那些出力不討好的事呢？發生事故的企業、項目是極少數的，大多掛靠的企業、項目是在平平安安中實現了雙方互利的合作，但這不能成為掛靠存在的理由。盡管沒發生任何故事，盡管我們行政主管部門的人力遠遠不能夠滿足全面的、徹底的監管，盡管我們行政主管部門目前還不能做到將掛靠消滅得干干凈凈，但是，行政監管部門還是應該擦亮慧眼，對那些明目張膽的違法者以懲戒，使掛靠者不敢輕易觸及高壓線。

然而，近年來卷入掛靠的企業越來越多，掛靠的花樣越翻越新，掛靠的手段越來越隱蔽，掛靠的雙方越來越膽大，掛靠雙方抱著不會出事的僥幸心理，監管部門也抱著僥幸的心理，于是，掛靠順理成章地成了正常現象。

監理對施工單位的管理體系監管不到位。我國目前與建筑有關的法律中，尚未規定監理單位對施工現場掛靠現象進行管理的具體要求，只有在《建設工程監理規范》做出了"總監理工程師應審查分包單位的資質，并提出審查意見"，"對分包單位資格應審核其營業執照、企業資質等級證書、特殊行業施工許可證、專職管理人員和特種作業人員的資格證、上崗證。"等規定。在如今競爭同樣激烈的監理市場，監理企業把工作的重點放在工程質量、施工安全、施工進度、造價管理、合同管理上，是無可厚非的，但相當一部分監理企業對工程分包、掛靠的監理還不到位，有時只是流于形式。對于長期在施工現場的監理而言，可以深入地了解施工企業的管理體系運行情況，可以清楚地知道施工企業對項目的監督管理情況，可以很方便地了解主要管理人員到崗及持證上崗情況，總之，現場監理人員有許多優越條件能更深入地了解作業隊伍的基本情況，因此洞察掛靠的存在并不十分困難。但事實上，由監理單位揭穿的掛靠更是少之又少了。究其原因，在于這幾點：首先從思想上不重視對掛靠的審查，片面地認為這項工作是行政部門的事情；第二是過多地考慮了與施工企業關系的原因，或者與施工企業有說不清道不明的關系，不便捅出去；第三對與業主有千絲萬縷關系的掛靠者，更是顧慮重重，不便拒之門外；第四是法律法規中沒有對監理不嚴格審查施工隊伍的資質等內容應承擔的法律責任作出明確規定，使監理人員認為即使把關不嚴，不會承擔嚴重的后果。在沖破了監理這一關后，掛靠人便明正言順地開始了工程的施工。

轉貼于

對掛靠帶來的后果缺乏認知，被掛靠企業對掛靠者來者不拒。《建筑法》第六十六條規定："建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。"從2005年1月1日起實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定："承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。"掛靠帶來的法律責任應承擔的風險在其它相關法律法規同樣有規定，比如：有替掛靠人先行支付工人工資的風險，對工程中出現工傷事故，有支付工傷賠償的風險，對工程施工質量承擔責任的風險，對工程中安全事故承擔責任的風險，對掛靠人與材料、設備供應商之間的糾紛，有承擔連帶責任的風險，對掛靠人偷逃稅金，都承擔責任的風險，等等。雖然掛靠雙方在合作時，都簽有合同或協議，規定了雙方的某些權利和義務，但這一紙協議能應對得了雙方合作過程中出現各種風險嗎？更何況對國家明令禁止的掛靠行為，其簽定的合同均視為無效呢。因此，這一紙協議不能成為被掛靠企業的救命稻草，在整個合作中，被掛靠企業始終承擔著巨大的風險，對掛靠者來者不拒的做法，被掛靠企業最終會自食其果。

避免或減少掛靠的措施

政府監管應完善信息管理，透過現象看本質，加大執法力度：一個掛靠項目，在投標、申領施工許可證、申辦質量、安全監督手續及日常施工過程中，總會露出掛靠的破綻。相關部門在把關時，應透過現象看本質，及時揭穿掛靠的真象。

首先在投標時要揭開掛靠現象。

掛靠方大多都借用被掛靠單位的項目經理，招投標管理部門要重點審查項目經理在本地或周邊地區建筑市場的代表性工程，對代表性工程有懷疑的，可與建設方聯系核實，必要時可到現場實地察看，將不具備施工能力、不具備施工實力、玩"空手道"的"掛靠"企業及"掛靠"項目經理排除在市場大門以外。南方某省實行項目經理IC卡管理，將項目經理的工作業績、在建項目、獎罰等信息全部寫入IC卡，有效地防止掛靠的發生，若在卡中將項目經理本人的簽名手跡也進行錄入，對在施工中項目經理不到崗由掛靠人代為簽字行為起到防范作用。此法應該在項目其它主要管理人員中推廣。

第二是行政主管部門加強施工過程中的監督檢查。

針對掛靠現象，應重點查項目經理的在崗情況，項目技術負責人、安全員、質檢員等人員與投標時是否一致，特殊工種等是否與投標書中一致，是否持證上崗；查企業法人與項目經理簽訂的《項目管理責任書》，從其主要內容上來識別是否存在掛靠；查企業管理體系的執行情況，了解企業對項目的監管情況，是否存在只收費不管理的現象；查主要管理人員及作業人員的勞動合同和簽訂情況、工傷保險、養老保險等費用的繳納情況。針對以上的檢查，不能流于形式，要善于識別掛靠雙方的偽裝，洞察細微，通過查資料、訪問、觀察、詢問等方法，揭穿掛靠的本質。對已查實的掛靠企業，按照法律的要求進行處罰，斬斷掛靠雙方的利益鏈，起到敲山震虎的作用。

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1 勞務分包的法律風險

依照建設部《建筑業企業資質管理規定》和《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》對分包商的分包資質有強制性要求，只有具備相應分包資質的分包商才可以承攬工程建設任務。《建筑勞務分包企業資質等級標準》中包含木工、砌筑、混凝土等十三項企業資質。按照相關規定，不具備相應分包資質的勞務分包商與勞務發包商所簽訂的分包合同（包括企業或包工頭借用其它企業資質的情況），一律視為無效合同。分包期間所產生的勞務糾紛，法院會按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，結合合同條款和合同的實際履行情況、實際結算情況來認定其合同關系的本質，經認定的無效分包合同視工程驗收結果分別對待，還可能涉及利潤收繳的問題，最終根據承包人與分包人的過錯來認定損失賠償責任。

2 工程轉包的法律風險

轉包是指施工企業（主承包人）將所承包工程完全轉手給他人承包的行為。《合同法》第二百七十二條規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉包給第三人。”《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將承包的全部工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院收繳當事人已經取得的非法所得。”在轉包過程中，由于無法準確把握承包者的承包資質和工程質量，因而我國法律明令禁止轉包行為。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條雖然規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。但是由于我國建筑市場“僧多粥少”，施工企業（主承包人）競爭相當激烈，實踐中由業主（發包人）承擔連帶責任的情形并不多見，因層層分包（轉包）的欠款糾紛大多由施工單位（主承包人）直接承擔責任或承擔連帶責任。由此可見，建筑工程轉包不僅隱藏著質量安全隱患，對施工企業來說，同時也隱藏著極大的法律風險。

3 企業被掛靠的法律風險

所謂掛靠，通常情況下是指施工企業或個人不具備相關工程項目的施工資質，為了承攬工程，需要借助具有相關資質的施工企業的名義，同時向其支付一定的管理費。通過掛靠的方式承攬工程，對于被掛靠企業來說，通常情況下，并不對工程項目實施真正的管理。但是這種掛靠行為在法律上存在一定的風險，這些風險主要表現為：

3.1 對建設工程的質量承擔連帶賠償責任

一是在施工過程中，如果建設工程達不到相應的質量標準，進而在一定程度上產生經濟損失，掛靠人和被掛靠的企業共同承擔連帶賠償責任;二是在施工過程中，出現的各種損失，通常情況下，由被掛靠企業與掛靠人承擔。在施工現場如果發生人員傷亡事故，給被掛靠企業帶來的損失將難以預測，甚至在一定程度上給被掛靠企業帶來毀滅性的后果。

3.2 對掛靠方的對外債務承擔法律責任

在工程項目施工過程中，假設掛靠人用自己的名義簽訂材料采購合同或機械租賃合同，通常情況下須自行承擔相應的債務責任。但是，在實際操作過程中，無論是知名度，還是商業信譽，對于被掛靠企業來說都比較高，在這種情況下容易獲得供應商的認可，加之被掛靠企業疏于管理，因此，掛靠方經常以被掛靠企業的名義（如××公司項目經理部），或者以其人（如××公司項目經理）的名義或身份對外簽訂合同，由此構成表見，債務由被掛靠企業承擔。在實踐中，有些掛靠方不講誠信，為了個人利益，進一步對材料費、租賃費等進行惡意拖欠，甚至通過私刻印章的方式騙取財物，在一定程度上給被掛靠企業帶來經濟損失。對于產生的經濟損失，被法院判決承擔給付責任的被掛靠企業，若因無力承擔而不得不向掛靠人依法追償時，通常情況下都難以實現。

3.3 承擔工期違約責任

按照合同條款規定，工程項目需要定期完工，對于施工方來說，這是應盡的義務。在施工過程中，如果掛靠方受資金、管理和施工能力的影響和制約，在一定程度上拖延工程期限，根據合同相對性原則，其工期違約責任應由被掛靠企業向業主方承擔，給被掛靠企業帶來經濟和信譽上的巨大損失。

3.4 民工工資及安全事故責任及由此引發的其他損害

在施工過程中，掛靠方往往會大量招聘農民工，或者再進行層層的轉分包，雖然掛靠方與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定不得再進行轉分包，或者掛靠人承擔農民工的工資以及一切工傷事故，但是因為違反相關法律法規，此約定通常都不具有法律效力，最終還是由被掛靠企業承擔給付責任。另外，在實際生產過程中，由于農民工普遍缺乏法制意識，在勞務雇傭方面多數人都不知道應該與掛靠人簽訂勞務合同，也不清楚直接招聘他的人是誰，有時即使知道也裝糊涂，不能及時拿到工資時，就找工程承包人也就是被掛靠企業，在這種情況下，所有責任將由被掛靠企業承擔。

3.5 管理費可能被沒收

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費及因掛靠獲得的其他利益，該利益均會被沒收。

3.6 可能面臨行政處罰、資質等級降低或吊銷資質證書

《中華人民共和國建筑法》第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級。”在這種情況下，對于被掛靠企業來說，將會面臨行政處罰的風險。在施工過程中，如果監控不到位，將會進一步引發訴訟，并且對日后投標資格的審查極為不利;在資質審核過程中，有重大質量安全事故史的被掛靠企業，其資質輕則會被降低，重則會被吊銷，這對被掛靠企業來說就是不可承受之重。

4 法律風險的防范

4.1 制定并推行合同示范文本，從源頭防范風險

按照現行的法律、法規，建筑施工企業需要結合自身的實際情況和建設施工實務中的交易慣例制定合同示范文本。一定要在進行分包時嚴格按（參）照該文本與勞務承包方簽訂勞務分包合同。該文本帶有一定的通用性，但在使用時要認真研究并靈活運用，不斷地在實踐中對其逐步修訂和完善，減少并逐漸杜絕簽訂合同過程中出現的經營漏洞。

4.2 勞務分包合同條款不可突破其合法性

與工程總承包和專業承包相比，勞務分包存在一定的差異，其關鍵在于勞務分包只包工不包主料。因此，對于勞務分包的合法性，在合同條款中約定的內容盡量不突破，如有必要，還須另行簽訂材料委托采購合同、機械設備委托租賃合同等，進而在一定程度上對原有合同進行補充，進一步降低勞務分包合同產生的風險。

4.3 安全生產監管措施要嚴格

在施工現場，施工主承包單位作為安全生產第一責任人，在施工過程中，一旦發生人員傷害事故，對于賠償責任問題，工程承包單位與勞務分包方勢必出現爭議，法院會根據兩方的過錯依法做出責任認定。因此，企業在施工中要規避風險，就必須加強施工管理。結合以往案例，防范該風險的措施主要有以下幾點：一是組織特殊工種及時參加培訓，確保持證上崗。當發生質量、安全事故確定責任時，法院會依法認定勞務作業人員的相關資質，繼而判定其需要承擔的相關責任;二要對于入場前書面安全、技術交底等證據需要安全保留，并且要求每個現場作業人員進行簽字。在施工過程中，因不遵守安全施工規范，施工作業不配帶安全帽、安全帶等防護用品，可以約定由勞務作業人員承擔相應的人身損害責任。三是通過購買保險的方式，監督勞務分包方可以進一步轉移風險損失。

4.4 采用內部承包方式對掛靠項目實施管理

不采用掛靠方式發包建設工程，這是建筑施工企業規避法律風險的根本措施，在施工過程中，通過內部承包協議的方式進行施工，因為法律允許內部承包，通過這種方式可以將掛靠項目轉變為自有項目。

4.4.1 將掛靠人聘為企業員工。施工企業和企業項目經理作為內部承包協議的簽訂雙方，也就是說，與企業簽訂內部承包協議的主體只能是企業的項目經理。在這種情況下，通過簽訂勞動合同、購買社會保險等方式，企業與掛靠人建立勞動關系。同時需要注意，在簽訂內部承包協議的過程中，確保項目經理具備相應的資質。作為合同的擔保人，實際掛靠人需要承擔相應的連帶責任，進而在一定程度上確保企業的權益。

4.4.2 施工企業要組織、派遣項目的具體管理人員。在施工過程中，施工企業自行派出建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人等人員，進而在一定程度上協助掛靠單位管理項目。

4.4.3 對工程款加強管理。在施工過程中，實際承包人從發包方直接領取款項出逃的現象在實踐中頻繁發生，給施工企業帶來的損失難以預測;或者掛靠人通過各種方式套取工程款，用作他用，進而為工程項目施工設置障礙。在這種情況下，由施工企業（被掛靠企業）進行對建設資金進行收支和具體管理，這是防控風險的最好辦法。對此，在施工承包合同中，可以進行約定：為了保證工程款進入施工企業的賬戶，進一步確保項目資金完全用于項目支出，規定所有工程款必須進入施工企業（被掛靠企業）的指定賬號。在企業的財務體系中，需要納入承包項目的支出，同時根據合同的相關規定，核定票據支出，進而在一定程度上對風險進行有效控制。

4.5 對實際承包人加強授權管理和印章管理

在確定項目承包關系時，建筑施工企業需要嚴格管理對外簽訂合同的授權以及項目印章。在項目所需的范圍內，施工企業可以授予實際承包人對外洽商經營性合同，但要注意合同的簽訂必須加蓋企業印章，同時報企業進行備案，避免發生以項目部名義或人名義簽訂合同。在印制項目印章的過程中，注明不得用于簽訂合同，并且印章必須進行備案處理，進而在一定程度上防止私刻印章。

4.6 嚴格控制合同履行過程中的風險。

施工企業要成立專門的項目管理組，對分包、轉包、掛靠的項目部進行工程質量、工程進度、財務管理、勞務管理的嚴格控制，更要嚴格監控掛靠方與第三方的經濟往來。要增強合同意識，內部做好合同交底，相關部門充分了解合同內容、了解自己的權利義務界限，以便提前發現合同問題和潛在的風險，主動從法律證據的角度思考、理解合同的履行。還要注意合同履行中的文書語言的規范，文意表達要清楚，避免產生歧義，埋下糾紛隱患。

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關鍵詞：工程施工分包資質管理

建筑工程施工分包包括勞務分包和專業分包, 勞務分包是指承包人以計件或者計時（零工）的方式，把工程的勞務發包給有資質的勞務承包人，由工程承包人支付勞務報酬，也就是通常所說的包清工；而專業分包指有專業施工能力、有資質的企業來施工分部分項工程，其不僅包含了工程的勞務、通常也包括了施工材料、設備等內容。

取得勞務資質的企業勞務承包既可以從總包企業承接，也可以從專業承包企業承接；而取的專業資質的企業工程承包既可以從總包企業承接，也可以從建設單位承接（也就是所謂的指定分包）。

那么，勞務分包與專業分包有什么區別呢？其差別主要表現在四個方面：

1、資質不同。專業承包企業資質共60種，比如地基與基礎工程、土石方工程專業、建筑防水工程、橋梁工程等，而且大部分的專業承包企業資質分為一、二、三級，有些分為一級、二級（比如橋梁工程）或者二級、三級（比如預應力工程），公路交通工程專業分為5個分項而不分等級；勞務分包企業資質共13種，像木工作業、鋼筋作業、混凝土作業等，每種勞務作業均有相應的資質等級、作業范圍，其中木工作業、砌筑作業、鋼筋作業、腳手架搭設作業、模板作業、焊接作業六類分為一級、二級，其他七類因作業過于簡單不分等級。專業、勞務資質的具體約定見2001年7月1日起施行《建筑業企業資質等級標準》。

2、標的不同。勞務分包的客體是勞務，一般都是以計價的形式，也就是勞務分包單價來計算分包費用；而專業分包的客體是非主體結構的分部分項工程，以專業工程分包單價形式計算工程款。

3、限制不同。專業分包需要得到建設方的同意和認可，這在《建筑法》第29條有明確規定，如果違反此項要求就是屬于非法分包，而勞務分包就不同，不需要得到建設方的同意。

4、承擔責任的范圍不同：專業工程分包中總包單位要對分包單位進行管理，總分包雙方對分包工程的質量缺陷向建設方承擔連帶責任；勞務分包之下分包人可自行進行管理，并且只對總包/專業分包人負責，對建設方不直接承擔責任。

勞務承包，最開始是涌現了好多“包工頭”，從二00五年七月一日起，三年的時間在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包業務基本被禁止，同時建設部決定從二00五年七月一日起，施工總承包和專業承包特級、一級企業進行勞務作業分包，必須使用有相應資質的企業，這也成為建筑勞務公司開始大量涌現的基本原因。分包出現后，就出現了轉包和違法分包。

所謂的轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。而違法分包的概念在《建設工程質量管理條例》第78條進行了解釋：

（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；

（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。

《建筑法》第二十八條就是禁止轉包、分包的條款，而轉包或者違法分包的后果，在《建設工程質量管理條例》（2000年）第62條對勘察、設計、施工、監理單位都做了約定，對施工單位規定如下：“對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

《建筑業企業資質管理規定》（2001年）第37條“將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”，現在最新的是第159號建設部長令，其已經取消了。

資質管理工程實踐中，還有一個最為常見的現象，就是資質的掛靠，法律明文規定其行為屬于違法，《建筑法》第二十六條就明文規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。

首先，借用資質所簽訂的合同明確約定為無效合同，這在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）中有明確的規定。

其次，掛靠的違法結果，法律也做了十分明確的規定，簡述如下：

1、對掛靠人的處罰： “承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以根據民法通則第134條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。具體見《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋【2004】14號文）第四條。

2、被掛靠企業的處罰：《建設工程質量管理條例》第61條違反本條例規定，“勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書”。而且掛靠也對被掛靠單位資質升級、增項有影響，在《建筑業企業資質管理規定》第21條有相應的規定。

掛靠的背后其實就是關系、權力的尋租和成本的考慮，從法院公布的工程案件來看，資質掛靠有權力的尋租在其中，建設方或者總包商的某些決策者明知道如此，為了個人利益或者因為某些關系的原因，以資質掛靠的合法形式來進行不合法的行為。另外一方面是處于成本的考慮，節約支出，這不僅僅指合同的某一方，雙方都有此考量，總包/建設方為了降低分包費用，分包商為了節約建筑勞務公司成立及運營的費用，掛靠是最簡單、最直接的方式，掛靠一個資質，以管理費的名義上繳一些費用，就可以進場開始了，而辦理一個資質，所承接的工程范圍有限，理所當然的利潤也就有限，難以維持公司的發展或者有時候連生存都維持不了，這樣借用高一級的資質就可以承接利潤相對更豐厚項目，也就可以更快的發展，根據具體工程情況來選擇掛靠合適資質的單位，是個很簡單、實用的選擇。以至于某些分包承接人只是掛靠，在沒有發展起來之前都不會去注冊一個公司。

工程實踐中，對于分包商掛靠情況，建設方或者總承包商總是會了解，只是時間早晚和主動、被動的問題，處理的原則就是有利化，不出現毀滅性的事情則維持合同的正常履行，如果出現了不承認知道掛靠，以一個受害者的身份去進行處理，就像很常見的掛靠單位中途退場，在實踐中很少有為此上法庭打官司的，因為能掛靠的不是靠關系就是靠賴，而且一上法庭，三方都有錯，都要接受處罰，這樣的局面也決定了利益沖突下的利益共同性，而是相互之間磋商。

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【關鍵詞】合同管理 法律風險 防控

企業在生產經營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業法律風險屬于企業風險的范疇，法律風險貫穿企業的始終，因此正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點，并有針對性地建立建全企業的法律風險防范機制，是加強企業風險管理，增強企業抗風險能力的基本要求。企業的經營活動始于合同、終于合同，合同內容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業因違反法律規定、違約、未充分行使法定權利，而使合法利益受到不利影響。這種可能性，就是合同管理法律風險。合同管理法律風險，是企業最頻繁面臨的法律風險。如何客觀地分析合同法律風險，并采取行之有效地防控措施，是企業法律風險防控的重要內容。

企業法律工作的實質就是控制和解決法律風險，但企業法律風險控制不僅僅是企業法務人員的工作，而是企業全體員工共同的目標，因為它貫穿企業經營管理活動的各個環節和過程，并且隨著企業外部法律環境、企業業務范圍的變化而不斷的變化。筆者作為一家大型機械制造企業合同管理法務工作人員，現結合相關工作經驗，對企業合同管理法律風險及防控作如下淺述。

一、概述

合同管理法律風險，指企業在經營過程中，在合同的訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定等過程中，利益受到損害的風險。合同管理法律風險具有以下特征：1、企業合同風險產生的緣由是市場交易和企業運營的各種因素所致，帶有明顯的復雜多變性；2、企業合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程；3、企業合同風險發生導致的后果是企業承擔合同法律責任；4、合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。

依據合同法相關規定，合同管理法律風險主要表現為簽約主體法律風險、合同審查法律風險、合同簽訂法律風險、合同履行法律風險、等，最終體現于企業承擔締約過失責任和違約責任兩方面。而風險發生原因主要有以下幾方面：1、對簽約主體資質、履約能力等審查不嚴，授權代表的授權不明確，合同的合法有效性認識不夠等，導致發生締約過失責任；2、合同管理不規范，包括不簽訂書面合同、倒簽合同、合同內容不明確、重要條款缺失、合同履行缺乏有效的監控體系等。

二、合同管理法律風險分析

（一）合同主體法律風險。

作為合同內容的一個重要要件，合同主體選擇是否正確，對于合同是否成立、生效以及是否能正常履行都有著重要影響。因此，對合同主體的審查是合同管理工作中首先需要解決的問題。無論是合同簽訂前，還是合同履行過程中，如果對合同主體資格審查不嚴，或對合同主體存續情況關注不夠，均有可能會出現合同欺詐、合同不能正常履行等風險。在合同管理工作中，可能出現的風險點主要表現以下幾個方面：

1、合同主體資質法律風險。民事主體分為自然人和法人，各類合同簽訂過程中，合同主體一般為企業法人。合同主體資質是指簽約對方是否依法成立，以自有的財產獨立承擔責任的資質和能力。部分合同簽訂前，需要對方具有特定的專業資質或專門許可，如特種行業經營資質許可（如：保險業、金融、醫療、典當、公章刻制、危險化學品、舊貨經營、印刷業等）、建設企業資質、產品質量強制認證等。如果締約對方不具備交易主體資質，則會產生合同無效情形，同時，亦可能產生行政處罰風險。因此，合同簽訂前，對合同主體資質審查尤為重要。具體審查內容一般包括對方是否具備企業法人資格，是否具有相應的規模和履行合同的能力、及特定的專業資質或特種經營許可資質等。

2、人簽訂履行合同風險。根據《民法通則》第63條規定，是指人以被人的名義，在權限內與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被人承受的法律制度。人進行必須有權，在委托中，授權委托書是證書，授權委托書應載明人姓名、的事項和權限、有效期限和委托日期，并由被人簽名或蓋章。合同簽訂過程中，大量的合同是由人簽訂完成的，其存在的法律風險主要為無權、超越權、授權不明等。如果對方提供授權手續不明或不完整，則極易產生糾紛。我國《民法通則》第66條規定：“沒有權，超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任。”如果發生無權交易，則可能會出現合同效力待定的法律后果，從而增加合同風險。

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關鍵詞：配備不足、素質不高、掛靠

中圖分類號：C93文獻標識碼： A

正文：

目前，我們江寧區跟全國各地一樣處于經濟高速發展時期，每年新開工程約數千項，在江寧備案從事工程建設監理業務的公司近百家，由于建筑市場尚未完善，監理企業惡性競爭，監理項目管理面臨著新的責任和風險，工程項目監理人員配備不足，人員素質不高及項目由個人承接掛靠監理企業，利用監理企業資質進行的監理活動等現象層出不窮，因此，就監理項目管理方面的問題，我提出幾點建議與大家分享。

1、監理市場人員配備不夠主要包括兩方面：

1.1造成人員數量配備不足的主要原因包括：

1.1.1、監理項目取費低，嚴重制約監理行業的發展 根據2008年南京市建設工程監理市場非官方調查數據反映：工程投資額在500萬元以下（6個項目）、500萬～1000萬（3個項目）、1000萬～5000萬（15個項目）、l億～4億元（5個項目），平均取費標準分別為1.49％、1.02％、0.98％、0.95％，遠低于國家規定的取費標準，其中最低取費項目僅為國家規定最低收費標準的31．3％。如某學生公寓樓項目，建筑面積6500m2，設計費27萬元（設計周期3～4周），優惠后20萬元，監理費12.4萬（本項目取費2.0％），監理工程師常駐現場3人，全負荷工作近5個月，配備電腦及現場生活、辦公設施。由此項目對比可見監理費用與設計費用差距之大。監理取費低導致監理企業為自身生存而減少在監項目上人力、設備、資金的投入，嚴重影響監理工作質量，降低監理工作效果。

1.1.2、監理招投標不規范，監理企業間惡性競爭愈演愈烈 ，由于業主對監理招投標的重要性、必要性認識不足以及行業壟斷和部門保護，導致現階段工程監理招投標不規范，許多所謂招投標要求的人員，往往只是在形式上而言，真正中標后對監理企業進入現場的人員根本不進行要求。另外，業主在簽訂合同過程中的不合理壓價，要求簽訂陰陽合同，導致監理企業為減少成本在項目上配備的監理人員也越來越少。

1.2造成人員質量不夠的主要原因包括：

1.2.1、監理項目部是監理企業為履行監理合同而派出的臨時機構。其主要工作內容有，代表監理企業對工程建設進行監督管理，協調參建單位滿足建設工程要求，協調參建單位限時、高效、有序完成合同約定的工作，對承包商的工程建設質量和生產過程進行監督管理等。然而現社會形勢下的工程監理集中于施工階段的質量控制，監理水平及潛力難以發揮，其作用越來越接近施工企業的質檢員，有些不正規的施工企業甚至連質檢員都不配，將監理人員納入其管理人員范圍，這在目前不是個別現象。在絕大多數項目上監理對投資僅為形式上的控制，實質工作參與不多，監理有效工作時間越來越有限，這有違實施監理之初衷；在更能發揮監理人才優勢的工程項目前期可行性研究、設計監理等領域，開展工作極少，不利于監理人員素質的提高。

1.2.2、監理行業人才流失嚴重、人才基礎極其薄弱 ，目前監理人員的來源主要有以下幾類：（l）施工企業、設計院退休的技術員或工程師；（2） 從施工企業跳槽的工程技術人員：（3）其他部門曾從事過工程業務的相關專業人員；（4）高校畢業生。從人員來源看，高校畢業生應是監理人才培養的重點。但現實情況是監理人才，尤其是優秀人才流失嚴重。高校畢業生分配到監理企業，在成長到2～3年基本具備工作能力時，為了更好的發展和生存，無論是優秀人才還是一般人才，能繼續在監理崗位工作的人數很少，考研、設計院、業主單位是他們的主要流向。

1.2.3、監理行業地位低、監理概念模糊， 有的業主認為，我花錢聘監理，是雇用與被雇用的關系，監理工作處處受制于業主；有的施工企業認為有了監理便多了一個“婆婆”，將正常監理工作視為“挑毛病”，不服從監理管理，甚至打罵監理的現象屢見不鮮。有的設計院甚至將在監理崗位工作兩年以上作為錄用歷屆高校畢業生的前提條件；如此種種現象足以說明監理概念之模糊，監理行業地位之低下，監理工作環境（自然環境、社會環境）惡劣，監理人員時間大多耗費在搞關系、搞平衡上面，特別對總監而言，有效工作時間更少。監理工作技術含量越來越低，所謂的“協調”含量越來越高，監理工作越來越中庸，不求有功，但求無過，監理工作效果可想而知。

2、對個人掛靠監理企業進行經營的行為分析

所謂個人的掛靠監理企業經營，是指在工程監理經營活動中，一些個人(以下稱掛靠方)通過各種途徑或方式以有資質或高資質的經營者 (以下稱被掛靠方)的名義承接建設工程，從事工程的監理活動，并由掛靠方按工程監理價款的一定比例向被掛靠方支付費用的行為。

2.1、建筑監理領域掛靠經營行為的形成原因

2.1.1、國家基建工程的高速發展，擴大了對建設人才的需求，客觀上提供給許多相關人員介入建設工程的機會。監理行為是以人為本，幾乎無需投入固定資產成本即可開展工作的行業。一些有社會關系，有社會活動力的人招聘一些基建人才，得到某監理企業的許可，即可從事監理工作。此外 ，某些監理企業需要擴大監理業務，擴大社會影響力也積極給予提供方便和支持，客觀上提供了監理掛靠溫床。

2.1.2、我國對建筑市場實行嚴格的市場準入制度。我國《建筑法》、《工程監理企業資質管理規定》等法律法規對工程監理企業的主體資格做了嚴格規定，要求監理企業必須具備企業法人資格，同時具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級，這種市場準入條件無疑把大量想進入該領域獲利而又無資質的個人排除在建筑市場之外，這是引發建筑領域掛靠經營的主要原因。

2.2、建筑領域掛靠經營行為的社會危害

2.21通常，監理工程掛靠負責人在項目人員安排、資金使用等方面有著充分的自，有責任的監理公司對掛靠項目會按本公司的管理要求進行嚴格管理，也定期對掛靠工程進行綜合檢查，納入本公司的統一考核。然而，有些監理公司對掛靠工程除收取管理費以外不行使任何管理權限，對工程的現狀不聞不問，聽之認之，致使有些工程存在嚴重的質量及安全隱患。

2.2.2、擾亂了建筑市場的秩序。掛靠人及其組成的掛靠群體不是一個合法的專業組織，不具備從事工程建設的民事行為能力，其技術水平、監理經驗和組織能力很難保證達到與工程要求相一致的標準，通過掛靠，這些不具備從事工程監理的人員進入了建筑市場，他們通過社會關系、暗箱操作、非法圍標等違規手段與合法正規的監理企業進行不正當競爭，嚴重擾亂了監理市場的秩序。

3、當前監理企業市場的思考

3.1 人才管理是根本

3.1.1、21世紀的競爭是人才的競爭，擁有一支高素質的人才隊伍，是企業生存和發展的根本。人才管理是企業管理的核心要素，人力資源是企業競爭的強勢資源，是企業的核心競爭力。誰擁有高素質的監理人才，誰將成為行業的領頭羊。

3.1.2、監理企業規范運作，提高監理人員待遇，留住優秀人才，加大人才培養力度，以長遠的觀點看待監理事業。

3.1.3、政府要配合、幫助監理企業發展，對人員的培訓和證件年檢、換發等要及時有序的管理，打造監理企業新形象，提高監理地位。

3.2、責任制度管理是基礎

3.2.1、細化的責任制度是保證監理工作運作順暢、監理任務有效執行的基本要素。監理項目機構應以國家《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理條例》為依據，以監理規范為準繩，結合工程特點和監理環境，建立健全責任制度體系。

3.2.2、監理人員安全質量責任制度、監理人員崗位職責、監理工作制度、安全質量獎罰制度等構成了監理項目管理的制度鏈條。

3.3細節監控管理是關鍵

建筑工程產品具有單件性、流動性、生產方式多樣性、不均衡性、周期長等特點。建設工程監理實施20年來，監理工作已形成完善的管理體系和行之有效的管理模式，但還要強化細節管理。

3.3.1、監理工作首先是對施工組織設計方案的審查，監理人員應預先熟悉施工圖紙，了解設計要求，學習規范標準，掌握監督控制參數。實踐證明，施工工況是動態的，專項施工方案和監理實施細則也應是動態的，應根據工程地質條件變化、施工資源變化，及時補充施工方案，并采取有效監控措施。監理人員所做的工作要在監理資料中留下痕跡，一旦工程出現問題，要有據可查。

3.3.2、實施正規的工程監理招投標，制止建設單位盲目壓價行為，制止監理企業間的惡性競爭，規范建筑市場各方行為．為監理行業發展創造良好的市場環境；同時發揮監理行業協會的作用，對社會加強宣傳監理的力度．制訂行業自律規定，約束監理單位的市場行為．加強對監理人員的到崗情況理。

3.3.3、加強對監理企業的監管力度，從強化企業監管入手，加大對監理企業通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程行為的打擊力度，糾正其違規行為。

篇9

【關鍵詞】市政工程；招標投標；問題與策略

中圖分類號：TU99文獻標識碼： A

0.引言

市政府工程主要是指在城市的建設與發展中需要建設的一些道路工程、橋梁工程、燃氣工程、排水工程以及其他的城市發展的基礎設施工程。因此，市政工程為城市的發展、經濟發展以及人們生活提供了最基本的物質條件，在國家以及社會發展過程中起著重要的基礎作用。但是市政工程在在招投標活動中還是存在很多不足與問題需要改善與提高，對于這些問題找出有效的策略可以更好地避免相關問題的出現，進而更好地適應經濟形勢發展的需要。

1.市政府招投標含義

1.1招投標的概念

招投標主要是指一種經濟市場上的交易活動，在市場經濟環境中，經濟主體進行大宗的貨物買、對工程建設項目進行發包與承包、提供相關的服務項目或者是一些采購項目等進行有關的交易活動。在招標和投標活動中主要是對相關的商品進行交易，也就是說招標和投標是交易過程的兩個主要方面。

1.2市政工程招投標

市政工程主要是政府為招投標一方主體進行的有關交易行為，在市政工程的招投標主要是對一個城市的基礎建設項目進行有關的招投標活動，例如橋梁工程、排水工程、道路工程、防洪工程、建筑項目工程等都是市政工程在招投標的主要項目工程。參與招投標的主要有承包商、建設單位、工程的咨詢與服務機構等。政府工程招投標活動中需要選擇一些具有資質的主體承擔相應的項目工程，因為政府主要承擔著社會公共利益維護以及基礎設施建設的責任，需要在招投標中慎重選擇建設單位。

2.市政工程在招投標中存在的一些問題

2.1投標方存在的問題分析

2.1.1圍標與串標問題

圍標主要是指在投標活動中多個投標人之間相互的串通，利用自身的資源以及手段來加高投標的報價，這樣就可以通過價格來減少投標項目的競爭者，然后這些圍標的利益共同體在拿下投標項目后劃分利益。串標是一種串通投標的行為，一般串標主要是指投標人與招標人之間通過不良手段謀求不當利益。圍標與串標在實踐中較為普遍存在，這是對投招標秩序的破壞，也不利于公平競爭。

2.1.2假借資質問題

假借資質主要是指投標人在參與投標活動前就不具備相應的資格，但是投標人為了獲得相應利益會通過借用其他具有資質主體的資質證書來參與投標活動。在市政工程中假借資質的現象時有發生，市政工程在招投標中不嚴格審查資格會促使這種現象再發生。

2.1.3掛靠問題

掛靠在招投標活動中主要存在的問題有：沒有工程施工資格的主體會掛靠在具備資格的工程施工單位里進而承接到相關的項目工程進行施工，這會給施工工程帶來很大的安全隱患；有一些具備資質的主體為了賺取一些掛靠費會允許不具備資格的主體掛靠在自己單位來收取掛靠費用；還有一些掛靠人會委托或者借用掛靠人的相關經營資質來進行有關的投標活動或者是與其他主體簽訂有關的工程合同。

2.2招標方的問題

市政工程中市政府是招標方，一般情況下市政府會采取公開的方式進行有關的招標活動。但是在有一些市政府對于公開招標活動的舉行主要是流于形式，沒有在實質上進行公開公平的招標活動。這種現象的存在主要是由于一些市政府存在較為嚴重的地方保護主義思想，在招標活動中會側重保護本地的投標方或者是在公開的招標活動中設置多重障礙來排除外地的招標方參與競標。另外，在市政工程的相關招標活動中還有一些招標方會預先設定自己滿意的中標單位，或者是與一些投標人暗中勾結，通過權錢交易等手段來操作招投標活動，這也就導致了市政府中相關部門的貪污受賄行為時有發生，對于政府的公信力也產生較大程度的破壞。

2.3評標專家中存在的問題

在市政工程中舉辦的相關招投標活動會聘請具備資質的專家參與項目的評審活動，項目工程的評標專家是招投標活動的主體。在招投標活動中對于相關專家的資質、專家資格、職業道德、專業水平以及相關的法律素養都具有較高的要求。一般對于政府的招投標活動會隨機抽取評標專家來避免投標單位的賄賂行為。但是在實踐中還是存在很多的賄賂行為，這主要是由于評標專家在職業道德上以及法律上沒有嚴格要求自己。另外，在實踐中還一個問題是各個評標專家對于相關評標的標準在評分上或者判斷上存在較大的差別或者差距，導致評標結果存在較大的出入，這對于項目的最終評標結果會產生較大的影響。

3.針對市政工程在招投標中存在的問題的解決策略

3.1規范投標方的行為，加強投標方的管理

針對投標方中存在的一些圈標、串標、假借資質以及掛靠等不規范甚至是違法行為進行嚴格的管理與規范，杜絕在招投標活動中出現這些問題，一旦發現就取消投標方的投標資格并且在近幾年內不允許投標方參與市政工程的相關投標活動。另外還需要建立相關的法律制度以及加強相關的監管部門的監管力度進一步規范投標方的行為。例如，在某市政府的招投標活動中市政府發現某個建筑公司并沒有施工建設資質，參與投標的資質也是借用一個具備資質的建筑公司的資格參與這次投標活動的。而且在此次的投標活動中這個缺乏資質的公司還對相關的政府部門人員進行了錢財上的賄賂也在投標前被市政府的監管部門發現了。接下來，市政府有關部門對這個缺乏資質的建筑公司取消了參與這次投標的活動并且在未來的三年內不允許再參加市政府的招投標活動，對于缺乏資質的建筑公司的掛靠公司也作出了相應數量的罰款懲罰措施。

3.2加強對市政度工程招投標活動的監管與處罰力度

針對市政府在舉辦相關工程的招投標活動中，需要對市政府相關工作人員進行監管與審查，一旦發現問題需要進行處罰，甚至需要提交給檢察院進行有關的犯罪檢查，一旦發現有犯罪行為就提交給司法機關接受相應的法律懲罰。例如，某市政府在招投標活動中為了加強對于政府招標活動的監管，會將有關的招投標項目在市政府信息欄、媒體平臺以及市政府的官方網頁對招投標項目進行信息公開，這樣就可以較好地實現招標信息的公開化，促使投標活動更加地公平公正，招標的結果也更加理想。某市政府通過招標信息的公開化促使項目招標的建筑單位都是具有較強資質的建設單位，市政工程的質量也獲得了相應的保證，避免了資質不足的公司或者單位獲得招標項目。

3.3對于評標專家需要做好相關的保密工作

對于市政項目工程的評標專家需要選取具有較好資質的專家，不僅專業素質較高而且職業道德水平也較高的評標專家參與工程項目的評標活動。市政府在舉辦工程的招標活動時還有一個很重要的工作就是做好評標專家的保密工作，讓這些評標專家能夠專心評審不受到利益群體的干擾，這也可以促使專家的評審更加公平公正。例如，在某政府的市政工程投標活動中，政府會將評標專家的信息作為機密進行保護，對于相關的評標項目也是在多個專家中隨機抽取評標專家來評審活動。評標專家可以舉報相關單位的不正當行為，對于這些不規范行為的投標單位就會做出相應的處罰，專家也不再負責這個項目的評比，促使評標活動更加客觀、公平。

4.結束語

市政工程的招投標中存在的一些問題會較為嚴重制約著市政府的招投活動的順利進行，也不利于招投標活動的健康發展。因此需要針對這些問題找出相應的解決策略，進而為市政府工程的相關招投標活動營造更加健康的競標環境。

【參考文獻】

［1］ 李 川．關于招投標問題的一些思考［Z］．2011．

篇10

目前這種現象的產生，主要在于利益所趨，各有所求：被掛靠企業從掛靠人的

經營活動中取得一定利益，如管理費用、利潤提成，不勞而獲；基層從藥人員以低廉的購進價格獲取更大的利潤空間，也愿接受這畸形的“多贏”方式；同時現行的藥品流通管理模式對這種行為缺乏有力的監管，這也給無證過票行為提供了滋生的土壤。

由于這種違法行為具有復雜性、隱蔽性，往往難以查處。筆者認為可從以下幾點從根源上予以打擊：

一是建立電子檔案系統。要求企業及時上報為其從事藥品推銷的人員名單，推銷區域、推銷品種及委托期限等相關內容，促進廠家、批發企業規范其委托行為。當地藥品監管部門則建立當地企業銷售人員基礎數據庫，及時更新、完善并向社會公示，以方便異地監管部門核查，從而更快、更便捷的發現、挖掘無證過票人員。

二是建立醫藥代表登記備案制。要求醫藥代表到從事藥品所在地的市、縣兩級藥品監管部門登記備案，重點核查藥品銷售人員持有的法人委托授權書、與企業簽訂的經勞動部門鑒證的勞動用工合同、銷售人員身份證復印件、崗位合格證以及接受藥品相關知識培訓等內容，對沒有按期登記備案的，藥品經營企業不能與其進行交易。

三是開展教育培訓工作。對基層從業人員加強相關的法律法規、業務知識等培訓，提高對無證經營者資質的審核、辨別能力，從而使藥販或者假冒的藥品銷售業務員難以將藥品推銷到經營、使用網點。筆者曾碰見過幾例基層從業人員因未辨清相關資質，從而為自己的違法購進行行為買單。