新行政法的變化范文

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篇1

關(guān)鍵詞：新型城鎮(zhèn)化；財稅政策；變革發(fā)展

中圖分類號： F810.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-00-01

城鎮(zhèn)化也叫城市化，是隨著現(xiàn)代工業(yè)革命的發(fā)展而迅速產(chǎn)生的。其主要表現(xiàn)形式為整個社會的主要生產(chǎn)生活方式，由傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)即以第一產(chǎn)業(yè)農(nóng)業(yè)為主的鄉(xiāng)村農(nóng)業(yè)社會，向以第二產(chǎn)業(yè)工業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)業(yè)，以及第四產(chǎn)業(yè)信息產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的現(xiàn)代城市社會轉(zhuǎn)變的歷史過程。

城鎮(zhèn)化成都是衡量一個國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會、文化、科技水平的重要標(biāo)志，也是衡量國家和地區(qū)社會組織程度和管理水平的重要標(biāo)志。發(fā)達(dá)國家的城鎮(zhèn)化率早在上世紀(jì)80年代就普遍達(dá)到80―90%以上，相比較而言，中國的城鎮(zhèn)化進(jìn)程時間較晚，直到改革開放以后才進(jìn)入了城鎮(zhèn)化快速發(fā)展時期，到2012年中國城鎮(zhèn)人口首次超過50%，整個社會的生產(chǎn)生活方式發(fā)生巨大改變，由一個以農(nóng)民為主的農(nóng)業(yè)大國迅速發(fā)展成為一個以制造工業(yè)為主的工業(yè)化國家。

新型城鎮(zhèn)化是在2012年中央經(jīng)濟(jì)工作會議上提出的，其目的是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的要求，提高城鎮(zhèn)化質(zhì)量，建立以城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、城鄉(xiāng)一體、產(chǎn)城互動、節(jié)約集約、生態(tài)宜居、和諧發(fā)展為基本特征的城鎮(zhèn)化，是大中小城市、小城鎮(zhèn)、新型農(nóng)村社區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展、互促共進(jìn)的城鎮(zhèn)化，改變以往粗放式的城鎮(zhèn)化傳統(tǒng)模式，探索適合各地具體情況的城鎮(zhèn)化發(fā)展之路。

新型城鎮(zhèn)化政策是未來一段時間內(nèi)政府工作的重點(diǎn)和核心，也是推動我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展，人民生活水平穩(wěn)步提高的重要保障與措施，其影響是深遠(yuǎn)和巨大的。財稅政策作為政府的收入來源，在新型城鎮(zhèn)化過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，因此必須順應(yīng)新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的要求，在堅持基本法律法規(guī)的前提下，大膽革新，力求創(chuàng)新，為新型城鎮(zhèn)化建設(shè)和推進(jìn)，以及民生活水平的提高做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

一、要運(yùn)用科學(xué)預(yù)算方法，加強(qiáng)財政預(yù)算管理，為新型城鎮(zhèn)化建設(shè)提供真實有效數(shù)據(jù)

財政預(yù)算是經(jīng)過一定的法定程序?qū)徟螅谝粋€財政年度內(nèi)的基本財政支出計劃，屬于各級政府的重要管理職能之一，直接體現(xiàn)政府意向和優(yōu)先發(fā)展方向，在社會經(jīng)濟(jì)綜合發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化，民生工程創(chuàng)建等方面都有重要的作用。在推進(jìn)新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的過程中，加強(qiáng)財政預(yù)算管理，就是要做好規(guī)劃設(shè)計，按照新型城鎮(zhèn)化的總體要求和目標(biāo)，將財政預(yù)算支出朝著這方面傾斜；要運(yùn)用科學(xué)的預(yù)算方法，真實反映財政收支情況，為國家宏觀調(diào)控和新型城鎮(zhèn)化建設(shè)提供真實有用的數(shù)據(jù)；要引導(dǎo)包括國有、民間等各類資本朝著適應(yīng)新型城鎮(zhèn)化目標(biāo)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)進(jìn)行投資；要大力推進(jìn)民生工程的建設(shè)力度。

二、要加大財政支持力度，加快新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的步伐，讓普通老百姓從中受益

新型城鎮(zhèn)化必須堅持以人為本的核心原則和理念，將老百姓的利益放在心中。作為一個傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大國和以農(nóng)民為主體的國家，農(nóng)民問題和農(nóng)村問題一直是困擾各級政府的難題，新型城鎮(zhèn)化建設(shè)過程中必然要求政府加大財政支持力度，幫助農(nóng)民走出農(nóng)村和農(nóng)業(yè)，實現(xiàn)在城鎮(zhèn)中的再就業(yè)，要加強(qiáng)針對農(nóng)民的醫(yī)療、養(yǎng)老等方面的保證制度建設(shè)，加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等，讓廣大老百姓切實感受到城鎮(zhèn)化政策給農(nóng)村、給農(nóng)民帶來的巨大利益，感受黨和政府對農(nóng)村和農(nóng)民的巨大關(guān)愛，改善農(nóng)村相對落后的生活環(huán)境。

三、發(fā)揮財政支出的引導(dǎo)作用，調(diào)整新型城鎮(zhèn)化資金投入模式以提高資金效率

關(guān)于新型城鎮(zhèn)化建設(shè)，擺在各級政府面前最急迫的難題就是資金缺口。據(jù)悉中國的城鎮(zhèn)化建設(shè)總資金需求高達(dá)25萬億之多，單憑政府一家出資顯然是不現(xiàn)實的，要解決自己缺口就要發(fā)揮財政資金的引導(dǎo)作用，調(diào)動各類民間資本投資新型城鎮(zhèn)化的積極性和主動性。在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，要充分發(fā)揮市場機(jī)制，創(chuàng)新投資模式，探索適合各地區(qū)情況的投資方式，可以以參股、入股等股權(quán)方式吸引民間資本投資重大項目和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，可以通過組建建設(shè)投資公司的模式，面向各類民間資本和資本市場進(jìn)行融資。提高參與城鎮(zhèn)化建設(shè)資金的利息率、財政貼息等，發(fā)揮民間資本在城鎮(zhèn)化進(jìn)程中的參與作用。逐步形成以財政資金為主體，社會資金多方參與，共同支持新型城鎮(zhèn)化發(fā)展的融資格局，是我們解決城鎮(zhèn)化資金缺口的又一個突破點(diǎn)。

四、培育地方主體稅種，增強(qiáng)財政收入，形成財政支出與新型城鎮(zhèn)化的良好互動

稅收是政府財政的最重要來源，也是保證政府運(yùn)作和社會活動正常運(yùn)行的前提保證。目前我國稅收政策實行的是分稅制體制，分為中央稅、中央與地方共享稅、地方稅三種。其中，中央稅歸中央所有，地方稅歸地方所有，中央與地方共享稅分配后分別歸中央與地方所有。這種稅收體制導(dǎo)致一些地區(qū)地方財政收入較低，事權(quán)和財權(quán)不適應(yīng)的現(xiàn)象。新型城鎮(zhèn)化建設(shè)堅持城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、產(chǎn)城互動、和諧發(fā)展的原則，大力發(fā)展適合本地區(qū)實際情況的產(chǎn)業(yè)，培養(yǎng)新的地方稅種，構(gòu)建更為合理的地方稅種體系，形成有利于結(jié)構(gòu)優(yōu)化，布局合理的稅收體系，增加地方稅收，實現(xiàn)政府財稅收入與新型城鎮(zhèn)化的良好互動。

篇2

 

當(dāng)前，我國正處于社會經(jīng)濟(jì)全面轉(zhuǎn)型時期，社會生活各方面都發(fā)生著急劇的變化，伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的變革，我國法制體系面臨著一系列的困難和風(fēng)險。一直以來，依法治國都是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要，是建設(shè)中國特色社會主義文化的重要條件，是國家長治久安的重要保障。隨著社會變革的加劇，舊的法律制度將遭到淘汰，新的法律制度將逐步建立起來，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會轉(zhuǎn)型的需求。每項法律制度的發(fā)展和實施，都離不開其所在的社會、經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種因素和市場環(huán)境，而在當(dāng)前社會環(huán)境和國際環(huán)境多變條件下，我國的行政法也在社會變化過程中變遷，以建立起適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的行政法制。經(jīng)濟(jì)社會的變化推動了我國行政法全方位的變化，在此背景下，我國的行政法領(lǐng)域出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢，是根據(jù)社會需要所作出的自我調(diào)整，但是，在這種調(diào)整過程中，行政法制度的變遷卻面臨著困難，存在著問題。

 

一、行政法制度變遷

 

(一)行政法制度的概念

 

行政法制度，即行政法律制度，是關(guān)于行政關(guān)系、行政行為和行政程序的一系列法律規(guī)范和制證法律，而行政法制度的變遷是指行政法制的替代、轉(zhuǎn)換和交易的過程[1]。制度變遷理論是西方新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中重要的理論之一，其強(qiáng)調(diào)制度更替和演化能夠優(yōu)化資源配置，降低交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率。在我國傳統(tǒng)的行政法對其制度變遷的研究中，往往忽視了行政法變遷所需的因素，將其與所在的社會環(huán)境隔離開來，使對行政法制度變遷的認(rèn)識缺乏全局性和綜合性。

 

(二)行政法制度變遷的類型

 

1.封閉型的行政法制度變遷

 

封閉型的制度變遷主要是在國家壟斷性的社會條件下形成的。政府控制了整個國民經(jīng)濟(jì)和社會的權(quán)利，獨(dú)自決定和擬定全國的制度變遷方案，無須采納公眾意見，無須公眾參與或知情。這種性質(zhì)的制度變遷忽視了社會的客觀發(fā)展，忽略了群眾的利益，因此缺乏有效的評判和謹(jǐn)慎的決策，可能會出現(xiàn)違背公眾意愿和損害公眾利益的現(xiàn)象。

 

2.半封閉型的行政法制度變遷

 

半封閉型的制度變遷主要是在政府主導(dǎo)的社會環(huán)境下形成的。一般是處于從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的國家。一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處于變革期，市場剛剛起步，企業(yè)對于社會經(jīng)濟(jì)未來發(fā)展方向沒有自我的判斷和認(rèn)識，而且在計劃經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)沒有自主決策權(quán)，長期的慣性運(yùn)作使企業(yè)面臨變革時不知所措，在此條件下，需要政府給予幫助和引導(dǎo)。另一方面，計劃經(jīng)濟(jì)時期政府主導(dǎo)社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已成為一種普遍的認(rèn)知，對于市場變革必然有一個漸進(jìn)的過程，在轉(zhuǎn)型時期還需要政府扮演主導(dǎo)角色，推動制度的變遷。

 

3.開放型的行政法制度變遷

 

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善，各種利益集團(tuán)必將相繼出現(xiàn)，而政府也在市場經(jīng)濟(jì)的變革中獲得了更多更理性的認(rèn)識，所以，相對于封閉型和半封閉型的制度變遷，開放型的制度變遷更注重市場力量的均衡，制度變遷的過程是一個廣泛參與的博弈過程，變遷的類型是由多種因素決定的，需要根據(jù)社會狀況、市場發(fā)展條件、利益集團(tuán)等各方面情況加以分析。在這過程中，市場主體是第一推動力量，而政府作為第二推動力，公開制度變遷的信息、選擇方案、標(biāo)準(zhǔn)和程序等。

 

二、我國行政法制度變遷的歷史過程

 

從建國到至今，我國經(jīng)濟(jì)體制經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟(jì)、計劃經(jīng)濟(jì)為主市場經(jīng)濟(jì)為輔、有計劃的商品經(jīng)濟(jì)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌[2]。而行政法制度也伴隨著經(jīng)濟(jì)體制的改革而變遷，在不同的歷史時期有不同的新發(fā)展。第一階段是計劃經(jīng)濟(jì)時期的行政法制度，由于在計劃經(jīng)濟(jì)時期，生產(chǎn)資料基本上歸國家所有，社會生活的方方面面都由政府和國家指導(dǎo)，必須全面聽從于政府的領(lǐng)導(dǎo)，我國經(jīng)濟(jì)就像一臺由政府操控的大型機(jī)器，經(jīng)濟(jì)社會的任何發(fā)展都由政府決策。在此條件下，行政法律制度只是一種法律表現(xiàn)，沒有起到真正的約束作用。第二階段是計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)結(jié)合時期的行政法制度，這一時期，我國社會發(fā)展的中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，把解放生產(chǎn)力和發(fā)展生產(chǎn)力作為社會主義的根本任務(wù)，開始了計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡。在此社會背景下，行政法已實現(xiàn)了由管理模式職能的行政法制模式向控權(quán)職能的模式轉(zhuǎn)變，行政法律體系得到了一定程度地完善，也發(fā)揮了一定的實質(zhì)性作用，但是由于國家急于立法，出臺了一些內(nèi)容簡單、約束性差、嚴(yán)肅性不足的法律。第三階段是社會主義市場經(jīng)濟(jì)行政法制度，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展全面放開，國家經(jīng)濟(jì)獲得高速發(fā)展，社會生活方方面面得以改善，依法治國的理念使我國法律制度得以完善和發(fā)展，而在此條件下的行政法也實現(xiàn)了新的發(fā)展，成為具有法律約束性的行政法律制度。總的來說，我國行政法制度的變遷經(jīng)歷了一定的歷史過程，其通過不斷地修正社會結(jié)構(gòu)中失衡的集體活動，獲得經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展新的均衡。

 

三、轉(zhuǎn)型期我國行政法制度變遷的缺陷

 

(一)行政法律體系不健全，市場經(jīng)濟(jì)法律失衡

 

行政法制度在變遷過程中，由于各種因素的影響，比如行政主體缺乏約束，變遷制度缺乏推動的激勵機(jī)制，社會成員對法律制度的不滿，行政知識和技術(shù)的落后，經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)缺陷等等，這些負(fù)面的因素將會導(dǎo)致市場經(jīng)濟(jì)法律失衡，行政法律體系不健全。具體來說，行政規(guī)則缺乏透明度，我國的行政工作長期以來處于封閉狀態(tài)，政府的一些重大決策透明性差，群眾知情權(quán)受損，行政公開制度嚴(yán)重滯后。而且，盡管我國已經(jīng)實行行政復(fù)議、行政訴訟等制度，但在實踐中收到行政復(fù)議、司法審查的具體行政行為只是少數(shù)而已[3]。從中可看出我國整個行政體制建設(shè)不完善。另外，行政法文存在漏洞，待新的條文出來已無法適應(yīng)市場的發(fā)展和需求，實踐性和操作性較差。總的來說，這些都是行政法律體系不健全的表現(xiàn)，也是行政法制度變遷過程中造成的缺陷。(二)行政法制度的變遷缺乏系統(tǒng)性分析，形成惡性循環(huán)，增加制度改革的成本

 

制度變遷是根植于社會結(jié)構(gòu)之中的，良性的行政法制度變遷需要全面了解當(dāng)時社會環(huán)境，深入分析經(jīng)濟(jì)、社會、政治各方面，系統(tǒng)性、規(guī)范性地解決可能面臨的問題，才能使行政法制度變遷滿足社會發(fā)展的需要。一般來說，經(jīng)濟(jì)體制是行政法制度變遷的基礎(chǔ)，只有在有效的經(jīng)濟(jì)體制中行政法的作用才能得到發(fā)揮。政治體制是行政法制度變遷的直接動力，行政法制度變遷很大程度上都是政治體制改革的一種手段。而技術(shù)是行政法制度變遷的源動力，只有生產(chǎn)力得到了快速發(fā)展才能為制度變遷提供更多的資源和技術(shù)基礎(chǔ)。這些因素都是行政法制度變遷的約束力量和決定力量。如果沒有充分衡量和分析社會經(jīng)濟(jì)中相關(guān)要素的作用，對制度變遷的影響因素進(jìn)行系統(tǒng)性地決策，會形成“消極應(yīng)變型的變遷”的惡性循環(huán)，增大改革成本。

 

(三)公民權(quán)益無法得到全面的保障

 

行政法制度變遷中的主題格局涉及到政府、企業(yè)、公民等市場主體。傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府完全主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式使公民沒有參與和評判的權(quán)利，行政法律制度成為政府權(quán)利的附屬品，在經(jīng)濟(jì)社會逐漸的變革過程中，政府對市場經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)權(quán)利的減弱，公民對于法律體系的建設(shè)有了一定的知情和評價。但是如果行政法制度變遷在客觀上不具備保護(hù)人權(quán)、強(qiáng)化人權(quán)的機(jī)制，一旦這種制度變遷成為慣例和范式，這種對人權(quán)的漠視甚至侵害就會無止盡地蔓延和泛濫[4]。公民的權(quán)益無法得到全面的保障。行政法制度的變遷產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，缺乏對公民權(quán)利的保障機(jī)制。

 

(四)忽視了配套制度的建設(shè)，引發(fā)相關(guān)社會問題

 

消極的行政法制度變遷由于缺乏系統(tǒng)性地分析，不能綜合考慮經(jīng)濟(jì)、政治、社會、技術(shù)發(fā)展的因素，從而忽視了體制變遷相關(guān)配套制度的建設(shè)和完善，使得行政法律制度變遷普遍采取“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方法，為社會問題的引發(fā)造成了隱患。比如文件審查制度、上訪制度、輿論監(jiān)督制度等，都需要加以建設(shè)和規(guī)范，輔助行政法制度的建設(shè)，做好相關(guān)的政策準(zhǔn)備工作，以增強(qiáng)其解決社會實際問題的作用。如果忽視輔助制度的建設(shè)，一旦出現(xiàn)問題，在制度范圍內(nèi)小修小補(bǔ)，為問題的擴(kuò)大埋下了更大的隱患。所以，在行政法制度變遷過程中忽視對配套制度的建設(shè)，將不利于社會的體系的完善，引發(fā)嚴(yán)重社會問題。

 

四、總結(jié)

 

我國的法制建設(shè)是一個漸進(jìn)的過程，受社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。行政法制度的變遷需要全面分析社會、經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方面的因素，充分考慮公民的權(quán)益，完善配套制度的建設(shè)，才能使行政立法發(fā)揮作用，反應(yīng)我國實際國情，維護(hù)市場和諧統(tǒng)一，保障公民的權(quán)益。雖然我國行政法制度經(jīng)歷了歷史的變遷，在逐步的改革過程中完善起來，但是由于社會經(jīng)濟(jì)方方面面的原因，在當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期，行政法制度變遷過程仍遺留一些問題，存在一定的缺陷，需要進(jìn)一步地采取措施加以解決和完善。

 

篇3

關(guān)鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政

行政分為私行政和公行政，公共行政即指與私行政相對的公行政。公共行政這一術(shù)語開始時僅表示國家行政，但隨著時展，其內(nèi)涵已得到大大擴(kuò)展。現(xiàn)在，公共行政已普遍被承認(rèn)包括國家公共行政和社會公共行政兩方面的內(nèi)容。政府公共行政是指政府根據(jù)法律規(guī)定所實施的對社會公共事務(wù)的管理；社會公共行政則是指社會性的公共組織對一定領(lǐng)域內(nèi)的社會公共事務(wù)所進(jìn)行的管理。隨著行政權(quán)社會化趨勢的加強(qiáng)，社會公共行政引起了人們普遍的關(guān)注，不同學(xué)科的學(xué)者對此作了程度不一的探討。對于行政法學(xué)界而言，社會公共行政這一領(lǐng)域具有巨大的沖擊性，將會使原有的行政法理論面臨新的挑戰(zhàn)和問題。我們可以設(shè)問，行政法是否應(yīng)把社會公共行政納入調(diào)整范圍？如何進(jìn)行調(diào)整？如果答案是肯定的，由此將需要對原有的行政主體、行政組織、公務(wù)員等一系列問題作新的理解和解釋。以行政主體這一概念為例，如按以上思路，它就應(yīng)該包括社會公共行政的主體。

本文主要通過討論社會公共行政與行政法的關(guān)系，嘗試對行政法為何應(yīng)調(diào)整社會公共行政等問題作出回答。

一

行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定主權(quán)行使之限度與方式：君主或主權(quán)者直接行使其主權(quán)，或其所屬之高級行政官吏之行使主權(quán)者授予或委托之部分主權(quán)。1 英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。

把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。 2.這種社會的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3. 既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。6

可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

二

在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。” 7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在Evans V .Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9 可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11 像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實實施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。

第三，社會公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會公共行政對相對人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

「參考文獻(xiàn)

1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學(xué)出版社1993年版，第201頁。

2.3.王名揚(yáng)：《美國行政法》[M]，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。

4.張正釗、韓大元：《比較行政法》[M]，中國人民大學(xué)出版社1998.年版，第11-12頁。

5.于安：《德國行政法》[M]，清華大學(xué)出版社1999年版，第61頁。

6.黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》[M]，北京大學(xué)出版社2002年版，第66頁。

7.Peter Cane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419 頁。

9.395U.S296（1966）。

篇4

行政法為何應(yīng)介入社會公共行政領(lǐng)域呢？這個問題可以主要從兩個方面進(jìn)行理解。

第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

政府公共行政與社會公共行政共同點(diǎn)在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務(wù)。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務(wù)涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務(wù)作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領(lǐng)域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現(xiàn)這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領(lǐng)域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關(guān)的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進(jìn)行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。

社會組織進(jìn)行公共行政需要具有公共權(quán)力。而社會組織的公共權(quán)力來源如果不依靠有關(guān)行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權(quán)力（如行政組織成員對行政組織公共權(quán)力的認(rèn)可），其權(quán)威性不能確立，其合法性也成問題。

在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權(quán)益。雖然社會公共行政的強(qiáng)制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權(quán)益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟(jì)是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟(jì)問題。當(dāng)然，這里不是主張法律救濟(jì)可以替代所有的救濟(jì)方式，但法律救濟(jì)是最徹底、最有效的救濟(jì)方式。當(dāng)相對人的重大權(quán)益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟(jì)這扇大門。

第二，把社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。

社會公共行政這一新領(lǐng)域給行政法帶來了新的發(fā)展機(jī)遇，將會改變行政法的內(nèi)涵和外延。現(xiàn)代行政法的內(nèi)涵和外延與行政法誕生初期相比已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學(xué)家奧斯丁，他認(rèn)為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權(quán)力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學(xué)家K·C·戴維斯教授就認(rèn)為，行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內(nèi)，2也包括行政機(jī)關(guān)所制定的程序法規(guī)在內(nèi)。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學(xué)家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認(rèn)為，在二十世紀(jì)初期當(dāng)公共行政發(fā)展的時候，學(xué)術(shù)界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關(guān)的事項。3

在大陸法系，行政法的概念幾經(jīng)變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政法是有關(guān)調(diào)整公共行政組織與權(quán)限、協(xié)調(diào)市民與行政權(quán)的法。通過行政法學(xué)者們的學(xué)術(shù)探討，法國的行政法概念從權(quán)力行為轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)，行政的功能從權(quán)力行為亦變?yōu)橐环N服務(wù)的社會作用。4

無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應(yīng)了現(xiàn)實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權(quán)力，如果作為調(diào)整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調(diào)整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。

把社會公共行政納入行政法調(diào)整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務(wù)，公眾比較關(guān)心這類公共事務(wù)的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認(rèn)同。在這個基礎(chǔ)上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現(xiàn)實的需要。此外，我們還可以在適當(dāng)?shù)臅r候?qū)⑸鐣残姓黧w制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

另外，將社會公共行政納入行政法的調(diào)整范圍原因還在于，在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經(jīng)越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統(tǒng)的行政法只調(diào)整政府公共行政，但在當(dāng)今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經(jīng)不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標(biāo)的要求、憲法和立法機(jī)關(guān)的決定，或者是出于工資和預(yù)算等行政技術(shù)和物質(zhì)、人事方面的考慮，更有利于行政任務(wù)的完成。”5

我國已有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)將社會組織的公共行政納入調(diào)整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權(quán)力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機(jī)關(guān)的行政并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權(quán)益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調(diào)整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權(quán)益不受社會組織管理行為的侵犯。6

可見，社會公共行政應(yīng)納入現(xiàn)代行政法的調(diào)整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認(rèn)為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。

凱恩教授認(rèn)為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點(diǎn)，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標(biāo)準(zhǔn)。

“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標(biāo)準(zhǔn)，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當(dāng)空間這一規(guī)范性問題。所有這些標(biāo)準(zhǔn)非常復(fù)雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進(jìn)行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結(jié)合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內(nèi)，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當(dāng)方式。8

從美國的相關(guān)案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經(jīng)營以前并不被認(rèn)為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院進(jìn)一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行界定。

中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調(diào)整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調(diào)整。只有當(dāng)這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權(quán)利具有重要的影響，并且需要國家的公權(quán)力進(jìn)行一定調(diào)整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調(diào)整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務(wù)，缺乏行政權(quán)力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調(diào)整范圍。在確定行政法應(yīng)調(diào)整哪些社會公共行政時，下面因素是應(yīng)該被考慮到的：

第一，公眾的重大權(quán)益是否有可能被侵犯。當(dāng)社會公共行政涉及到公眾的重大權(quán)益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關(guān)的救濟(jì)方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機(jī)制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權(quán)益時，法律保留的原則是應(yīng)堅持的。公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域不同，在私法領(lǐng)域中契約自由原則占主導(dǎo)地位。而在公法領(lǐng)域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經(jīng)法律許可私自設(shè)立一個可以基于一定事實實施人身強(qiáng)制的機(jī)構(gòu)。

第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關(guān)系到可能嚴(yán)重影響公眾的領(lǐng)域，行政法應(yīng)對其進(jìn)行調(diào)整。公眾需求強(qiáng)烈的公共職能，如不以行政法進(jìn)行調(diào)整，單純以社會組織自身愿望進(jìn)行，就有可能出現(xiàn)公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運(yùn)，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領(lǐng)域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運(yùn)，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應(yīng)完全退出該領(lǐng)域，應(yīng)由有關(guān)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督社會組織的公共職能履行。

第三，社會公共行政管理手段的強(qiáng)制性程度。如果社會公共行政對相對人的強(qiáng)制性較強(qiáng)，理應(yīng)將其納入行政法的調(diào)整范圍。

「參考文獻(xiàn)

1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學(xué)出版社1993年版，第201頁。

2.3.王名揚(yáng)：《美國行政法》[M]，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。

4.張正釗、韓大元：《比較行政法》[M]，中國人民大學(xué)出版社1998.年版，第11-12頁。

5.于安：《德國行政法》[M]，清華大學(xué)出版社1999年版，第61頁。

6.黎軍：《行業(yè)組織的行政法問題研究》[M]，北京大學(xué)出版社2002年版，第66頁。

7.PeterCane，轉(zhuǎn)引自沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

8.12.13.沈巋：《擴(kuò)張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。

9.395U.S296（1966）。

篇5

一、國際經(jīng)濟(jì)一體化造成行政法制度的國際化

國際經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，特別是1994年世界貿(mào)易組織的建立，使一國行政法的發(fā)展不再只是取決于國內(nèi)行政管理方式和法治發(fā)展水平，成員國政府在國內(nèi)管理的許多方面要受國際協(xié)議的制約。世界貿(mào)易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向：

第一是有關(guān)國際貿(mào)易的行政規(guī)章和一般援用的行政決定，必須實行透明度原則予以公布，而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿(mào)易組織的許多協(xié)議都有貿(mào)易政策透明度條款，要求在成員國全國水平上實行貿(mào)易管制規(guī)則和實際管理作法的公開化，在官方出版物上或者公開征求公眾意見；或者在多邊水平上通知世界貿(mào)易組織，以便于世界貿(mào)易組織、有關(guān)締約方政府和貿(mào)易商了解和監(jiān)督。1994年建立的世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審查機(jī)制，是世界貿(mào)易組織對成員國國內(nèi)貿(mào)易政策進(jìn)行經(jīng)常性監(jiān)督的制度，用于鼓勵、支持和維持在國內(nèi)和多邊水平上的貿(mào)易政策的透明度。行政公開是一個當(dāng)代性的行政法基本規(guī)則，歷史并不長。行政公開和意義上的政務(wù)公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度，但是出于行政效率需要的理由，行政秘密原則仍然在許多國家和許多領(lǐng)域得以延續(xù)。就是在實行了行政公開制度的國家，實行公開的領(lǐng)域和方式并不完全一樣，行政當(dāng)局對行政公開例外的確定仍然有裁量權(quán)力。世界貿(mào)易組織從國際自由貿(mào)易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開，在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性，涵蓋了行政規(guī)章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿(mào)易方面得到最大限度的建立和實行。

第二是成員國政府有義務(wù)采取一切可能的“合理措施”對世界貿(mào)易組織規(guī)則進(jìn)行統(tǒng)一實施，而不管成員國的國家結(jié)構(gòu)制度是什么類型。

例如美國聯(lián)邦制下的聯(lián)邦政府有權(quán)處理國際貿(mào)易和州際貿(mào)易事務(wù)，可以直接行使權(quán)力保障世界貿(mào)易組織規(guī)范在美國的統(tǒng)一實施。同樣實行聯(lián)邦制度的加拿大，聯(lián)邦政府卻沒有美國聯(lián)邦政府的權(quán)力。在執(zhí)行世界貿(mào)易組織規(guī)則方面，還要建立新的處理聯(lián)邦和州政府關(guān)系的機(jī)制。

世界貿(mào)易組織關(guān)于政府管理統(tǒng)一性的要求，對一國行政權(quán)限的分配和政府體制與貿(mào)易發(fā)展的一致性方面有重要影響。在20世紀(jì)后期進(jìn)行的行政體制改革和行政法發(fā)展中，中央與領(lǐng)土單位上其他行政機(jī)構(gòu)權(quán)限的劃分一直是非常重要的內(nèi)容。世界貿(mào)易組織的要求從貿(mào)易自由和市場統(tǒng)一的方面，為國家結(jié)構(gòu)形式的設(shè)計、改進(jìn)和實際運(yùn)作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程不中斷，這一制約條件就會發(fā)生作用。

第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機(jī)制，并使其達(dá)到“事實上的客觀和公正”，而不管各國國內(nèi)的具體制度有什么不同。行政決定應(yīng)當(dāng)接受訴訟式審查，受到行政冤屈的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行У姆删葷?jì)，現(xiàn)在已經(jīng)為許多國家所接受并建立了相應(yīng)的制度，例如行政訴訟、行政復(fù)議等等。至于這些審查和救濟(jì)制度的實際效果和公正程度，只有國內(nèi)的評價。因為各國內(nèi)部行政與司法、政府與個人的關(guān)系和實際力量對比各不相同，行政訴訟機(jī)制也并不一樣，世界貿(mào)易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標(biāo)準(zhǔn)“事實上的客觀和公正”。

這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發(fā)展。

這樣一來，體現(xiàn)市場需要和自由貿(mào)易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現(xiàn)在成員國中，這種發(fā)展過程在新世紀(jì)會繼續(xù)走強(qiáng)。世界經(jīng)濟(jì)一體化造成的競爭壓力和世界貿(mào)易組織規(guī)則的約束力量，會使有利于保證公平競爭和發(fā)展的行政法制度在世界范圍傳播和引進(jìn)。

二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發(fā)展

以調(diào)整政府與公民關(guān)系為主要內(nèi)容的當(dāng)代行政法，其主要根源是為克服市場機(jī)制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現(xiàn)二戰(zhàn)后現(xiàn)代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務(wù)和公用事業(yè)方面。二戰(zhàn)后有代表性的美國行政法，特別是美國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)范對象，主要是執(zhí)行上述兩類管制職能的政府機(jī)構(gòu)特別是聯(lián)邦政府的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。美國的這種政策管制職能在20世紀(jì)60年代末到70年代達(dá)到。支撐西歐發(fā)達(dá)國家行政法發(fā)展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達(dá)到高峰。當(dāng)代行政法上所謂從特惠到權(quán)利的制度（美國）和主體公法權(quán)利的制度（德國）主要是體現(xiàn)戰(zhàn)后這一時期政府與公民關(guān)系新內(nèi)容的行政法制度。

時至80年代，西方主要發(fā)達(dá)國家紛紛放松政府管制加大市場調(diào)節(jié)作用，將一些政府壟斷項目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，利用社會力量分擔(dān)政府職責(zé)，或者引入市場因素到公共領(lǐng)域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區(qū)建立和發(fā)展養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)等公益事業(yè)，鼓勵和吸引私人投資義務(wù)性基礎(chǔ)教育，照顧低收入的適用型住房建設(shè)開發(fā)，以招標(biāo)投標(biāo)方式將政府負(fù)責(zé)的公共建設(shè)或者其他任務(wù)承包給私人單位完成并支付報酬，對公共設(shè)施的使用收取費(fèi)用等等。

上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經(jīng)在或者將在行政中發(fā)揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政補(bǔ)助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結(jié)合和對私人力量的利用是新世紀(jì)實現(xiàn)行政任務(wù)的力量結(jié)構(gòu)特征，公法和私法因素互相融通結(jié)合，將是新世紀(jì)行政法制度發(fā)展法律結(jié)構(gòu)的特征。但是要將在行政中出現(xiàn)的法律形式制度化普遍化需要一個過程，以便形成一個獨(dú)立制度所需要的各種原則規(guī)范和其他要素，并發(fā)展為相對于其他制度的完整體系。

在此之前，只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃，雖然人們承認(rèn)它有不同于其他法律形式的特殊性，但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨(dú)立制度的地位。

在具體事項的法律處理上，是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進(jìn)行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規(guī)則，有相對獨(dú)立的法律救濟(jì)渠道，甚至在美國律師協(xié)會中也有單獨(dú)設(shè)立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變，與行政改革相適應(yīng)的新的法律形式勢必會在新世紀(jì)中成長起來并取得獨(dú)立地位。

三、為提高行政效率改革公務(wù)員制度

20世紀(jì)后期到新世紀(jì)行政法變革的主題，是對市場競爭的推崇、對效率第一的首肯和對發(fā)展的追求。但是傳統(tǒng)的政府公務(wù)員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競爭錄用基礎(chǔ)上的職業(yè)常任制，這一原則的實行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩(wěn)定和連續(xù)性。它的基本制度之一是功績制度，這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實起到重要的作用。但是它卻在私營組織用人制度高效率相形之下顯得落伍，原來的激勵機(jī)制不能符合提高行政效率的要求，不能適用社會競爭劇烈變化的需要。

篇6

“學(xué)術(shù)的歷史乃是現(xiàn)象的概念化與概念的規(guī)范化、思維模式的培育與變革、方法論的探索與創(chuàng)新的歷史。”[1](P226)將現(xiàn)象概念化并形成包含特定價值和方法在內(nèi)的理論框架，通過比較不同理論框架解決面臨問題的效果，來獲得、驗證“進(jìn)步的”“科學(xué)的”的理論，進(jìn)而指導(dǎo)我們解決實際問題的實踐，是社會科學(xué)研究的重要方法。[2](P46-48)

作為一門社會科學(xué)，行政法就是解決有關(guān)行政問題的法。[3]在行政法學(xué)研究中，“研究的方法，有關(guān)什么是成問題的想法，何者應(yīng)該包括在研究領(lǐng)域里，何者應(yīng)該排除在外的標(biāo)準(zhǔn)”，[4]這些科學(xué)史學(xué)者稱之為范式的問題，在很大程度上是由一定時期“行政”的觀念和問題所決定的。因此，要研究行政法基本范式，應(yīng)該從行政觀念開始。

居于現(xiàn)代行政法學(xué)理論核心地位的行政觀念，起源于20世紀(jì)初葉行政國的興起和發(fā)展。20世紀(jì)初葉始，公共事務(wù)的急劇增多，“市場失靈”對政府放任政策的否定，導(dǎo)致人們嘗試通過擴(kuò)大政府管理公共事物的范疇，賦予其足夠權(quán)力的方法，以解決所面臨的市場失靈困難。這種強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)的必然性，主張國家在管理公共事務(wù)過程中，有運(yùn)用各種強(qiáng)制性手段的必要性，力圖用擴(kuò)大國家職能的方法扭轉(zhuǎn)經(jīng)濟(jì)和社會危機(jī)，提高行政效率，增進(jìn)公共利益。

我國現(xiàn)行行政法和行政法學(xué)，就基本上是從國家行政這一背景出發(fā)的，集中體現(xiàn)在行政法的調(diào)整對象和行政法的功能兩個方面：

（一）作為行政法調(diào)整對象的行政：主體和行為

雖然在表述上略有不同，我國行政法學(xué)者基本上都將行政法調(diào)整對象的行政界定為國家行政機(jī)關(guān)實施國家行政權(quán)的行為。對此概念可從主體和行為兩個角度把握：從主體角度來看，學(xué)者們認(rèn)為公共事務(wù)的管理權(quán)專屬于國家，國家是管理公共事物的唯一主體。例如有的學(xué)者在解釋行政的含義時，認(rèn)為“只有國家才有權(quán)進(jìn)行行政活動”，“行政是國家的”。[5](P30)更有學(xué)者為了強(qiáng)調(diào)國家對公共事務(wù)管理的獨(dú)占性，又從歷史發(fā)展的角度解釋道：“只有國家出現(xiàn)以后才有行政，將來國家消亡了，行政也將自然消亡。”[6](P4)從行政的行為角度來看，學(xué)者們認(rèn)為行政活動的本質(zhì)是國家運(yùn)用行政權(quán)所進(jìn)行的管理活動，“行政就是管理”，[6](P4)強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)用行政權(quán)力實現(xiàn)公共利益，并將運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力當(dāng)作行政行為的本質(zhì)。

不難看出，我國行政法學(xué)者對行政概念的上述解釋，正是基于對國家行政觀念的認(rèn)同，即，因為“市場失靈”，所以從主體的角度來看，應(yīng)由國家作為公共事務(wù)管理的主體，直接承擔(dān)起行政的任務(wù)；從行為的角度來看，主張國家為提高行政效率，有運(yùn)用強(qiáng)制性權(quán)力的必要。隨著行政國實踐的成功，上面的觀念演化為：公共事務(wù)的管理專屬于國家，行政行為本質(zhì)即強(qiáng)制性權(quán)力。

（二）行政法的功能（即要解決的問題）：提高國家行政效率，控制行政權(quán)力濫用

從主體和行為兩方面強(qiáng)化國家管理公共事務(wù)職能的國家行政觀念需要解決以下兩個問題：如何保證行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)力時的效率？如何避免行政機(jī)關(guān)運(yùn)用其被賦予的強(qiáng)大權(quán)力侵犯相對較弱一方公民的正當(dāng)利益？如果制度設(shè)計不能夠有效地解決這兩個問題，則國家直接管理公共事務(wù)的必要性、國家運(yùn)用強(qiáng)制權(quán)力管理公共事務(wù)的合理性都將大打折扣。于是，這兩個問題便成為行政法在行政國背景下需要解決的主要問題。

我們對行政法律關(guān)系特點(diǎn)的認(rèn)識，行政法理論體系的構(gòu)建、現(xiàn)代行政法各流派的特征等這些行政法律科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的重大問題，無不深深地打上了國家行政的特點(diǎn)和其面臨問題的烙印。例如，對經(jīng)行政法調(diào)整而形成的行政法律關(guān)系特別的認(rèn)知，學(xué)者們從兩個關(guān)節(jié)點(diǎn)上把握，一是行政法律關(guān)系必有一方是行政機(jī)關(guān)；二是雙方地位不對等，在行政管理法律關(guān)系中行政機(jī)關(guān)處于優(yōu)越的地位。[7](P22-23)這兩個特點(diǎn)恰與國家行政的主體和行為的特點(diǎn)相對應(yīng)。又如，學(xué)者們對行政法調(diào)整對象的行政行為的研究，一般從行政立法、行政執(zhí)法和行政司法三個角度展開，而這三種行為的內(nèi)在線索則是國家所享有的以命令和強(qiáng)制行為為主要手段的管理方法，國家行政的觀念是這三種行為的主線（注：我國現(xiàn)在通行的行政法學(xué)教材基本上都是以此結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)而展開對行政行為的研究的。）。再如，行政法學(xué)的主要流派，控權(quán)論、管理論、平衡論，其對行政的本質(zhì)和待解決問題的認(rèn)知，雖然側(cè)重點(diǎn)和價值取向不同，也都是在國家行政的框架內(nèi)，闡述自己的觀點(diǎn)和解決問題方案。無論是注重行政效率，還是強(qiáng)制控制行政權(quán)，或是兼顧二者，它們的理論預(yù)設(shè)和體系的展開，都是根據(jù)國家行政的要素的問題，帶著國家行政這幅眼鏡，在側(cè)重保障國家的行政權(quán)與控制國家行政權(quán)的不同重心上去認(rèn)知、解決問題。

法律具有時代的精神，它是一定時代精神的反映。20世紀(jì)初葉，公共事務(wù)的增加，市場失靈的影響，強(qiáng)化了國家行政的觀念，強(qiáng)化了行政主體唯一性和行政權(quán)優(yōu)越性的觀念。這種強(qiáng)化，符合行政國時期公共事務(wù)增多對國家職能擴(kuò)張的需要，因而，以國家行政為基石的行政法范式，也具有時代的合理性。但是，我們不應(yīng)該將一定時期的實然現(xiàn)象，當(dāng)成所有時期的應(yīng)然現(xiàn)象。對把國家行政觀念下的行政特點(diǎn)和行政法觀念當(dāng)成一種無可置疑的所有時代“應(yīng)然”現(xiàn)象的本質(zhì)主義態(tài)度，我們應(yīng)該抱有足夠的警惕，因為，我們不能夠用觀念剪裁現(xiàn)實，恰恰相反，是現(xiàn)實決定了我們的觀念。

二、公共行政的興起與行政法范式的轉(zhuǎn)型

（一）公共行政的興起

自20世紀(jì)60年代起，“政府失靈”使人們開始懷疑行政國家控制全部社會公共事務(wù)的有效性，“人們開始反思負(fù)擔(dān)過重和過分官僚化的政府是否有能力負(fù)擔(dān)指派給它的繁重的工作任務(wù)”。[8]在管理公共事務(wù)的主體和方式方面，國家行政思想所蘊(yùn)含的關(guān)于行政的兩個基本觀點(diǎn)，即國家作為管理公共事務(wù)的主體的唯一性和強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力作為實現(xiàn)公共利益的本質(zhì)手段，都在被逐漸突破。一場以部分行政權(quán)力社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革，正以方興未艾之勢席卷全球。具體表現(xiàn)為：

1.第三種組織的出現(xiàn)。所謂第三種組織，即由非政府組織和志愿者等組成的非營利性組織，它們致力于國家正式機(jī)制以外的公共目標(biāo)。它們的活動范圍介于以政府為代表的公域和以個人自由為標(biāo)志的私域之間，被稱之為第三域的范疇。自20世紀(jì)70年代以來，在英美國家，第三種組織在參與公共事務(wù)的治理和公共服務(wù)等方面的作用日漸突出，成為實現(xiàn)公共利益不可或缺的力量。[8]

2.非權(quán)力性行政方式的廣泛使用。實踐中，以淡化行政管理權(quán)力和強(qiáng)制色彩為重要特征的新的行政方式，如行政指導(dǎo)、行政合同、行政激勵等，越來越成為公共事務(wù)管理的主流方式。它們在提高行政效率，增進(jìn)行政民主，保證行政目標(biāo)實現(xiàn)過程中的公平、平等方面具有積極效果，已經(jīng)被人們廣泛采用。

3.公法向私法的逃遁。隨著行政的主體多樣化和非權(quán)力性行政方式的日漸增多，行政法的調(diào)整和調(diào)整方式也出現(xiàn)了諸多變化。行政任務(wù)從管理向服務(wù)的轉(zhuǎn)變，行政任務(wù)的部分民營化，行政方式的非權(quán)力化，救濟(jì)方式的多樣化等等，也不斷地反映到調(diào)整這些現(xiàn)象的行政法中來，概括起來，即行政法正在逐漸擴(kuò)大調(diào)整對象，變革調(diào)整方式，主要體現(xiàn)為權(quán)力色彩和強(qiáng)制功能的弱化，代之以平等和合意因素的增加。正如日本學(xué)者鹽野宏指出的那樣，“實體法上區(qū)別公法和私法是沒有多大意義的”，行政機(jī)關(guān)的調(diào)整公共事務(wù)管理的法律適用和救濟(jì)方面，不是機(jī)械地適用公法的規(guī)定，而是根據(jù)問題定向，采用“提示問題式的概念”，以平等、比例、公正為原則適用公法或私法實現(xiàn)公共利益。[9](P35)日本和我國臺灣地區(qū)的學(xué)者形象地將這種現(xiàn)象稱之為“公法向私法的逃遁”。

（二）國家行政范式的困境

篇7

部門行政法與行政法之間的關(guān)系不完全是總則與分論的關(guān)系。其與部門行政管理之間的密切關(guān)系，以及以問題為核心的研究特點(diǎn)，很可能會催生出邊緣性的、多學(xué)科交融的嶄新學(xué)科。

Thisarticlediscussestherelationshipbetweenadministrativelawingeneralsenseandinspecialfields.Afterfindingoutsomemainresearchdifficultiesinthisrespect,thisarticlestrivestothinkabout,takingpolicelawasanexample,thereconstructionanddevelopmentofthespecialadministrativelaw.

【關(guān)鍵詞】部門行政法；警察法學(xué)；建構(gòu)；發(fā)展

specialadministrativelaw;policelaw;developement

一、引言

可以說，自上個世紀(jì)八十年代我國行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學(xué)教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國行政法教程》（中國政法大學(xué)出版社1988年版）也專門設(shè)有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過一個“中國部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊出版。這是建國40多年來首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國臺灣地區(qū)早期的行政法著作以及當(dāng)時蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經(jīng)考證的猜測）。但是之后，對部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學(xué)，大家自然想到的是行政法學(xué)總論部分的內(nèi)容，部門行政法無論在教學(xué)還是在研究上都被嚴(yán)重地忽視了。”

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學(xué)者分析，主要是“部門行政法不適當(dāng)?shù)貙⒅攸c(diǎn)放在對具體行政制度的描述上，……部門行政管理規(guī)則受特定時期的行政任務(wù)、政策和具體情勢的制約，不僅內(nèi)容繁復(fù)而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過時，甚至成果尚未發(fā)表就已經(jīng)過時了”。的確，從當(dāng)時的部門行政法體例和內(nèi)容看，這樣的評論還算是比較中肯的。但這只是問題的一個方面。在我看來，部門行政法不發(fā)達(dá)乃至中斷的原因，更可能是因為在當(dāng)時行政法總論部分的研究本身尚處于百廢俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實踐與立法“急場”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動（比如行政復(fù)議法、行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學(xué)者相當(dāng)大的注意力。另一方面，我們對部門行政法本質(zhì)特征的認(rèn)識必然也會受到當(dāng)時的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學(xué)做有效的、有建設(shè)性的劃分，在實際發(fā)展與演進(jìn)過程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學(xué)”。

只是到了近些年來，對部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對行政法總論的研究已經(jīng)取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關(guān)系。行政法理論的進(jìn)一步深化，必然要觸及到部門行政法領(lǐng)域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領(lǐng)域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學(xué)術(shù)的積累和行政法總體板塊逐一被學(xué)者較為深入地研究之后，學(xué)術(shù)拓荒者也必然會把研究的觸角進(jìn)一步延伸到尚未開發(fā)的、充滿學(xué)術(shù)誘惑的特定行政領(lǐng)域。可以預(yù)計，部門行政法的研究肯定會成為今后行政法理論研究關(guān)注的熱點(diǎn)和新的理論增長點(diǎn)。

盡管現(xiàn)在已經(jīng)有不少的學(xué)者都認(rèn)識到這一點(diǎn)，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領(lǐng)域的教學(xué)科研單位（或者管理部門）的學(xué)者（或者學(xué)者型領(lǐng)導(dǎo)）也變得異常活躍，但是，不無遺憾的是，迄今為止，我們還沒有見到過一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學(xué)教科書為例，我們還沒有出現(xiàn)一本為方方面面所公認(rèn)和接受的成熟樣本。面對如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會這樣？行政法與部門行政法之間的關(guān)系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應(yīng)當(dāng)具備什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和條件？

另一方面，部門領(lǐng)域的行政實踐卻沒有因為理論的滯后而駐足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進(jìn)著，實踐部門為解決具體問題而推出的各種改革舉措，可以說是層出不窮、姿態(tài)萬千，部門行政法的立法活動也極其頻繁，且成果豐碩。當(dāng)然，缺少與理論相得益彰的實踐，其中也必然會存在不少的問題。這種理論現(xiàn)狀與實踐預(yù)期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進(jìn)的迫切性。

為了使本文的研究不會過于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個案，盡管由此得出的研究結(jié)論或許會冒“過度概化”（overgeneralization）的危險，但是，我還是希望通過它建立起來一個部門行政法研究的基本范式，用來作為觀察和理解特定行政領(lǐng)域法律問題的指導(dǎo)性模型和思考進(jìn)路；并且我還相信，這對其他部門行政法的發(fā)展與建構(gòu)也肯定會有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應(yīng)當(dāng)是怎樣的關(guān)系，通過以警察法學(xué)（policelaw）為實例分析，挑戰(zhàn)當(dāng)前學(xué)術(shù)界在這個問題上已經(jīng)形成的一種通說，也就是部門行政法是對普通行政法的細(xì)致化、具體化，是總論與分論的關(guān)系。然后，我會思考部門行政法為何不發(fā)達(dá)？到底在研究上存在著什么樣的問題和困難，極具鮮明個性的部門行政法應(yīng)當(dāng)具有什么樣的品質(zhì)？同樣，為了解釋清楚這些問題，我也會更多地借助對警察法學(xué)的分析進(jìn)路與方法來盡力展現(xiàn)我的觀點(diǎn)。

二、普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particularadministrativelaw），這個概念似乎只存在于大陸法國家的行政法之中，這很可能跟德國的公法發(fā)展歷程有著密切關(guān)系，（日本和我國的行政法都受到德國法的強(qiáng)烈影響）。普通法國家的行政法由于是以實用主義為基點(diǎn)，完全建立在法院的判例基礎(chǔ)之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當(dāng)程序要求）來調(diào)整各個行政領(lǐng)域的具體法律問題，所以在行政法的教科書中一般沒有類似大陸法的部門行政法概念，但有集中研究某個特定行政領(lǐng)域法律問題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學(xué)者們對部門行政法的認(rèn)識角度會有不同，所以在怎么劃分部門行政法問題上也會存在差異。但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究價值，反而說明了多層面、多視角研究的重要性和必要性。或許從這個意義上講，給部門行政法下一個普適的定義是沒有多少意義的。因為每個學(xué)者關(guān)注的行政領(lǐng)域以及對這些領(lǐng)域的劃定很可能是不同的。可是，至少有一點(diǎn)是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關(guān)系，是一般與特殊的關(guān)系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關(guān)系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權(quán)流程中的一個或幾個環(huán)節(jié)。

按照通說，行政法是研究各個行政領(lǐng)域（比如警察、工商管理、稅務(wù)、海關(guān)等）的共性問題，其原理和原則應(yīng)當(dāng)能夠適用于解決各個行政領(lǐng)域同類行政法問題。部門行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和，是研究個性問題。這樣的論斷大體上不錯，但是，如果僅僅停留在這樣的認(rèn)識上，顯然不夠細(xì)膩，不夠精細(xì)，也不夠準(zhǔn)確。在我看來，普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系應(yīng)該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學(xué)與行政法的關(guān)系作為一個個案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點(diǎn)看，它們之間的關(guān)系也決不是簡單的細(xì)致化、專門化的單向作用問題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學(xué)）在很多特殊領(lǐng)域、很多特定問題上都具有原創(chuàng)性，并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學(xué)科的融合與整合，進(jìn)而發(fā)展成為一個邊緣性的、嶄新的學(xué)科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國家職能最初主要限于維護(hù)社會秩序，所以很自然地會對警察權(quán)的行使與控制予以特別的關(guān)注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當(dāng)中。陳新民博士在研究德國公法的發(fā)展時也指出：“正如同任何法學(xué)學(xué)科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功。”由各論到總論，是行政法的一個粗略的歷史發(fā)展進(jìn)路，也是行政法研究方法的一個質(zhì)變。正是由于理論結(jié)構(gòu)的自我完結(jié)性進(jìn)一步提高，以及研究范疇與方法的進(jìn)一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實在法意義上的法典，仍然催生了作為獨(dú)立學(xué)科的行政法學(xué)。

但是，在隨后的發(fā)展演進(jìn)過程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對部分行政法施加了越來越大的影響力，兩者的關(guān)系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔谩⑾嗷ビ绊憽⑾嗷ゼな帯Ｒ环矫妫l(fā)生在部門領(lǐng)域的行政實踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對實踐的變化與需求感覺也最為敏銳，從行政實踐中提煉出來的實證性研究成果，會為行政法學(xué)總論的存在方式進(jìn)行檢查、反思和重構(gòu)提供難得的契機(jī)。另一方面，受部門利益驅(qū)動，以及微觀視野的局限，部門行政法在發(fā)展之中或許會發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導(dǎo)引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡(luò)，是對學(xué)科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對主流運(yùn)動趨勢的簡約概括。我決不否認(rèn)，在每一個歷史演進(jìn)的過程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會存在微觀的雙向交流式的互動、互進(jìn)。但這并不影響上述認(rèn)識的基本“真實性”與基本價值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應(yīng)用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國學(xué)者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個領(lǐng)域中抽象出的一般學(xué)說。特別行政法中某些領(lǐng)域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體。”換句話說，就是在部門行政法的特殊領(lǐng)域、具體層面上，很可能會出現(xiàn)若干個頗具獨(dú)立品格、自我完結(jié)的微觀體系，與部門行政法之間又構(gòu)成上下階位、種屬關(guān)系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術(shù)防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經(jīng)形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結(jié)構(gòu)，形成了一個個相對獨(dú)立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經(jīng)緊緊地與它們各自的行政領(lǐng)域知識貼在一起，凝結(jié)為“血與肉”的關(guān)系。當(dāng)然，它們關(guān)注的仍然是法律問題，而不是其他。

以安全技術(shù)防范法為例，中國人民公安大學(xué)正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經(jīng)過初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結(jié)構(gòu)如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對成熟，大致能夠反映公安機(jī)關(guān)技防工作改革的趨勢與現(xiàn)狀。當(dāng)我們著手“豐滿”、勾勒各個章節(jié)的內(nèi)容的時候，就會霍然發(fā)覺，盡管有些問題的闡述必然會援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對技防執(zhí)法的深切體認(rèn)。安全技術(shù)防范法已經(jīng)開始與行政法“輕輕地?fù)]手”道別，邁向一個自給自足的體系。

（三）學(xué)科的移動：多視角的融合與整合

我更想說的是，在部門行政法的研究過程中，很可能會發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學(xué)科移動，我們還是以警察法為個案進(jìn)行分析。

警察法，更多時候是等同于警察行政法（policeadministrativelaw），是后者的一種簡稱。比如，在德國，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實務(wù)之核心。再比如，日本學(xué)者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來研究警察問題。我國臺灣地區(qū)學(xué)者邱華君也認(rèn)為，實質(zhì)或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。不過，下這樣的論斷似乎還為時尚早。

其實，當(dāng)我們深入到具體的警察法著述進(jìn)行分析時，卻會發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權(quán)或者警察作用問題的具體展開過程中，都會出現(xiàn)研究向其他學(xué)科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動。這種自覺或不自覺的移動本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說明這個現(xiàn)象，我們將英國和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點(diǎn)是共同的：

第一，警察權(quán)或者警察作用無疑是研究的核心問題。尤其顯著的是ButterworthPoliceLaw，可以說是對警察領(lǐng)域的主要警察職權(quán)的“總盤點(diǎn)”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權(quán)的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領(lǐng)域的警察法問題，尤其是那些很重要的、經(jīng)常適用的或者極其具有強(qiáng)制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”。或許這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對警察組織法都給予了足夠的關(guān)注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎(chǔ)上發(fā)生了一定的、必要的移動與延展，出現(xiàn)了一種與其他學(xué)科的適當(dāng)、有機(jī)的融合傾向。英國不存在行政法的總論與各論之說，在警察法的研究上很自然的是采取了實用主義的態(tài)度，圍繞警察權(quán)進(jìn)行總括的研究，而且，警察權(quán)多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說的多學(xué)科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國、日本和我國臺灣地區(qū)，警察法的著述中也會出現(xiàn)上述移動，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務(wù)”，這實際上相當(dāng)于我們大陸地區(qū)刑事偵查學(xué)研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實施的路徑絕對不是說將行政法、刑事訴訟法等學(xué)科的簡單相加，我們的研究應(yīng)該是針對警察法的實際問題（無論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進(jìn)路，很可能會發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個多學(xué)科交叉的邊緣性學(xué)科。

盡管歸納式的推理很可能會犯過于泛化的臆斷的錯誤，但是，我仍然覺得，部門行政法的深入研究，很可能會突破行政法研究的范疇，變成為對特殊行政法領(lǐng)域法律現(xiàn)象的多個法學(xué)學(xué)科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進(jìn)一步的發(fā)展，甚至很可能會出現(xiàn)一種多角度、多學(xué)科的融合，進(jìn)而產(chǎn)生出一個獨(dú)立的邊緣性的學(xué)科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實踐中發(fā)生的具體問題，要想對特定行政領(lǐng)域的一個法律現(xiàn)象或問題進(jìn)行透徹、全面的研究，就必然會牽涉到多學(xué)科問題，比如，交通肇始問題，其中事故認(rèn)定以及對機(jī)動車管理等涉及行政法問題，如果構(gòu)成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎栴}，而有關(guān)賠償問題又屬于民法調(diào)整的范圍，所以，立體地、多學(xué)科、多視角地去研究、分析更加有助于問題的全方位解決。如果仍然從單一學(xué)科的角度去研究，可能會顯得過分單薄、又不能真正解決問題。因此，在微觀層面上的實踐發(fā)展或許內(nèi)在地就需求多學(xué)科、多視角的整合性研究，當(dāng)然，是與要解決的具體問題有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的學(xué)科之間的合作。

其次，因為特定行政領(lǐng)域的法現(xiàn)象已經(jīng)非常微觀、具體，進(jìn)行整合性的研究，這在單一領(lǐng)域內(nèi)、在具體問題上做起來也相對比較容易一些。

三、當(dāng)前部門行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻(xiàn)分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究傾向與趣味：

一是對行政法的簡單翻版。無論在研究體例與結(jié)構(gòu)上，還是研究內(nèi)容上基本上與行政法學(xué)雷同，只是將“行政機(jī)關(guān)”更改為“公安機(jī)關(guān)”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復(fù)議”。在局部領(lǐng)域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實際上使部門行政法的價值大打折扣，使后者似乎可有可無。

二是與治安管理學(xué)趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺。德國學(xué)者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學(xué)屬特別行政法學(xué)，其在學(xué)術(shù)研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實務(wù)之核心。”閱后很可能讓人起疑的是：“警察學(xué)”能算是特別行政法學(xué)的研究范疇嗎？在我看來，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來”的隨手之筆，的的確確是因為部門行政法與部門管理學(xué)之間的關(guān)系實在太密切了。但是，我們?nèi)匀灰^(qū)分兩個學(xué)科不同的研究對象、范疇與角度，進(jìn)而在研究結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上有所側(cè)重、有所區(qū)別。在學(xué)科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實際上也反映了兩個學(xué)科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問題（尤其是在學(xué)科發(fā)展的起步階段）其實不奇怪。部門行政法本來就是游離在部門行政管理學(xué)與行政法學(xué)之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實際上也反映了這門學(xué)科發(fā)展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說，迄今為止，對部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒有見到一本相對成熟、實而不空且較為別致的有關(guān)具體行政領(lǐng)域的部門行政法學(xué)著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識，必須對部門行政管理中存在的主要問題、現(xiàn)實對策以及發(fā)展改革趨勢，還有西方國家相應(yīng)的法律制度和管理模式有一個比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務(wù)改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，就無法很好地理解和把握警察權(quán)、警察任務(wù)和目的；不了解安全技術(shù)防范的基本管理模式、技術(shù)進(jìn)路、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及法制建設(shè)等，就不可能對安全技術(shù)防范法有一個完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實現(xiàn)一種質(zhì)的轉(zhuǎn)變，由純粹法學(xué)研究范疇向管理學(xué)、法學(xué)等多種學(xué)科有機(jī)交融之中突出法律問題的處理路徑的轉(zhuǎn)變。而這對于只注重、或者過分關(guān)注行政法一般原理和問題、缺少特定行政領(lǐng)域管理知識的學(xué)者來說，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會遇到部門行政法與部門行政管理學(xué)之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問題。因為在法治社會中，如何行政管理無疑都必須依法進(jìn)行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯節(jié)的情況。這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個比較棘手的問題。比如，我們在探討安全防范法教材建設(shè)的過程中，有的學(xué)者不無擔(dān)憂，“安全技術(shù)防范管理也都涉及到這些內(nèi)容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學(xué)科示范是行政法與行政管理學(xué)，兩者無論在學(xué)科結(jié)構(gòu)還是研究內(nèi)容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學(xué)科研究與關(guān)注的范疇與問題的不同，以及學(xué)科之間的魅力。我們大體上可以這么說，行政管理學(xué)關(guān)注的是行政效率、成本與效益之間的關(guān)系，行政法學(xué)關(guān)注的是對行政權(quán)力的控制與規(guī)范問題。

第三，對結(jié)構(gòu)體例的摸索，是頗具開創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國家的文獻(xiàn)之中，專門以警察法（policelaw）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即ButterworthPoliceLaw。德國和日本的文獻(xiàn)中，有一些這方面的著作，但是，因為語言的問題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關(guān)注的是中國（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實際問題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調(diào)整的行政關(guān)系的增繁多涉、變化萬千，隨著由共性問題向個性問題、抽象問題到具體問題的延展，這種現(xiàn)象也必然會越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動之中，在很多行政領(lǐng)域、行政關(guān)系和行政方法上還沒有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領(lǐng)域的有關(guān)案例、數(shù)據(jù)以及實踐問題，甚至是關(guān)于改革措施和實施經(jīng)驗等材料，這也會制約對部門行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實證材料。而在特定行政領(lǐng)域的研究中，這種選擇自由相對就極其狹窄。“巧婦尚且難為無米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個自我完結(jié)的小群體，與部門行政法之間又構(gòu)成了類似于總論和分論、一般與特殊的關(guān)系，那么，怎么在體例結(jié)構(gòu)、研究范疇和具體內(nèi)容上處理這些關(guān)系呢？這就像“法律上的箭豬”（legalporcupine,借用deSmith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進(jìn)路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結(jié)構(gòu)體例與研究內(nèi)容是否具有強(qiáng)烈的特色，是否足以“自立門戶”。當(dāng)然，這可能只是形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無疑應(yīng)當(dāng)是能夠貼切地、能動地反映部門行政領(lǐng)域的發(fā)展，能夠“與時俱進(jìn)”。

對部門行政法的研究過程，實際上就是對其特性的探索、挖掘與拓展的學(xué)術(shù)努力，是努力勾畫、表現(xiàn)與張揚(yáng)其個性的過程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實現(xiàn)自我的價值。

那么，警察法呢？經(jīng)過多年的學(xué)術(shù)努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個對警察法體例結(jié)構(gòu)的初步設(shè)想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經(jīng)與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點(diǎn)警察法所應(yīng)有的韻味，在這個意義上，我們可以說它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側(cè)重行政法的研究范疇，不同于英國警察法ButterworthPoliceLaw以警察權(quán)限以及日常處理的法律事務(wù)為主線的體例結(jié)構(gòu)。但是，在特定領(lǐng)域的警察法問題、警察權(quán)等問題的研究上，肯定會出現(xiàn)一定的移動與延展。

我寄希望于特定領(lǐng)域的警察法問題的研究上，能夠?qū)崿F(xiàn)向多學(xué)科融合的真正意義上的警察法學(xué)過渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機(jī)勃勃的一躍，但同時也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進(jìn)。我們怎么去處理內(nèi)容紛繁、姿態(tài)萬千的具體領(lǐng)域規(guī)范呢？應(yīng)該用什么樣的條理與線索來梳理這些龐雜的內(nèi)容和問題呢？在研究中怎么去有機(jī)地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問題，就會讓我們再一次感到部門行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語）。

六、簡短的結(jié)語

可以預(yù)計，在未來的若干年中，部門行政法勢必會成為強(qiáng)烈吸引行政法學(xué)者的新的理論增長點(diǎn)。然而，其與部門行政管理之間的內(nèi)在親和性，以及后者的高度技術(shù)性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會使得行政法學(xué)者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨(dú)厚的研究條件的學(xué)者謀求“獨(dú)占”或者“自治領(lǐng)地”，而是意在提醒我們更加關(guān)注部門行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進(jìn)軍號角。我們可以滿懷希望地說，經(jīng)過我們大家的共同努力，我們肯定會“迎來又一個春天”。

【注釋】

[①]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第33頁。

[②]張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第33－34頁。

[③]一個例子就是《道路交通安全法》第73條對事故認(rèn)定的立法變革是否妥當(dāng)，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問題及其批判，參見余凌云：《對<道路交通安全法>第73條的評論與落實》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④]可以說，德國的公法（publiclaw）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀(jì)開始，德國出版了許多關(guān)于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當(dāng)時的公法學(xué)研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來的警察權(quán)的進(jìn)一步分解、行政學(xué)的興起以及行政法學(xué)的逐步形成過程中，才出現(xiàn)了行政學(xué)與行政法學(xué)之間的學(xué)科劃分，以及行政法學(xué)中的總論與分論之說。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第118頁以下。

[⑤]比如，在一些很權(quán)威的行政法教科書中，像AdministrativeLaw（byH.W.R.Wade&C.F.Forsyth,ClarendonPress,1994)、AdministrativeLaw（byP.P.Craig,Sweet&Maxwell,2003）、AnIntroductiontoAdministrativeLaw（byPeterCane,Oxford.ClarendonPress,1996）、AdministrativeLaw:LegalChallengestoOfficialAction（byCarlEmery,London.Sweet&Maxwell,1999），都沒有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機(jī)關(guān)與職能”（authoritiesandfunctions）中設(shè)一章談了警察問題，但也是從組織機(jī)構(gòu)意義上的介紹。Cf.H.W.R.Wade&C.F.Forsyth,op.Cit.,pp.148-160；斯特勞斯在《美國行政法導(dǎo)論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問題，包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（healthandsafetyregulation）、土地（lands）、移民、驅(qū)逐（immigration,deportation）、稅收（taxesandexcises）等。Cf.PeterL.Strauss,AnIntroductiontoAdministrativeJusticeintheUnitedStates,CarolinaAcademicPress,1989,pp.103-133.

[⑥]目前專門從宏觀層面對部門行政法進(jìn)行總體研究的著述主要有兩部：一個是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國人民大學(xué)出版社2000年版）；另一個是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問題研究》（北京大學(xué)出版社2005年版）。兩本書對部門行政法如何劃分在認(rèn)識上和方法上都有很大的不同。

[⑦]參見，孟鴻志對以行政法典為劃分標(biāo)準(zhǔn)的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調(diào)整對象》，載《中國法學(xué)》2001年第5期。在我看來，按照行政權(quán)的運(yùn)行流程或者行政法教科書各個組成部分梳理出來的諸如行政組織法、行政編制法、公務(wù)員法、行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學(xué)課程的設(shè)置也不能成為部門行政法的劃分依據(jù)。

[⑧]辛格（MahendraP.Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個個別的行為相聯(lián)的法律來調(diào)整。從某種程度上說，如果這些法律沒有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為。”Cf.MahendraP.Singh,GermanAdministrativeLaw:inCommonLawPerspective,Springer-VerlagBerlinHeidelberg,1985,p.2.

[⑨]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第123頁。

[⑩]宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。

[11]【德】平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第3－4頁。我國臺灣學(xué)者陳敏也認(rèn)為：“通常各種特別行政法之領(lǐng)域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學(xué)討論上，亦成為獨(dú)立之學(xué)科。”參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1998年版，第28頁。但是，在我看來，后一種表述似乎過于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關(guān)于其中各章節(jié)的詳細(xì)內(nèi)容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術(shù)防范報警服務(wù)業(yè)立法研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第1－172頁。

[13]【德】HeinrichScholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁以下

[14]邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁。

[15]這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學(xué)者否定警察法為一門學(xué)科的詬病之所在。

[16]Scholler/schloer：《德國警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F.Muller、登文書局1995年版，第21頁。

篇8

相對人行為法行為的行政法地位的研究理論并不多，這主要是與學(xué)者的研究態(tài)度有關(guān)，有些專家學(xué)者并不認(rèn)為這項研究有任何意義，因此也就沒有投入更多的精力去研究。在行政法學(xué)領(lǐng)域，大多數(shù)學(xué)者都針對行政行為進(jìn)行研究，而對相對人行政法行為研究的學(xué)者卻寥寥無幾。我國很多有關(guān)相對人的研究通常只是針對其違法行為進(jìn)行的論述，所做的研究并不系統(tǒng)。而對其真正的研究應(yīng)該從《行政法學(xué)原理》一書出版之后，該書中對相對人行為進(jìn)行了非常明確的定義分析，讓很多學(xué)者都明確了其概念，自此又出版了很多學(xué)術(shù)論著，對相對人行為進(jìn)行了進(jìn)一步的探討，至此有很多學(xué)者提出應(yīng)該將此理論作為行政法學(xué)研究重點(diǎn)。近些年來，也有很多的相關(guān)書籍，從各個角度對相對人行為進(jìn)行了分析，進(jìn)而為相對人行為的研究奠定了理論基礎(chǔ)。雖然目前我國已經(jīng)有很多的論著提及到了相對人行為概念，也有更多的學(xué)者開始關(guān)注這個理論，但是因為這一理論包含的內(nèi)容非常多，書本中的一個章節(jié)無法全部容納進(jìn)入，所以很多出版的書籍對此研究都不夠深入，也有很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該對其進(jìn)行更深入更詳細(xì)的研究。在出版的《行政行為新理念》一書中，認(rèn)為應(yīng)該將相對人行為納入到法治化的軌道，從這一理論中我們應(yīng)該旗幟鮮明的看出作者的觀點(diǎn)，雖然有很多學(xué)者并沒有如此鮮明的表達(dá)出自己的觀點(diǎn)，但是在觀點(diǎn)中都滲透了相對人行政法的內(nèi)容。不僅僅是我國的對此理論研究比較少，國外研究也不多，國外學(xué)者研究初期主要針對的是行政權(quán)力以及行為進(jìn)行研究，而后這種研究受到了嚴(yán)厲的批判，但是盡管如此學(xué)者也沒有真正的關(guān)注到這一理論，而后德國、日本等國家開始對此進(jìn)行了研究，有些理論研究成果獲得了較大的影響。

2相對人行政法行為的定位

相對人行政法作為非常重要的法律概念，同時也是行政法行為體系中不可缺少的構(gòu)成部分，之所以這樣說，主要是因為以下幾點(diǎn)：

2.1行政法目標(biāo)

要求行政法立法最終要實現(xiàn)的目標(biāo)就是使公共集體利益與個人的利益盡可能的統(tǒng)一，不出現(xiàn)嚴(yán)重的矛盾，二者的和諧統(tǒng)一是促進(jìn)社會和諧發(fā)展的保證，這也正是行政法的初衷。但是要想真正的實現(xiàn)目標(biāo)，在實踐中，既要應(yīng)用在“保權(quán)”的理論，也要應(yīng)用到“控權(quán)”的理論，這兩個理論有一個共同點(diǎn)，就是都涉及到了相對人理論。而這里提及的“保權(quán)”其主要的功能就是能夠讓行政權(quán)力得以正常的發(fā)揮出來，雖然行政權(quán)力可以通過行政手段強(qiáng)制完成，但是所取得的效果并不理想，在通常情況下，實現(xiàn)行政權(quán)力主要是依靠兩種方法，第一是人消極配合，而另一種是人積極的參與。一般情況下，相對人都是選擇后者，以使公共權(quán)力真正正常運(yùn)行。而這里提及的“控權(quán)”主要是指控制權(quán)利在行駛的過程中，出現(xiàn)了很多不合法的行為，盡管立法機(jī)關(guān)在事情發(fā)生的整個過程中都進(jìn)行了控制，但是依然存在著很多不合法的行為。

2.2相對人行政法行為是行政法行為體系的重要組成部分

我國法律系統(tǒng)包含著兩大體系，一個是權(quán)利系統(tǒng)，另一個是義務(wù)系統(tǒng)。權(quán)利和義務(wù)在任何時候都必須是統(tǒng)一的，換句話說，權(quán)利加上義務(wù)就是我們常說的法行為。我們都同時使用者權(quán)利、履行著義務(wù)。從法律角度來看，權(quán)利和義務(wù)是人們在日常生活中實現(xiàn)法行為的有效途徑。在法律中它的主要任務(wù)就是規(guī)制行為。這個對象的存在奠定了法學(xué)研究和理論的基本基礎(chǔ)，也確定了他們的基本方向。在明確了上述問題以后，人們將法行為作為法學(xué)理論的重點(diǎn)進(jìn)行研究也就沒什么可質(zhì)疑的了。為此，筆者總結(jié)了如下原因：對于行政法目標(biāo)的相關(guān)要求將公益利益與私人利益有機(jī)統(tǒng)一起來、將二者的關(guān)系不斷平衡是行政法的主要目標(biāo)所在。這個目標(biāo)的實現(xiàn)是要一定基礎(chǔ)的，首先必須保證“保權(quán)”和“控權(quán)”雙向并用，二者決不可脫離相對人行政法行為單獨(dú)使用。在此，相對人需要做到兩點(diǎn)：一是通過自身的能力來配合行為接受公共權(quán)力的使用，為其開辟一條新路，不受其他不相關(guān)事務(wù)的阻礙；二是利用用自身行為積極參加相應(yīng)的組織，以此加大公共權(quán)力的整體力量，促進(jìn)公共權(quán)力的發(fā)展的壯大。相對人行政法行為提高地位的必要性行政法律關(guān)系體系包含兩大重要分支，一個是行政主體體系，另一個是行政相對人體系。這兩個分支是相輔相成、密不可分的。行政權(quán)力在其它各個方面的要求行政程序的主要要求表現(xiàn)在兩個方面，一個是行政程序的雙方性，另一個是行政程序的可接受性。這兩個方面在行政程序中占據(jù)著不可替代的地位。必須加大對其的重視，并且得出相應(yīng)的要求方案。相對人行政法行為必須在行政法中提升地位，只有提升了地位才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，所以，我們應(yīng)該充分的重視相對人行政法行為這個問題。事實上，我們用發(fā)展的眼光是可以看出相對人行政法行為在行政法地位中提升地位后的益處的，一方面，相對人行政法行為可以得到應(yīng)有的完善，使得人們在未來的歲月里再次面對這種問題時可以依賴法律的保障和維護(hù)。另一方面，這也是我國法律系統(tǒng)不斷完善的一個重要舉措。我國法律系統(tǒng)并不是一個完善的系統(tǒng)。在許多方面還要大力完善。并且，任何事物都是不斷變化發(fā)展的，法律也不例外。相對人行政法行為在自我完善的同時，也成功的為我國法律的完善做了重要貢獻(xiàn)。

3結(jié)論

篇9

(一)經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)分的誤區(qū)

為什么經(jīng)濟(jì)法與行政法不能清楚的區(qū)分開?這里面的癥結(jié)在哪里,作者認(rèn)為主要有以下幾點(diǎn):

1.傳統(tǒng)與現(xiàn)實的交叉論證。傳統(tǒng)法理認(rèn)為法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有獨(dú)立的調(diào)整對象,并以此為標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)一個國家的法律體系。隨著社會的發(fā)展,市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè),經(jīng)濟(jì)立法日益增多,經(jīng)濟(jì)立法理念逐漸得到發(fā)展,私法中的平等、自治觀念受到人們的青睞并被公法所吸收(當(dāng)然也出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象)。學(xué)者們?yōu)檎撟C這些現(xiàn)象的重要性、劃時代性,千方百計要給它們在傳統(tǒng)的法律體系中謀求一席之地。為此,學(xué)者們千方百計地論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立地位,殊不知這已是不同語境下的法律現(xiàn)象。首先是經(jīng)濟(jì)法與民法進(jìn)行論戰(zhàn),但隨著《民法通則》的出臺,經(jīng)濟(jì)法學(xué)者們不戰(zhàn)而退,縮小自己調(diào)整對象的范圍,把它定位于經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系,這樣又引發(fā)了經(jīng)濟(jì)法和行政法的論爭。為了給自己的論證增加法理支持,人們開始對法律調(diào)整的對象進(jìn)行改造,如有學(xué)者提出“按社會活動的領(lǐng)域和法律調(diào)整的宗旨來劃分法律部門”。那么我們要問:如果提出一種新的標(biāo)準(zhǔn)論證經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性,我們可以說經(jīng)濟(jì)法是獨(dú)立的法律部門,但這種獨(dú)立的法律部門與行政法的獨(dú)立是兩種性質(zhì)的獨(dú)立,在此基礎(chǔ)上論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分是沒有意義的。

2.對現(xiàn)代行政法了解的缺乏。很多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者在論證經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分時,明顯地表現(xiàn)是對行政法了解的缺乏,當(dāng)然這也有行政法學(xué)者的原因。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對行政法理論的了解還是停留在傳統(tǒng)的理論上,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,行政法自身也在不斷地進(jìn)行調(diào)整和變化,其中最為明顯的一點(diǎn)就是行政法理論的發(fā)展。隨著行政法理論的發(fā)展,行政法的調(diào)整手段也在發(fā)生著變化,已從傳統(tǒng)的以命令、強(qiáng)制為主轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接調(diào)整方法的運(yùn)用。由于我國現(xiàn)代行政法研究較晚,因此行政法學(xué)者大多只注重對總論部分的研究和論證,表現(xiàn)在我國現(xiàn)有的行政法教科書中幾乎只涉及到總論部分的闡述,對分論部分的研究極為薄弱,部門行政法學(xué)與一般行政法學(xué)相比極不發(fā)達(dá)。的確,部門行政法的研究比較弱,但這與狹義的經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性無關(guān)。

(二)經(jīng)濟(jì)法與行政法的關(guān)系1.狹義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)行政法。我們看到,現(xiàn)在所說的狹義的經(jīng)濟(jì)法在法律性質(zhì)上即是經(jīng)濟(jì)行政法。經(jīng)濟(jì)行政法所調(diào)整的社會關(guān)系是國家行政機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)管理活動中所發(fā)生的各種社會關(guān)系(即經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系),這種管理關(guān)系大多是無償、不等價的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,并且通過特殊的意識活動如行政命令、指示、調(diào)控、計劃、指揮及監(jiān)督等方式形成,經(jīng)濟(jì)行政管理關(guān)系日益注重對被管理者權(quán)利的考慮和把握,這反映了行政關(guān)系是由兩方面構(gòu)成的:一是經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)對相對人經(jīng)濟(jì)活動的管理;二是相對人對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督,經(jīng)濟(jì)行政法從法律屬性上應(yīng)是部門行政法,即為行政法的亞部門。但我們不得不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)行政法的研究相對落后,以至有的學(xué)者稱:我們可以把經(jīng)濟(jì)法劃歸于行政法范疇,但是行政法學(xué)者對這些經(jīng)濟(jì)行政法的理解僅僅是形式化的、限于手段層面的,因為從客觀上說,行政法學(xué)者與經(jīng)濟(jì)法學(xué)者相比,在對經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)學(xué)的了解方面應(yīng)該相對欠缺,故而影響其對國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動形成深刻認(rèn)識,自然也影響經(jīng)濟(jì)立法、執(zhí)法等活動的效能。筆者并不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)者的貢獻(xiàn),也不想否認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的作用,我們想說的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者不必要把經(jīng)濟(jì)法的研究領(lǐng)域限制在狹義的范圍內(nèi),它應(yīng)有更為廣闊的研究領(lǐng)域。

2.廣義的經(jīng)濟(jì)法應(yīng)是對整個經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行綜合調(diào)整的法律。我們認(rèn)為:經(jīng)濟(jì)法規(guī)范不可以由任何一個部門法所囊括,而是散見在各個法律部門的規(guī)范中,形成了經(jīng)濟(jì)法規(guī)范的法域,這才是經(jīng)濟(jì)法的本來面目。經(jīng)濟(jì)法原本沒有必要與民法、行政法進(jìn)行區(qū)別,經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是一個廣義的概念,它應(yīng)該從國民經(jīng)濟(jì)整體、系統(tǒng)的高度研究我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象,以期待為市場經(jīng)濟(jì)體制的完善進(jìn)行理論的指導(dǎo)。而這種廣義的經(jīng)濟(jì)法就是我們所說的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究范疇,它包括經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)民法、經(jīng)濟(jì)刑法、經(jīng)濟(jì)行政法等,認(rèn)識到這一點(diǎn)對研究經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有重要的意義。

二、經(jīng)濟(jì)法和行政法區(qū)分的評析

經(jīng)濟(jì)法與行政法的區(qū)分,主要從以下幾方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整對象方面

行政法調(diào)整的對象是行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系。以行政法調(diào)整對象的范圍為標(biāo)準(zhǔn),行政法一般分為一般行政法和特殊行政法。一般行政法是對一般行政關(guān)系加以調(diào)整的法律規(guī)范總稱,如行政基本原則、行政組織法、行政程序法。現(xiàn)在的行政法教科書主要論述的是一般行政法的內(nèi)容,把它作為行政法學(xué)總論的部分;特別行政法是對特別的行政關(guān)系加以調(diào)整,如經(jīng)濟(jì)行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作為行政法學(xué)分論部分。由此而看,行政管理涉及社會生活的各方面,包括政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、衛(wèi)生、外交等。所以說行政法不調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系是不正確的。并且,隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入,發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的行政管理關(guān)系會日益增多,這是一個不容否定的事實。當(dāng)前,我國正在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革,我們需要解決的是使用什么樣的行政手段進(jìn)行經(jīng)濟(jì)管理,經(jīng)濟(jì)行政管理的“度”應(yīng)是怎樣,我們不能由一種“對經(jīng)濟(jì)全抓全管的政府”的這一極端走向“對經(jīng)濟(jì)完全不管的政府”的另一極端,從而把調(diào)整行政管理關(guān)系作為主要調(diào)整對象,把確認(rèn)和規(guī)范行政權(quán)作為主要調(diào)整功能的行政法排除在經(jīng)濟(jì)管理之外是不可想象的。

對于有的學(xué)者認(rèn)為行政法調(diào)整的是與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接聯(lián)系的組織經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也就是行政法所調(diào)整的對象不直接具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容,并以此把經(jīng)濟(jì)法和行政法分開的說法,是值得商榷的。我們需要問的是:什么是“直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”,什么又是“間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容”?直接和間接本身就是對一事物或一種社會關(guān)系而言的,如果說經(jīng)濟(jì)法調(diào)整具有直接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,而行政法調(diào)整具有間接的經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系,至少說明一點(diǎn),這些學(xué)者看到了行政法也調(diào)整具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的社會關(guān)系。

直接和間接的區(qū)別是什么呢?這里所講的“直接”或“間接”主要是從法律調(diào)整的手段而言的。隨著現(xiàn)代國家行政法功能的擴(kuò)展,“秩序國家”向“給付國家”轉(zhuǎn)型,傳統(tǒng)秩序國家觀念下的命令行政已不適合現(xiàn)代行政法功能的變革趨勢,行政法一貫奉行的單方意志性在現(xiàn)代行政法理論和實踐上都已發(fā)生動搖。

(二)調(diào)整手段方面

用傳統(tǒng)的觀點(diǎn)看待行政法的調(diào)整手段,基本上都將行政手段看作是命令與服從式的,強(qiáng)制性的和單方意志性的。而現(xiàn)實中,民主思想的激蕩,福利國家的出現(xiàn),使得現(xiàn)代行政法的功能大大突破了傳統(tǒng)的保護(hù)國家安全和獨(dú)立,維護(hù)社會公共秩序以及確保財政收入的消極行政作用,而向積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方面,以及社會保障、公共義務(wù)的供給,資金補(bǔ)助行政等給付行政的方面擴(kuò)展。行政調(diào)整手段由以前的行政主體與相對人之間不平等的地位已向平等協(xié)商的方向延伸。在行政法理論與實踐中出現(xiàn)了行政指導(dǎo)、行政合同、行政事實行為等現(xiàn)象。這些非直接權(quán)力性的行政手段的出現(xiàn)是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商、民主精神發(fā)展的結(jié)果,也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中對市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補(bǔ)救方法,它是傳統(tǒng)意義上行政職權(quán)行為無法替代的。這些行政行為引起的法律關(guān)系將成為現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要社會關(guān)系內(nèi)容。同時,這些調(diào)整手段也是國家調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系時無法回避的手段。如果沒有認(rèn)識到這一現(xiàn)象,而簡單的認(rèn)為行政法制調(diào)整手段是命令與服從,是直接的行政命令方式,從而把行政法與經(jīng)濟(jì)法簡單的區(qū)分開來,這是很幼稚的。

此外,我們還需要考慮一個問題:具備獨(dú)特的調(diào)整方法是否應(yīng)是劃分獨(dú)立法律部門的一個標(biāo)準(zhǔn)?從法律層面上來講,調(diào)整方法只有民事、行政、刑事三種,當(dāng)代的法律實踐還未催生出其他的調(diào)整方法。因此用調(diào)整方法來劃分法律部門是不科學(xué)的,即便是以此為標(biāo)準(zhǔn),也不能把經(jīng)濟(jì)法和行政法完全區(qū)分開來。

(三)主體方面

對于經(jīng)濟(jì)法主體是否包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的問題,目前學(xué)界尚未達(dá)成共識。有的學(xué)者認(rèn)為:人為地賦予國家不同于行政管理者的經(jīng)濟(jì)管理者的身份缺乏法律依據(jù),毫無實際意義,且更易造成權(quán)力膨脹和權(quán)力運(yùn)作的矛盾。法理學(xué)認(rèn)為:我國法律關(guān)系的主體主要包括自然人、集體主體、國家和其他的社會構(gòu)成。其中,國家機(jī)關(guān),包括國家的權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)等,它們在其職權(quán)范圍內(nèi)活動,能構(gòu)成為憲法關(guān)系、行政法關(guān)系、訴訟法關(guān)系等多種法律關(guān)系的主體……由此可見,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān),而行政法的主體只有行政機(jī)關(guān)是缺少法理學(xué)支撐的判斷。同時,我們還需要搞清楚一個問題:行政主體和行政法律關(guān)系主體是不同的。行政法律關(guān)系主體由行政主體和相對方構(gòu)成,因此行政主體是行政法律關(guān)系主體的一部分。在區(qū)分行政法和經(jīng)濟(jì)法主體時,必須在同一層面上進(jìn)行討論,即對經(jīng)濟(jì)法主體和行政法主體進(jìn)行區(qū)分,而不是經(jīng)濟(jì)法主體與行政主體的區(qū)分。如果只進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法主體和行政主體的區(qū)分,勢必將縮小行政法主體的范圍。

(四)本質(zhì)屬性方面

從現(xiàn)代意義行政法的起源來看,它產(chǎn)生于資產(chǎn)階級國家權(quán)能劃分之后行政職權(quán)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上。資產(chǎn)階級革命勝利后掌握國家政權(quán)的資產(chǎn)階級迫切要求擺脫封建專制勢力的束縛,他們提出“民主”與“法治”的口號,以建立資產(chǎn)階級的民主政治,用法律來控制政府的權(quán)力。資本主義行政法便是在這樣的歷史背景下產(chǎn)生的。因為它在當(dāng)時的目的就是為了控制政府權(quán)力的濫用,以充分保護(hù)公民權(quán)利。資本主義行政法的基礎(chǔ)理論被歸結(jié)為“控權(quán)論”。

與“控權(quán)論”對應(yīng)的另一種理論是“管理論”。“管理論”產(chǎn)生于社會主義國家,它是在無產(chǎn)階級政權(quán)徹底粉碎資本主義國家政治、經(jīng)濟(jì)體制的背景下形成的。因為社會主義國家建立后,國家迫切要解決的問題是鞏固革命成果,恢復(fù)國民經(jīng)濟(jì),建立和維持社會秩序的問題,強(qiáng)調(diào)和加強(qiáng)政府的集中管理是理所當(dāng)然的。在這個時期,人們顯然不會和不可能過多地考慮控制和制約行政權(quán)的問題,相反,人們主要關(guān)注的是如何運(yùn)用行政權(quán)去進(jìn)行管理,去高效地實現(xiàn)鞏固政權(quán)和建設(shè)國家的目標(biāo)。由此來看,單純的認(rèn)為行政法即控權(quán)之法是不科學(xué)的。我們必須用辨證的方法歷史地來看行政法的作用。

隨著各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,“控權(quán)論”和“管理論”都不能適應(yīng)社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展需要。在資本主義國家,當(dāng)自由資本主義進(jìn)入壟斷階段,資本主義自身的缺陷暴露無遺,其盲目性、滯后性的經(jīng)濟(jì)問題的出現(xiàn)又引致一系列的社會危害,如高失業(yè)率、環(huán)境污染等,管得最少的政府已不能符合時代的需要,政府這只“看得見的手”不得不積極干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活以解決日益尖銳的各種社會矛盾,于是是政府的行政權(quán)得以擴(kuò)張。與此同時,由政府主持的經(jīng)濟(jì)立法現(xiàn)象也日益增多,這種立法更加注重社會的整體效益和整體利益。社會主義國家政權(quán)鞏固后,各方面發(fā)展步入正軌,特別是經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇要求政府改變以往全方位管制的作風(fēng),要

在行政法范圍內(nèi)加強(qiáng)對行政權(quán)力的限制。比如我國改革開放后,經(jīng)濟(jì)由計劃向市場轉(zhuǎn)型,政治上也加強(qiáng)完善社會主義民義制度。在行政法上體現(xiàn)為一系列控制政府行政權(quán)力的法律規(guī)范的增加,例如《行政訴訟法》、《國家賠償法》的制定與實施。由此可見“控權(quán)論”和“管理論”相互滲透,借鑒對方的合理成分,以使自己的理論得以完善和發(fā)展。于是,一種新的行政法理論基礎(chǔ)應(yīng)運(yùn)而生并得以實踐,這就是“平衡論”。“平衡論”認(rèn)為:行政權(quán)與公民權(quán)既要受到控制,又要受到保障;公民權(quán)既要受到保護(hù),又要受到約束;行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)相互制約,又要相互平衡。“平衡論”彌補(bǔ)了“控權(quán)論”與“管理論”的缺陷,又吸收了兩者的長處。該理論貫徹于行政法的全過程,是行政立法、執(zhí)法、審判的指針,也是評價行政法的根本標(biāo)準(zhǔn)。目前,“平衡論”為大多行政法學(xué)者所贊成,并且在客觀上被各國法律實踐所證實。

三、結(jié)束語

明確經(jīng)濟(jì)法地位的確立不一定非要求證它是一個獨(dú)立的法律部門對于經(jīng)濟(jì)法的研究具有極其重要的意義。法律部門的劃分是對現(xiàn)行法律規(guī)范的概括,是屬于理論范疇的主觀意識,法律的創(chuàng)制和實用從來都是對現(xiàn)實中利益的沖突而為之。因此,法律部門的劃分不應(yīng)成為各家的“圈地運(yùn)動”,況且隨著社會的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象日益復(fù)雜。我們需要對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象進(jìn)行總體、綜合的考慮,由此可見,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的任務(wù)是極為重要的。

在當(dāng)今的學(xué)術(shù)界,對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的獨(dú)立性問題,已經(jīng)形成了共識,但是這種學(xué)科獨(dú)立性的確立工作還遠(yuǎn)未完成,這寄希望于經(jīng)濟(jì)法的基本理論方面取得突破性的進(jìn)展。在這種學(xué)科的建設(shè)時,我們一定不要囿于傳統(tǒng)的部門法的理論構(gòu)架,而應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)法自身的特點(diǎn)來進(jìn)行理論的建設(shè),否則對經(jīng)濟(jì)法的理論研究就如同走沼澤地,越陷越深。此外,對經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究應(yīng)綜合運(yùn)用法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)以及哲學(xué)等各學(xué)科的研究方法,關(guān)注時代的要求,回答時代的課題,為市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)立章建制,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法立法的修改、完善,從而推動經(jīng)濟(jì)法的實施,以完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命。

論文關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)法行政法行政經(jīng)濟(jì)法

論文摘要:經(jīng)濟(jì)法的基本理論問題一直困擾著人們。分清經(jīng)濟(jì)法與行政法的不同之處,對于明確經(jīng)濟(jì)法的地位,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法與行政法的有效實施,完成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的學(xué)科使命,具有非常重要的意義。

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篇10

17世紀(jì)中葉隨著資產(chǎn)階級革命在世界范圍內(nèi)取得勝利,各國體制陸續(xù)建立,近代意義的行政法得以產(chǎn)生和發(fā)展。總的來說,這一時期的行政法理念集中于“權(quán)力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認(rèn)為,政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務(wù)在于“(1)保護(hù)國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內(nèi)維持正義,安定秩序,使富人財產(chǎn)不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業(yè)。”②公共行政被局限于國防、外交、警察、稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽(yù)為“行政法母國”的法國,19世紀(jì)70年代以前,行政法都是以“公共權(quán)力學(xué)說”為其基本理念。

這種行政法理念是適應(yīng)當(dāng)時社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的。在18、19世紀(jì)的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產(chǎn)關(guān)系,完成了從“身份”到“契約”的轉(zhuǎn)變。人們篤信自由競爭、自動調(diào)節(jié)、自由放任的經(jīng)濟(jì)原則,要求經(jīng)濟(jì)完全按照市場自身的規(guī)律自由發(fā)展,反對國家以任何形式干預(yù)經(jīng)濟(jì)。正如古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)始祖亞當(dāng)·斯密所言,在市場的自發(fā)秩序下,政府不應(yīng)過多地干預(yù)經(jīng)濟(jì),而應(yīng)當(dāng)由市場這只看不見的手指引著去實現(xiàn)公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔(dān)當(dāng)起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權(quán)利(私有財產(chǎn)權(quán))和自由(契約自由)。

然而,自由放任的市場經(jīng)濟(jì)在19世紀(jì)末20世紀(jì)初進(jìn)入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發(fā)性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)、通貨膨脹、失業(yè)等,暴露出資本主義生產(chǎn)社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)主張通過國家干預(yù)這只“看得見的手”對社會經(jīng)濟(jì)進(jìn)行綜合性、經(jīng)常性的調(diào)節(jié)。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預(yù)社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛(wèi)生、交通、公共事業(yè)等方面的活動。在這些活動中,典型的“權(quán)力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統(tǒng)的“公共權(quán)力”標(biāo)準(zhǔn)被拋棄,而代之以“公務(wù)”觀念。根據(jù)新的標(biāo)準(zhǔn),凡是行政機(jī)關(guān)直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務(wù)活動,適用行政法。

戰(zhàn)后的資本主義國家,隨著經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和高速發(fā)展,政府不僅要面對繼續(xù)存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經(jīng)濟(jì)發(fā)展密切相關(guān)的新問題,行政職能因而進(jìn)一步得到強(qiáng)化。社會生活中,行政權(quán)的作用已經(jīng)是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對這些新的發(fā)展,即使習(xí)慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學(xué)者也不得不承認(rèn):“越來越多的服務(wù)性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養(yǎng)的兒童、醫(yī)療服務(wù)等都放在行政程序的監(jiān)護(hù)之下。人們對環(huán)境保護(hù)事務(wù)越來越關(guān)注,這已導(dǎo)致了具有更大權(quán)力的新機(jī)關(guān)的誕生。傳統(tǒng)的管理領(lǐng)域與正在不斷擴(kuò)大的社會福利和環(huán)境領(lǐng)域相比,可謂小巫見大巫了。”④的確如此,現(xiàn)當(dāng)代行政法已普遍注重構(gòu)建“實質(zhì)的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應(yīng)為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經(jīng)濟(jì)實力,增進(jìn)社會福利,全面提高人民的物質(zhì)和精神文化生活,正是現(xiàn)當(dāng)代各國行政法共同的價值追求。

二行政法的基本原則:從形式法治到實質(zhì)法治

根據(jù)古典自然法學(xué)家的設(shè)計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執(zhí)行代表民意的立法機(jī)關(guān)的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴(yán)格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規(guī)定力求細(xì)密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機(jī)械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學(xué)家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當(dāng)時是屢見不鮮的。幾乎每項有關(guān)治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復(fù)加的最小限度,在當(dāng)時被認(rèn)為是我們這個體制的基本原則。換言之,當(dāng)一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配。”⑥

隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀(jì)二三十年代,這種狀況發(fā)生了改變。資產(chǎn)階級法學(xué)家開始意識到:“由于當(dāng)代復(fù)雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)。為了有效管理經(jīng)濟(jì),三權(quán)分立的傳統(tǒng)必須放棄”⑦。昔日“議會主導(dǎo)”因而開始向“行政主導(dǎo)”轉(zhuǎn)換,行政一改過去消極被動局面,不斷強(qiáng)化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質(zhì)的法治內(nèi)涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機(jī)關(guān)制定、公布的規(guī)章、命令都可作為行政的依據(jù),甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統(tǒng)的民主、法治思想和分權(quán)理論,立法和理論上出現(xiàn)了法律保留原則⑧。(2)法律規(guī)定富有彈性,不必力求細(xì)密,授予行政以廣泛的自由裁量權(quán),使其能充分地發(fā)揮行政的效能。

積極的、實質(zhì)的依法行政原則賦予了行政機(jī)關(guān)極大的自由裁量權(quán)。在對社會進(jìn)行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權(quán)益的極大隱患,因此它必須受到嚴(yán)格的監(jiān)督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補(bǔ)充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補(bǔ)了合法性原則的不足,為監(jiān)督行政自由裁量權(quán)提供了理論上的依據(jù),而且它本身也已成為當(dāng)代“行政法治”的重要組成部分。

三行政法的內(nèi)容:多元化和民主化

現(xiàn)代行政法在內(nèi)容上緊隨時代脈搏,體現(xiàn)出多元化和民主化的趨勢。具體表現(xiàn)在:

1.政務(wù)民主和政務(wù)公開

傳統(tǒng)的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展,行政權(quán)力擴(kuò)大,人們對議會逐漸失去信任,轉(zhuǎn)而要求直接民主、直接參政,因而,現(xiàn)代行政法日益體現(xiàn)出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關(guān)系。各國行政程序法尤其是它所設(shè)立的聽證制度正是體現(xiàn)著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機(jī)會。行政程序法的主要內(nèi)容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權(quán)利。其中大量內(nèi)容體現(xiàn)政務(wù)民主之精神。政務(wù)民主的一個重要條件就是政務(wù)公開,這不僅僅是為了監(jiān)督行政而增加透明度,也是為了使行政機(jī)關(guān)更好地為公眾服務(wù)。政務(wù)公開的主要內(nèi)容包括四個方面:一是行政依據(jù)公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。

2.行政行為多元化

除了傳統(tǒng)的行政行為形式如行政處罰、行政強(qiáng)制措施外,現(xiàn)代行政法在行政行為的表現(xiàn)形式上呈現(xiàn)出多元化的趨勢。

以行政指導(dǎo)為例,行政指導(dǎo)起初主要是一種行政行為現(xiàn)象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現(xiàn)對相對人意志的尊重等特征,順應(yīng)現(xiàn)代行政法的發(fā)展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運(yùn)用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴(kuò)大而引起學(xué)術(shù)界的重視,并受到立法者的關(guān)注。

行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點(diǎn)而在現(xiàn)當(dāng)代得到廣泛應(yīng)用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應(yīng)了現(xiàn)代社會政府職能擴(kuò)張、國家對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行干預(yù)的客觀需要。采用行政合同的方式管理經(jīng)濟(jì),既能夠?qū)崿F(xiàn)國家公共行政目的,又不致破壞經(jīng)濟(jì)活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎(chǔ)。

3.多渠道救濟(jì)和多形式監(jiān)督

在行政權(quán)的行使逐漸從權(quán)力走向福利的過程中,與行政權(quán)的行使關(guān)系最為密切的是人們既要求行政機(jī)關(guān)提供積極、有效的服務(wù)和良好的福利,又要求對行政權(quán)力擴(kuò)大進(jìn)行有效的監(jiān)督,以及對行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利實施完備的法律救濟(jì)。從行政法產(chǎn)生之初直到今日,對行政行為的事后救濟(jì)都是行政法上一項非常重要的內(nèi)容。但戰(zhàn)后以來,這種事后救濟(jì)制度更有了新的發(fā)展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟(jì)機(jī)制。

(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統(tǒng)一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強(qiáng)化,社會經(jīng)濟(jì)、科技的進(jìn)一步發(fā)展,行政糾紛日益具有復(fù)雜性和專業(yè)性,由專業(yè)性行政機(jī)構(gòu)以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發(fā)揮行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)處理行政案件的優(yōu)勢。即使是在嚴(yán)格實行三權(quán)分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權(quán)的最終的控制和監(jiān)督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權(quán)和救濟(jì)的給予權(quán)交給行政機(jī)關(guān)。“盡管有三權(quán)分立的迂腐教條,向行政機(jī)關(guān)授予審判權(quán)卻一直沒有中斷過。復(fù)雜的現(xiàn)代社會需要行政機(jī)關(guān)具有司法職權(quán),使這種授權(quán)不可避免。”⑨

(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔(dān)任何責(zé)任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權(quán)”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責(zé)論失去了政治和理論依據(jù)。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現(xiàn)了過錯官員責(zé)任制度。

此后,為了使公民的合法權(quán)益得到全面的救濟(jì),基于國家責(zé)任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀(jì)20年代,行政賠償責(zé)任得到迅速發(fā)展。

(3)行政補(bǔ)償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權(quán)利缺損,因而也需要給予救濟(jì),這即是現(xiàn)代民主制國家所普遍實行的行政補(bǔ)償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補(bǔ)償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補(bǔ)償制度的產(chǎn)生是國家責(zé)任的一次重大進(jìn)步,有利于人民獲得較完全的救濟(jì)。

(4)申訴專員對行政失當(dāng)?shù)木葷?jì)。行政違法行為與行政失當(dāng)行為是兩種性質(zhì)不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟(jì)途徑和手段亦應(yīng)有所不同。但是,由于傳統(tǒng)的行政救濟(jì)主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當(dāng)行為不適合傳統(tǒng)的司法救濟(jì)途徑則是不爭的事實。隨著行政權(quán)力擴(kuò)大,行政失當(dāng)行為侵犯公民權(quán)益的情況越來越多,出現(xiàn)越來越多的對行政失當(dāng)?shù)耐对V,加強(qiáng)對行政失當(dāng)行為進(jìn)行監(jiān)控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創(chuàng)獨(dú)立的調(diào)查官員調(diào)查市民對行政失當(dāng)所作投訴的制度。這一制度于“二戰(zhàn)”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內(nèi)容雖有不同,但其共同的特點(diǎn)在于申訴專員獨(dú)立于行政機(jī)關(guān),主要針對行政失當(dāng)行為實施救濟(jì)。

四行政法的形式:成文化

在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內(nèi)容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發(fā)展進(jìn)入壟斷時期以來,隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)大,判例已愈來愈不能適應(yīng)這種變化,各國開始傾向以成文法來規(guī)范行政權(quán)的行使。“二戰(zhàn)”以后調(diào)整政府與公民關(guān)系的各種行政規(guī)范性文件更是層出不窮,呈現(xiàn)出法典化態(tài)勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。

1.加緊行政程序立法

對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀(jì)末,但將其作為行政法的核心內(nèi)容加以立法則是在戰(zhàn)后。1946年美國制定《聯(lián)邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產(chǎn)生相當(dāng)大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運(yùn)動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯(lián)邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標(biāo)準(zhǔn)草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎(chǔ)上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經(jīng)過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運(yùn)動方興未艾。

2.規(guī)范行政裁決制度

1958年,英國制定《行政裁判所與調(diào)查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟(jì)制度。美國則早在1946年《聯(lián)邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權(quán)。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設(shè)有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機(jī)關(guān)或者其上級行政機(jī)關(guān)受理不服請求的制度。如法國的行政救濟(jì)制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規(guī)范了行政申訴制度。融兩大法系特點(diǎn)于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。

3.行政訴訟和司法審查制度的成文化

可以說以保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰(zhàn)后以來,西方各主要國家都積極總結(jié)經(jīng)驗,以成文法規(guī)范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規(guī)則,也是行政訴訟的程序規(guī)則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。

4.行政賠償立法的法典化

行政賠償責(zé)任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰(zhàn)后。1946年美國頒布《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》,率先拋棄了普通法傳統(tǒng)的豁免原則。1947年,英國頒布《王權(quán)訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認(rèn)國家賠償責(zé)任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯(lián)邦、官署委員會及公務(wù)員責(zé)任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。

5.關(guān)于申訴專員的立法

對申訴專員制度,各國一般是在憲法或者其他有關(guān)行政程序的立法中加以規(guī)定。芬蘭于1919年,丹麥于1953年,挪威和新西蘭于1962年,法國于1973年,澳大利亞于1976年,在本國創(chuàng)設(shè)了相同或類似的制度。英國于1967年建立議會行政申訴專員,1973年在全國建立衛(wèi)生行政申訴專員,1975年在全國建立地方行政申訴專員。受英國立法的影響,我國香港地區(qū)于1988年頒布《申訴專員條例》,確立了香港的申訴專員制度10。世界各國各地的申訴專員制度在保障公民權(quán)利,促進(jìn)行政公平與效率方面,發(fā)揮了重要作用。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自楊小君:《二十世紀(jì)西方行政法的擴(kuò)張》,載《西北政法學(xué)院學(xué)報》1986年第2期。

②林紀(jì)東:《行政法新論》,(臺)五南圖書出版有限公司。

③(英)亞當(dāng)·斯密:《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》,商務(wù)印書館1974年版,第27頁。

④⑦⑨(美)伯納德·施瓦茨:《行政法》,徐炳譯,群眾出版社1986年版,第16、55頁。

⑤城仲模:《現(xiàn)代行政法學(xué)發(fā)展的新趨勢》,臺灣《人事月刊》1988年第7卷第6期,第7頁。

⑥(美)龐德:《依法審判》,載《哥倫比亞法律評論》,第14期(1914年)。轉(zhuǎn)引自(美)E博登海默《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來等譯,華夏出版社1987年版,第354-355頁。

⑧即“特定領(lǐng)域的國家事務(wù)應(yīng)保留由立法者以法律規(guī)定,行政權(quán)惟依法律的指示始能決定行止”。參見許宗力著:《法與國家權(quán)力》,(臺)月旦出版社股份有限公司1993年版。

10參見林莉紅《香港申訴專員評介》,載《比較法研究》1998年第2期。