故意傷人法律依據范文

導語：如何才能寫好一篇故意傷人法律依據，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

故意傷人致人死亡判刑處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。同時還需要承擔對受害人的民事賠償責任。如果能積極賠償得到受害人諒解的，可作為法定酌情從輕減輕判決的情節。

【法律依據】

根據《刑法》第二百三十四條，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。

（來源：文章屋網 ）

篇2

    2002年3月9日晚21時許，被告人夏紅玉至江蘇省興化市戴窯鎮影劇院，以找人為由欲進場看音樂會，遭到江蘇省淮陰歌舞團工作人員周聰的阻攔。夏紅玉即上前揪住周聰的頭發，拳擊周聰的頭部，當該歌舞團駕駛員紀文昌上前勸阻夏紅玉不要打人時，夏紅玉轉身對紀文昌面部一拳，又踢其腹部一腳，致使紀文昌脾臟破裂，并于當晚行脾臟切除手術。經法醫鑒定：紀文昌腹部損傷為重傷。案發后，被告人夏紅玉與受害人紀文昌達成賠償協議，計賠償紀文昌各項費用計人民幣42000元。

    分歧意見：

    本案在審理過程中，對被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為屬牽連犯，并無爭議，但對該行為應否實行數罪并罰，存在兩種不同意見：

    第一種意見認為：刑法第二百九十二條第一款規定了聚眾斗毆罪的四種罪狀及其量刑幅度，同時第二款明文規定，“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定處罰?！奔窗垂室鈧ψ锖凸室鈿⑷俗锾幜P。而刑法第二百九十三條只規定了尋釁滋事罪的四種罪狀及其量刑幅度，對在尋釁滋事中致人重傷、死亡的，則未作出規定。上述兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，尋釁滋事中致人重傷、死亡未作規定，意味著可實行數罪并罰。且蘇高法[2000]174號《&nbsp；江蘇省高級人民法院關于審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見》規定，尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數罪并罰。據此，本案被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷，已構成犯罪，應當按尋釁滋事罪和故意傷害罪定罪，實行數罪并罰。

    第二種意見認為：被告人夏紅玉尋釁滋事過程中直接致人重傷的行為應定故意傷害罪，不實行數罪并罰。

    評析：

    筆者同意第二種意見。其理由如下：

    一、我國刑法總則對牽連犯的概念及其處斷原則沒有明確規定，刑法分則對于牽連犯的處斷原則規定亦不統一，大致有以下幾種情況：一是擇一重罪處罰。如刑法第三百九十九條第三款規定，司法工作人員貪贓枉法，有前二款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。二是從一罪處罰。如刑法第二百九十二條第二款規定，聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定處罰。三是按一罪定罪從重處罰。如刑法第二百五十三條第二款規定，（郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報）犯前款罪而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規定定罪從重處罰。四是依照數罪并罰的規定處罰。如刑法第一百五十七條第二款規定。以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第二百二十七條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行執務罪，依照數罪并罰的規定處罰。所以，不能因為聚眾斗毆和尋釁滋事兩者在司法實踐中均存在著致人重傷、死亡的犯罪行為，在聚眾斗毆罪的法條中有了明文規定，而尋釁滋事罪的法條中未作規定時，就必然意味著可實行數罪并罰。

    二、蘇高法[2000]174號江蘇省高級人民法院關于審理刑事案件中具體應用法律的若干問題的意見》，其性質屬于規范性文件，對轄區內的案件審理具有指導、規范作用。通常情況下，本轄區法院應當貫徹執行。但該文件關于“尋釁滋事中直接致人重傷、死亡，構成犯罪的，分別按尋釁滋事罪和故意傷害罪或故意殺人罪定罪，實行數罪并罰”的規定，既無法律依據，又欠司法解釋支持，顯屬無權解釋，如果按此規定執行，則有違罪刑法定原則。

篇3

關鍵詞： 直接受害人之近親屬 精神損害賠償 親屬身份權 侵權責任法第22條

大部分國家對直接受害人精神利益的保護和救濟措施日漸完備，而直接受害人之近親屬的嚴重精神損害，近親屬能否提出損害賠償，并基于何種受損的人身權益而以何種請求權法律基礎尋求救濟，各國規則評價不一。這類問題已經成為比較法上研究的熱點話題。

我國出臺之《精神損害賠償解釋》，只特殊規定了死者近親屬和監護權遭到嚴重侵害的監護權人這兩類間接受害人能夠請求精神損害賠償情形，《侵權責任法》第22條對精神損害賠償制度只作出簡單抽象的規定，而我國學者對此類近親屬的精神損害所生賠償請求問題也并未給予過多關注。有鑒于此，本文嘗試于現行法律規則體系下，論證第三人嚴重侵害直接受害人人身權益情形時，間接受害人所受嚴重精神損害，宜基于自身的親屬身份權益，以《侵權法》第22條和其他具體相關規定作為請求權規范基礎，向加害人主張精神損害賠償。

一、可行性分析之一：納入親屬身份權侵權模式

在嚴重侵害直接受害人人身權益的情形中，所造成的直接受害人之近親屬的嚴重精神損害，不同于一般的精神損害而有著較為鮮明的特征，表現為以下兩個方面：其一，近親屬所受之精神損害與直接受害人所受損害是兩種不同的人身損害，二者并不具有程度上的可比性，后者在司法實踐中只不過是判斷前者的標準之一；其二，它不同于被視作是普通的人格權益或財產權利損害之后果的一般精神損害，而被當作直接的精神利益的損害。[1]P15-16

而對于近親屬的這種特殊精神利益損害的性質界定和權利歸類，學者間存在分歧。有學者認為，盡管加害人沒有直接造成直接受害人之近親屬具體民事權利損害的后果，其享有的精神利益作為一種單獨存在的受保護法益，其所遭受到的損害可視為純粹精神損害。該學者還否認在第三人侵害直接受害人生命、身體健康時，直接受害人之近親屬的親屬身份權將會遭到侵犯乃至喪失。該學者主張借鑒英美法經驗，適當突破精神損害賠償的附從性規則，允許一定范圍的獨立的純粹精神損害賠償的存在。[2] P127

同時，我國不少學者認為直接受害人之近親屬能夠獲得精神損害賠償是基于近親屬自己的人格或精神利益遭受侵害，可借鑒德國法理論，將其納入到一般人格權保護范疇，來實現對受害人的權益救濟。

本文認為要正確歸類近親屬的這類精神損害須從近親屬精神損害發生的現實機制入手。

在第三人嚴重侵害直接受害人人身權益情形下，直接受害人之近親屬能夠產生嚴重精神損害的最主要原因就是，生理受傷人與精神受傷人之間存在一種親密的、積極的和關愛的關系，即親屬身份關系。當血緣、婚姻這些親密關系破碎、不完整時無疑會給受害人帶來（難以忍受的）精神打擊。近親屬對于與直接受害人之間存在的這種特定親密身份關系無疑享有或期待重要之精神利益，而這種重要的精神利益又基本可視作親屬身份權中的親情之愛和伴侶之愛這兩類情感類型的主要精神內涵，從而構成親屬身份權所重點保護的利益內容。直接受害人的傷亡使得近親屬喪失了生活上的享受、陪伴和情趣等良性情感因而引發的精神損害即是對正常身份關系的破壞。

至于學者們所主張借鑒的大陸法系一般人格權模式，不容我們忽視的是西方此種模式背后的社會文化背景的因素。在德國、瑞士等國法律上，很少從親屬身份權被侵害角度加以討論，而認為親屬身份權具有人格關系上的利益，這種依托身份關系的精神利益對于個人而言可視作屬于一般的人格領域，可基于一般人格權受侵害來尋求救濟。這種處理措施無疑深深刻上個體主義思想的“印記”。[3]P92而東方傳統文化中，“身份”一直占據著重要的位置，法律和道德特別注重家庭內部的和諧秩序，對于破壞婚姻家庭的違法背德行為，法律規范和道德倫理皆有相應的制裁。如臺灣地區“民法”即在第195條第3款明確規定了父母子女和配偶身份法益被侵害時的精神損害賠償請求權。因而采用基于親屬身份權被侵害請求撫慰金與我國的社會文化背景也相得益彰。

而且直接受害人之近親屬遭到侵害的精神利益與傳統的人格權中的精神利益內涵有所不同。后者側重于個人的尊嚴和個體價值，而前者因為依托于與直接受害人之間存在的親屬身份關系，體現的是在共同生活中所期待的人生希望、情感交流和情感依靠等利益。故而本文認為，從親屬身份權模式中探討近親屬的這類嚴重精神損害問題更加明確、合理。

二、可行性分析之二：精神損害賠償的請求權法律基礎

對于直接受害人之近親屬所遭受的嚴重精神損害，于我國現有的精神損害賠償法律規則體系下，近親屬可否基于其親屬身份權遭到侵害并以何種法律規定為依據提起精神損害賠償，尚存疑問。但通過運用法律解釋技術，將親屬身份權納入到現有法律體系中的精神損害賠償制度范疇中，具有可行價值。

通過檢索我國現有法規、司法解釋，我國《侵權責任法》第22條無疑是關于精神損害賠償制度最重要的規定。該條具體內容為“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。此顯然屬于精神損害賠償制度的概括性條款。該條適用之客體范圍是“人身權益”，并未明確親屬身份權是否能夠作為權利類型涵攝其中。而該條規定適用的請求權主體——“被侵權人”，是否能夠包括與人身傷害案件中直接受害人之近親屬（而這類人一般被傳統理論歸類為間接受害人）？盡管法律規定并沒有提供一個明確的答案，但是法律自身的概括性為條文解釋和司法適用留下了廣闊的發揮空間。

通說認為，人身權益（非財產權益）系不直接具有財產的內容，與主體人身不可分離的權利和利益，人身權益包括人格權益和身份權益兩大類。我國立法和司法機關認為第22條中的人身權益應該涵括但不限于《侵權責任法》第2條所列舉的人身權利類型，即第22條中的“人身權益”可以做廣義上的理解，即只要與被害人人身不可分離的權利和利益都應屬于精神損害賠償的保護范圍。[4]P167故雖侵權法僅例示了監護權一種親屬身份權類型，但這并不意味著其他親屬身份權利不屬于侵權法保護范圍。當親屬身份權益遭受侵害而符合精神損害賠償的構成要件時，法律可賦予直接受害人之近親屬撫慰金請求權。

而對于第22條規定的精神損害賠償請求權的享有者——“被侵權人”這一對象所指的范圍，許多學者將其限定為所謂的直接受害人，而未將受有精神損害的直接受害人之近親屬中的大部分考慮其中。但鑒于精神利益這一被侵害客體并非有形，邏輯上亦難認定精神損害是屬于直接抑或間接。盡管直接受害人之近親屬并非加害行為直接指向的對象，但其所受嚴重精神損害確因加害人違法行為而引起，惟“間接受害人”的撫慰金請求權也不應由此種形式上的損害傳遞性而被否定。而就侵害之對象性而言，近親屬的精神痛苦因加害人侵害近親屬的身份權益而起，也可視為直接侵害型。如此一來，被侵權人就可以解釋為包括在直接受害人人身傷害案件中親屬身份權遭到侵害之人。[5]P90

當然在法律司法解釋有特別規定時，如《精神損害賠償解釋》第2條規定了監護權人在加害人致使被監護人非法脫離監護時享有就其所遭受到的嚴重精神損害請求賠償的權利，此時應直接依據法律、司法解釋的特別規定而非以《侵權法》第22條作為請求權法律基礎。

三、可行性分析之三：精神損害賠償的構成要件

前文就直接受害人之近親屬能夠以其親屬身份權遭到侵害為由以《侵權責任法》第22條作為其精神損害賠償請求權加以法律論證，惟近親屬因之遭受精神損害，并非都能夠請求精神損害賠償。畢竟近親屬之精神損害一般沒有外在身體健康損害表征，其精神利益受損難以證明。如果無特殊限制，加害人不堪重負，對社會發展亦非有益。因而需要對第三人侵害親屬身份權之精神損害賠償要件和標準作出劃定，以求損補相當，操作可行。因此，第三人侵害親屬身份權行為所應承擔的精神損害賠償責任在滿足《侵權責任法》第22條基本條件的同時，也須有嚴格限制其責任的構成要件。

（一）須有嚴重精神損害事實的存在

我國《侵權責任法》第22條規定了精神損害賠償請求成立的法定必要條件——存在嚴重的精神損害事實。對于如何判斷嚴重的精神損害，理論和實踐都存在分歧。

不少學者主張借鑒《精神損害賠償解釋》第8條的規定，即產生嚴重的精神痛苦后果。而司法實踐中常以是否達到傷殘程度這一外在物質標準作為嚴重精神損害的主要依據。[6]P171

《侵權責任法》第22條的用語“嚴重精神損害”，與《精神損害賠償解釋》第8條的表述“致人精神損害，造成嚴重后果”相比，其判斷標準更具綜合性、整體關聯性而非僅局限于客觀損害事實的程度這一因素?；谶@一立場，對于“精神損害之嚴重性”的解釋可采容忍限度理論，即社會一般人在權利遭受侵害的情況下，都將產生難以忍受的精神痛苦和肉體痛苦。實質上，身體健康的受損只是受害人享有精神損害賠償權的證明標準之一。對于直接受害人之近親屬所遭受的“嚴重精神損害”，結合侵權行為本身的情節以及周圍人群的普遍性評斷，尤其是對于受害人工作、生活方面的實際影響、與直接受害人之間的親密關系程度、直接受害人受傷害的程度、加害人的主觀過錯程度等應成為判斷的重要參照因素。[7] P32

而必須指出，直接受害人的何種權利遭受侵害以及受損程度只是當作法官衡量近親屬請求賠償精神損害的重要參考因素，而非先決條件。[8] P55

（二）嚴重精神損害與加害行為之間存在相當因果關系

加害行為與近親屬精神損害之間的事實上因果關系一般還是比較明確，而關涉能否給予賠償的法上責任之因果關系，則需要通過一定的裁判價值標準衡量。

考慮到近親屬與直接受害人之間一般存在著緊密的情感聯系，如果對直接受害人的生命身體健康等具體物質性人格權益造成較為嚴重的損害，依社會一般人的經驗、感受判斷，可認定直接受害人之近親屬會遭受極大精神痛苦。此種司法衡量，是為依一般人倫情感予以事先推定，這也是對平常社會中近親屬之間正常情感聯系的肯認。與此相對的是，訴訟過程中亦應賦予侵權人舉證對抗親屬身份關系人請求的權利。如果親屬人身健康遭受的損害并不嚴重或者近親屬與直接受害人早已形同陌路，法院在認定精神損害時就需要謹慎得多。

除了與直接受害人的親密關系程度和直接受害人的嚴重損害程度外，時空感受對因果關系的“相當性”判斷上也有參考價值。例如，親眼目睹親人受到傷害所遭受到的震驚遠甚于其聽聞消息所得之感受，其遭受精神損害的可能性也就越大。[9]P62

（三）損害身份權的違法行為

侵害法律明確規定的身份權益的行為，無疑是違法行為。而侵害的身份權益，盡管法律并未以“權利”的形式明確例示，只要該行為違背了法律的原則和精神，亦為違法。故侵害身份權益的違法行為，不只是侵害《侵權責任法》第2條所明確例示的監護權，還包括侵害《婚姻法》中關于配偶之間的權利義務關系、《婦女權益保障法》中規定的婦女的人身權利和婚姻家庭權益、《未成年人保護法》中保護的各種未成年人的權益等違法行為。只要違反法律法規中對身份權人的保護性規定，都可將其納入違法性要件予以評價。

（四）侵害人的主觀過錯

在第三人侵害親屬身份權侵權行為中，過錯程度的劃分是否影響侵權責任的成立與否？這確實是值得深思的。在通常情況下，加害人故意侵權導致間接受害人精神損害的，各國侵權法基本給予一定范圍內的間接受害人獲得賠償。故意的存在可以直接推定因果關系的成立，且故意侵權的主觀惡性更大，更需要侵權法對其加以懲治。

而對于加害人過失所產生的精神損害賠償請求，其根本原因就是加害人違反了防止造成他人精神損害的注意義務。而親屬身份關系的親密程度與直接受害人遭受損害的嚴重程度是此種注意義務的常用標準。例如，在直接受害人的死亡和未成年人身體健康嚴重受損的情況下，一般會致其近親屬嚴重的精神傷害。而對于直接受害人輕微的傷害一般不會引起間接受害人的精神損害，即便二者的關系特別親密。有爭議的是在直接受害人身體健康損害并非十分嚴重的情況下，是否需要加害人對親屬身份權人的精神損害負擔注意義務？[10] P44-45

就此問題，本文認為，對于加害人注意義務的認定，并不能一概而論。在不同的侵犯親屬身份權行為場合，對注意義務的要求程度肯定有所差異。根據“法律不強人所難”這一重要原則，鑒于親屬身份權人精神損害的特殊性，本文認為侵害親屬身份權侵權責任的過錯要件一般以故意和重大過失為標準，一般過失只在對直接受害人已造成嚴重的身體健康乃至喪失生命權等給直接受害人之近親屬帶來極其嚴重的精神痛苦的情形中予以考慮。

雖然親屬身份權人的精神損害賠償請求權“僅僅是民商法領域的一個具體問題，但卻涉及到幾乎每一個人，關系到現代社會的幾乎每一個領域”，它在我國還未得到應有的關注。在當代社會中，我們應尋求現代意義下親屬身份權保護和救濟的合理的途徑和方式，更好地保護當事人的合法權益，進而維護家庭乃至社會生活的和諧穩定。

參考文獻：

[1] [7] [10]周全福.間接受害人的精神損害賠償研究[D].中南財經政法大學，2006.

[2]魯曉明.論純粹精神損害賠償[J].法學家，2010（1）.

[3] [5]葉金強.精神損害賠償制度的解釋論框架[J].法學家，2011（5）.

篇4

關鍵詞： 家庭暴力 危害 成因 對策

所謂家庭暴力，是指發生在家庭范圍內的暴力行為。家庭暴力是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑惡現象，是一個全球性的問題。家庭中的弱者，如婦女、兒童、老人、殘疾人都有可能成為家庭暴力的受害者，家庭暴力根源是男尊女卑、父權制的傳統陋俗，它嚴重危害婦女身心健康，侵犯婦女合法權益，破壞社會穩定和發展，已引起全社會的廣泛關注。

我國2001年4月實行的新婚姻法對家庭暴力制定了一些具體的制裁條款，如將家庭暴力作為受害方提出離婚的一個條件，受害方離婚時可請求損害賠償等，還明確規定受害方可以請求公安機關援助和居委會進行勸阻，因此，家庭暴力絕不是“家務事”，而是一種法律予以制裁的行為。

本文試就家庭暴力內涵、危害、成因、預防與對策等方面談一些拙見，以期人們從法律、社會、心理各層面對家庭暴力的受害者給予更全面、更具體、更適當的協助，以取得更好的社會效果。

一、 家庭暴力的內涵

在國外，關于家庭暴力的研究及立法較我國進行得早，并經歷了多年的理論與實踐研究。如英國學者認為：“家庭暴力是指男為了支配和控制女性，在他們關系存續期間或終止之后對女性所施行的暴力和虐待行為”（不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經濟上的等等），從英國學者觀點看出：“家庭”不僅指有婚姻關系、身份關系的生活共同體，而且還包括同居關系及婚姻關系終止后出現的暴力行為。行為方式不僅有直觀性還有非直觀性的。可見，家庭暴力是許多不同行為所體現的一種共同性，這些行為的共同目的都是施暴者為了實現對受害人的控制。[1]

我國學者一般認為：家庭暴力是指在家庭內部出現的侵犯他人人身、精神、性方面的行為。按其危害程度可分為重大暴力與一般暴力兩類。[2]

因此，家庭暴力從形式上來看，可分為以下三類：

1） 身體暴力：包括所有對身體的攻擊行為，如：毆打、推搡、打耳光、腳踢、使用工具進行攻擊等。

2） 語言暴力：以語言威脅恐嚇、惡意誹謗、辱罵、使用傷害自尊的言語，從而引起他人難受。

3） 性暴力：故意攻擊性器官、強迫發生性行為、性接觸。

二、 家庭暴力的危害

首先，家庭暴力侵犯了受害人的人身權利。具體為身體權、健康權、生命權、和自由權。

其次，家庭暴力伴隨著對婦女的精神摧殘。由于家庭暴力受害人絕大多數是婦女，因此她們受到肉體和精神的雙重傷害，只不過因為身體上的損傷是外在的、較為明顯而吸引了人們更多的注意，精神上的損傷是內在的、較為隱蔽而容易被忽視。精神的創傷往往比身體上的創傷更難以愈合，遭受暴力的婦女長期生活在恐怖、緊張的氣氛中，心里充滿了恐懼與悲哀，有的悲痛欲絕，導致心情抑郁或精神分裂。在找不到正當的解脫途徑的情況下，她們只好采取回娘家、出走，甚至自殺等消極反抗方式。當虐待超過了她們肉體、精神的承受能力時，有些被迫走上了犯罪的道路，從家庭暴力的受害者變成了害人者。有資料表明：我國五成以上的女性犯人是因為不堪忍受家庭暴力而走上犯罪道路的。[3]

第三，家庭暴力嚴重地危害社會安定、阻礙了社會發展和進步。社會發展是全人類的共同事業，需要全社會成員的共同參與，社會的每一個人都應當是社會生存、發展的創造者。而那些受家庭暴力侵害的人，在其生命、生存及人身權利、人格、名譽等這些做人最基本的權利都被暴力所侵害、所剝奪的情況下，在身心受到嚴重傷害的情況下，又如何能夠全身心地投入到社會生產、發展中去呢？家庭暴力不僅嚴重侵害了這部分人的人身權利，而且影響了他們參與社會活動、社會生產的積極性，從這個意義上講，也直接間接地阻礙了社會的發展。另一方面，家庭暴力也嚴重地危害下一代人的健康成長。很難想象，在一個充滿暴力、充斥吵罵、怨恨和悲憤的家庭中，其家庭成員會是幸福、快樂的。在這樣的家庭中成長起來的子女，深受家庭暴力的影響，其生理、心靈上必然會受到較大的傷害，也會給下一代人的心理投下灰暗、悲傷的陰影，在這種家庭環境中成長起來的子女，大多數患有恐懼、焦慮、孤獨、自卑、不相信任何人等心理障礙。在他們長大之后，如果其心理得不到及時診治，很可能會成為新的家庭暴力的實施者，其中有的人甚至會成為敵視社會、報復社會的人，結果走上違法犯罪的道路。這一點，已為社會上發生的許多案例所證實。

三、家庭暴力的成因

1. 經濟收入的不平衡是家庭暴力產生的經濟原因。經濟收入的不平衡導致了經濟地位的不平等。傳統的擇偶觀是男強女弱。女方希望找一個各方面都比自己強的男性，而自己甘愿默默奉獻于家庭，一些男性由于有了妻子及其家庭成員的支持，因某些機遇而迅速致富，社會地位也大大提高，所謂的“優越感”得到了體現，于是要求家庭成員絕對服從其意志，否則就惡語傷人，大打出手。此外還有政策的原因，妻子下崗，收入減少，重新就業困難，不得不暫時依賴丈夫，從而受到丈夫的冷落和歧視。

2. 立法不完備和法律的可操作性不強是家庭暴力滋生的法律原因。我國目前尚無明文懲處家庭暴力法律規定，雖然《刑法》、《治安管理處罰條例》、《婦女權益保障法》都規定了禁止用暴力虐待、殘害婦女，但由于有些家庭暴力事件與虐待罪事實之間有本質的差別，裁決起來缺少法律依據。

3. 男權文化和夫權思想是家庭暴力產生的歷史文化根源。。 “男尊女卑”，夫權統治貫穿數千年中國歷史：“三從四德”，將女性置于男性統治之下。對子女則實行懲戒之術“天下無不是的父母，父叫子死，子不敢不死”推行“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”封建禮教。掌握家庭經濟權力的家長，對家屬當然地享有至高支配權，從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權利的行為合理合法化。直至今天，崇尚男性對女性暴力、父母對子女懲戒的歷史傳統，依然深刻地影響當代中國家庭。

4. 司法的漠然態度是家庭暴力產生的社會根源。，因為家庭暴力并非一般的治安問題，還涉及到感情因素。司法人員認為“清官難官家務事”，他們怕自己正兒八斤的去處理了，可當事人之間馬上又和好了，反過來還怪自己多管閑事，所以“多一事不如少一事”。

篇5

關鍵詞：中等職業學校；學生安全工作；法制化

職校學生人身安全事故的特點

根據我們對贛州市某中等職業學校近年來發生的在校學生人身安全事故所做的調查發現，中等職業學校學生人身安全事故有如下特點：第一，事故主要形式有故意傷害、交通事故、交友不慎被傷害、溺水等，其次是食物中毒、學生心理問題引發的事故、自然災害等。第二，重大安全事故，如意外死亡事故，發生地點多在校外，發生時間是假期、實習階段或學生請假離校期間，處于學校或家長監管難到位、對學生自律要求更高的情況下。

職校學生人身安全事故的成因

中職生人身安全事故發生的主要原因有：第一，學生自身安全意識差；第二，校外因素介入大；第三，學生紀律觀念和法制意識差；第四，學校安全教育與管理工作存在不足之處，有待加強和完善；第五，家長未盡責，尤其在學生請假回家或假期在家期間家長對安全教育和監管未盡責；第六，學校周邊環境復雜，社會治安綜合治理不到位，未能給學校提供文明、潔凈、安全的育人環境，給學生安全留下了隱患。

從法制角度探討職業學校

學生人身安全事故防范對策

做好學生安全工作，是包括學生本人、學校、家庭、政府在內的全社會的責任。任何一方的疏忽失誤，都將形成學生安全工作環節的斷鏈，給學生安全埋下隱患，甚至造成實際損害。我們認為，要有效防范學生人身安全事故發生，必須將學生安全教育、管理工作法制化。

（一）通過法制、安全教育，提高學生、學校、家庭和社會的法制、安全意識，為防范學生安全事故奠定基礎

安全事故的發生大多是因為行為人（包括致害人和受害人，但主要是受害人）安全意識差。如因缺乏安全知識而認識不到危險或隱患的存在；有相關安全知識但思想麻痹而沒有意識到危險或隱患；認識到隱患或危險但心存僥幸地認為事故不會發生；在事故發生前或發生過程中，因防范技能差而受傷害等。

學生自身特點要求中等職業學校必須加強法制、安全教育中職生法制、安全意識淡薄，自我防范能力較弱。首先表現為學生法制、安全意識差。比如，學生法律意識淡薄，當自身合法權益受侵犯時，不知道用法律武器保護自己；或者因不懂法而被社會不良分子利用，實施違法犯罪行為；或者縱容、包庇有違法犯罪行為的人；或者因為思想麻痹、疏于防范，給犯罪分子可乘之機而使自己成為受害者；甚至部分學生因紀律、法制觀念差故意以身試法。在我們的調查中，首先從學生不遵守交通規則、校內翻爬圍墻、到不安全水域游泳、隨意約見網友等行為可以發現，學生安全意識差。其次表現為學生自我防范能力差。中職學生是一個特殊的社會群體，其年齡基本在15～18周歲之間，處于未成年向成年的過渡時期，其生理、心理還不成熟，缺乏安全防范意識，辨別是非的能力差，對于社會規范知之甚少。比如，依然有部分學生缺乏消防安全知識。調查發現，有2%的學生不知道正確的火警電話；有近10%的學生不知道樓內失火時應如何正確逃生。

學校應充分重視學生法制、安全教育學校領導層、教職工的法制、安全意識將直接影響學校的法制、安全教育和管理工作。與普通高校大學生相比，中職學生的法律知識可能較缺乏，但他們的法律意識不應該有大的差距。中職學生必須是具有良好法律意識的學生。他們大多數是未成年人，心智尚未完全成熟，處于“易變”期。如果沒有得到正確的引導，沒有樹立良好的法律意識，就極易成為權益受侵的對象；同時，也容易由權益受侵者(受害人角色)轉變成侵權者。青少年學生的安全教育主要來自學校。我們的調查結果顯示，該校學生認為自身現有安全知識、技能來自學校教育的占62%，說明學校對學生安全知識的教育和安全技能的培養非常重要。學校應高度重視師生安全教育，采用多種形式、多種方法進行安全教育，力求豐富多彩、生動有趣。比如，可以采用黑板報、宣傳欄（窗、牌）、播放影像作品、開展安全知識競賽、舉辦專題講座、利用校報或校園網宣傳、召開主題班會、故事會、辯論賽等多種形式。安全教育的重點在于講授安全基礎知識和傳授安全防護技能。應讓師生尤其是學生在平常的學習和生活中增長安全知識，增強安全意識，提高安全技能。實踐證明，重視安全教育、學生安全教育和管理工作貫徹落實得好的學校，學生安全事故發生的概率較小。

家庭和社會應提高法制、安全意識學生安全事故的發生，除學生自身原因之外，多是外界因素造成。以交通事故為例，2007年教育部的《2006年全國中小學安全形勢分析報告》顯示，交通事故導致受傷人數最多，約占全年受傷總人數的46%。交通事故發生的主要原因是駕駛員違規駕駛。另外，拼裝車、報廢車、拖拉機和非法營運客車等存在安全隱患的交通工具也是事故原因之一。因此，僅靠學校、學生提高法制、安全意識是遠遠不夠的，只有全社會共同提高法制、安全意識，給學生提供安全的大環境，才能更好地防范學生安全事故的發生，真正保障學生安全。家庭、社會、學校都應承擔起提高法制、安全意識的責任。

（二）通過法制、安全教育和管理的制度化，強化學校、家庭和社會的責任，提高學生安全教育、管理工作實效

通過學校法制、安全教育和管理的制度化，強化學校在學生安全工作中的責任根據學生安全事故的特點和中等職業學校及學生的實際情況，學校法制、安全教育和管理工作的制度化建設主要應注意以下幾點：首先是制定、健全和完善相關的安全教育、管理制度。中等職業學校應根據2004年國務院頒布的《企業事業單位內部治安保衛條例》、2002年國家教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》等不斷完善安全教育制度、校園安全保衛制度、校園秩序管理規定、學生宿舍安全制度、防火制度、校舍及校內設施安全管理檢修制度、實驗室及化學危險品安全管理制度等。其次是明確安全責任、落實安全責任。學校應按照相關的安全教育、管理制度，定期進行指導、監督、考核，落實責任人的相關責任，從高到低，層層簽訂安全責任書，把安全責任落實到個人。同時，學校應注意教、管結合，即在安全教育與管理過程中，學校要將教育與管理的職能有機地結合起來，建立、健全崗位責任制，保證安全教育與管理工作的順利開展，將這項工作落到實處。學校還應制定相應的規范、形成工作體系，使安全教育、管理工作制度化、日常化。

強化家庭在安全教育、管理方面的責任《學生傷害事故處理辦法》第七條規定：“未成年學生的父母或者其他監護人應當依法履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理的保護工作?！钡谑畻l規定了學生或者未成年學生監護人由于過錯，造成學生傷害事故，應當依法承擔相應的責任的五種情形。另外，根據《民法通則》的規定，監護人的職責主要是被監護人實施民事法律行為，保護被監護人的人身財產及其他合法權益，教育和關心被監護人，約束被監護人的行為等。因此，家長在學生安全教育、管理工作中負有責任，是有法律依據的。家長應該明白自己對孩子安全教育、管理的責任，在日常生活中應該認真履行自己對孩子的安全教育、管理義務。

強化社會在安全教育、管理方面的責任社會的責任主要是政府的責任，政府應在安全宣傳、安全立法、安全監督、安全執法、安全服務等方面制度化。

（三）通過完善校園安全立法、爭取社會支持和參加學校責任保險，為學生安全提供更多保障

完善校園安全立法，為學生安全教育、管理工作提供法律依據目前，我國校園安全法律法規處于相對缺位的狀態，關于校園安全的規定缺乏整體性和系統性。關于校園安全的法律規定散見于教育法、未成年人保護法等法律、法規和規章中，還沒有專門的、單行的校園安全法律法規。教育法等多部法律雖然涉及校園安全，但對校園安全方面的規定過于籠統，缺乏可操作性；部門法規、規章關于校園安全的規定政策性較強，但缺乏科學性和嚴密性；地方規范性文件多屬于應急性規定，且往往出現部門立法的傾向。因此，往往在解決校園安全的問題上無法可依、無章可循。因此，我國急需制定一部詳盡、具體、針對性強、便于操作的“校園安全法”，以便更好地做好學生安全教育、管理工作，保障學生安全。

完善社會保障，更好地保護學生權益，保障學生安全對于學生安全事故的發生，我們應盡力去防范和控制，但很難完全避免。如果沒有足夠的社會保障、沒有科學的風險轉嫁機制，學校的正常教學、管理活動勢必受到影響。有些學生傷害事故所引發的巨額賠償甚至直接影響到學校特別是中小學校的生存和發展?，F實中，部分學生安全事故得不到及時妥善的處理，并非事故中相關人或部門的過錯、責任不清晰，也不是學校拒絕承擔責任，而是學校缺乏相應的賠償能力。不管是公立學校還是民辦學校，作為公益性機構，其經費來源都很有限。因此，對學生安全事故的賠償進行必要的社會救濟勢在必行。我們認為，可以從以下兩個方面去解決：第一，參加學校責任保險，轉移學校風險。即通過參加學校責任保險，把由于學校過錯（疏忽或過失）造成的學生人身損害，在法律上應由學校承擔的經濟賠償責任轉移到保險公司身上，由保險公司負責賠償。學校應動員和要求家長為學生投人身傷害保險，學校投事故責任險，形成學生投保、學校投保、社會風險基金保障的良性運作機制。有條件的地方，可以考慮實行強制投保學校責任險，而保費由地方財政負擔。以廣東省深圳市為例，《深圳市學校安全管理條例》第50條規定:“政府舉辦的學校和經政府批準的民辦學校或者合作舉辦的學校應當購買學生人身傷害校方責任險，經費由市、區財政承擔。”第二，建立國家校園傷害賠償基金制度。目前大多數學校是非盈利性的社會公益事業單位，巨額的賠款將使學校不堪重負，影響正常的教育教學工作。因此，在引入社會保險機制的基礎上，國家應建立相關的校園傷害賠償基金制度。通過政府財政預算、社會捐資、彩票發行等多種手段，積極籌措資金，建立校園傷害專項基金，專款專用。這樣一方面可以真正落實對受害學生的賠償，切實維護受傷害學生的合法權益；另一方面，可以使學校從校園傷害事件處理的經濟糾紛中解脫出來，全力搞好教育教學工作，維護穩定的教育教學秩序。

綜上，我們認為：學生、學校、家庭和社會都應該加強學習，提高法制、安全意識，掌握法制、安全知識與防范技能，為防范學生安全事故奠定基礎；應強化、落實各方責任、共同協作，加強安全教育和管理工作，以有效預防和控制學生人身安全事故的發生；應盡早完善我國學校安全立法，并建立相應的社會保障和風險轉嫁機制，為學生安全提供更多保障。

篇6

關鍵詞：安全保障義務;補充賠償責任;抗辨事由;連帶責任

問題的提出

2005年5月5日原告吳文景、張愷逸與受害人張淵等17人參加了由被告康健旅行社組織的牛姆林二日自駕游。進入景區游覽時天色變陰，原告一行建議導游調整行程，但導游堅持帶隊上山。不久下起了暴雨，導游沒有就近安排避雨，而是要求大家原路返回，致使張淵在返回的途中被一棵折斷的馬尾松砸傷，經醫治無效死亡。法院認為，旅游服務機構及其導游負有保障游客安全的責任，本案導游不顧惡劣天氣堅持帶游客冒險進入林區的錯誤行為，被告牛姆林公司管理不善致使馬尾松折斷傷人，事件發生后又未盡最大救助努力，這3個因素均是導致被害人張淵死亡后果發生的原因。判令被告康健旅行社承擔10%的賠償責任，賠償原告55051.58元，被告牛姆林公司承擔90%的賠償責任，賠償原告495464.22元。這是法院運用安全保障義務確定景區賠償責任的典型案例，本文以該案為切入口，研究和探討旅游景區安全保障義務。

一、旅游景區安全保障義務

安全保障義務是從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人或其他組織負有的合理限度范圍內的照顧、保護他人免受人身損害的義務。最高人民法院在《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中首先確認了安全保障義務，是司法解釋發展法律的重要成果，是調整景區經營管理者與游客權利義務關系的重要法律依據。旅游景區是指任何一個可供旅游者或來訪游客參觀游覽或開展其他休閑活動的場所，是旅游者參觀、游覽的主要場所。旅游景區以其獨特的自然、人文景觀和愉快輕松的環境帶給游客愉悅的心理感受和體驗，成為主要的旅游吸引物。旅游景區作為一種重要的公共空間受到各種人為或自然因素的影響，使旅游景區的安全備受考問和挑戰。安全是旅游的生命線，旅游景區發生的這些旅游安全事故不僅給游客的人身財產造成重大損失，也嚴重損害了景區旅游形象。

游客進入景區與景區經營者建立旅游服務合同關系，景區應按合同提供相應的旅游設施和服務，滿足游客的旅游休閑需求和精神滿足。為何在合同之外規定景區安全保障義務?一般認為基于以下理由：

(一)危險控制理論

經營者開發經營旅游景區，其具有的專業知識和社會經驗使他們比一般游客更了解設施、設備的性能、狀態，景區內部及周邊地區的情況，包括社會治安狀況、氣候、地質地貌、相關法律規定、文化狀況等等，具有預見損害的信息優勢，更能采取更低成本的避免和減輕損害的措施。因此，“在屬于不作為責任原始形態的對他人侵權行為之責任領域內，監督者控制潛在危險的義務通常來源于他對危險的控制力”。

(二)信任理論

游客進入環境優美、景色宜人、文化厚重的景區，獲得愉快的精神享受，有合理的理由相信景區憑借其經驗、知識、職業要求能發現潛在的危險，并采取措施避免和制止危險。這種基于雙方的合同關系及一系列宣傳的信任關系是旅游景區承擔安全保護義務的又一理由。

(三)收益與風險相一致理論

旅游景區經營者從事旅游經營活動，并從中獲得收益。而景區人員集中在一定程度上加大了危險，景區應從其收益中支付安全成本，維持安全的旅游環境。服務安全成本是現代社會商務成本的構成要素之一，就其支付方式而言，可分為積極支付和消極支付。積極支付是經營者以性能可靠的安全設備和周到嚴密的管理，主動保障游客的人身、財產安全。消極支付就是經營者在未盡到安全保障義務的情況下，對游客的人身、財產損害予以賠償所支付的費用。積極支付與消極支付呈反比關系，積極支付多則消極支付少，反之亦然。雖然資源保護型景區具有公共產品屬性，但一般靠收取門票作為管理和維護費，也應承擔維護安全的成本。

我國安全保障義務確立的直接原因是，社會公眾在住宿、餐飲、娛樂等經營活動場所遭受第三人侵害，因侵害人無法確定或無力賠償使受害人無法得到救濟，同時經營者未采取措施制止侵害行為具有不作為的過錯，而對不作為侵權行為的法律依據缺乏使某些相同類型的案件因法官認識的差異而呈現出不同的裁判結果。為統一相關案件的裁判尺度，我國以德國侵權法中的一般安全注意義務理論和我國目前的社會發展程度為基礎，以利益平衡為方法論在司法解釋中確立安全保障義務。最高法院的《解釋》列舉的經營者未包括旅游經營者，但一般認為這里的經營者采取消費者權益保護法的認定方式，即指從事社會活動并從中獲利的人，因此，應包括旅游經營者。

旅游景區安全事故類型有不同的劃分方法，李洪波、鄭向敏將旅游安全事故根據景區類型分為自然資源類旅游目的地安全事故和人文資源類旅游目的地安全事故。張進福、鄭向敏將旅游安全形態總結為犯罪、交通事故、火災與爆炸、疾病或中毒及其他意外事故。根據發生原因，侵害游客人身權益的安全事故，分為人的行為造成的傷害、景區旅游服務設施設備造成的傷害、自然災害(包括動物)造成的傷害、游客自身疾病。景區的安全保障義務就是防止上述侵害后果或防止侵害后果的擴大。由于景區的義務是與特定的時空特征、環境條件相結合，因此景區義務范圍受到諸種因素的影響，如可預見性(損害事件的現實可能性)、可能結果之嚴重性、導致損害發生行為的社會價值、避免危險的費用、社會的合理期待等。

1可預見性。是指“被告能合理預見到他的行為(作為或不作為)會對原告造成損失或損害，那么被告就被認為存在注意義務”。景區經營者應對其能預見到的損害承擔保障義務，如景區能預見到景區欄桿破損未修理，游客可能會掉下懸崖，就負有維修欄桿的義務。對于不可預見的危險如罪犯在景區對游客突然實施搶劫殺人行為，事前沒有任何征兆，具有突發性、不可預見性，不可能讓景區承擔責任。如若課以景區防止犯罪發生的義務，景區不堪重負，將危及行業的發展。雖然景區沒有防止犯罪發生的義務，但在事故發生后有積極救助、報警的義務。

2可能結果的嚴重性。有些危險雖然可能性很小，但一旦發生損害卻極大，應責令經營者對此承擔保障義務。如設置標志牌，雖然不設立發生損害的可能性小，但一旦游客誤入禁止區域或迷路，損害就大了。

3導致損害發生行為的社會價值。有些旅游活動具有一定的危險性，但因具有娛樂和教育功能而容許其存在。如兒童冒險游樂、攀巖、蹦極、海底探險等活動均具有發生損害的危險性，旅游景點對這些危險性活動應負有較高程度的注意義務。

4避免危險的費用。在考察預防措施的合理性時也應考慮經營者的經濟負擔，不能為保護游客使景區承擔過重的負擔。如果景區要防止犯罪的發生，必須建立嚴密的監控系統，每個路段派人站崗，對進入景區的人進行嚴密的身份審查;對隨帶物品予以嚴格檢查。如果這樣，景區將不是景區而是軍營，這是景區不能承擔的。不能將景區視為保險箱，而應在危險的可能性和預防危險的費用之間加以權衡，在景區能承擔也應承擔的范圍內確定義務。

5社會的合理期待。游客進入景區，對景區的設施設備和服務的安全予以信任和合理期待，景區應在社會公眾通常的期待范圍承擔義務。如游客相信景區不存在隱蔽危險，景區經營者應對這些危險予以消除、提醒、標示等等。

旅游景區承擔的安全保障義務首先來源于法律法規規定，我國《中華人民共和國安全生產法》、《風景名勝區條例》、《旅游安全管理暫行辦法》及地方旅游管理條例，都對景區的安全管理作了詳細的規定。旅游經營者應按法律法規的規定健全安全管理制度，配備必要的安全設備和設施，建立安全的游覽環境。安全管理規定是景區保障游客安全最低限度的強制性要求，違反該規定會招致行政處罰、民事賠償。其次，安全保障義務來自誠實信用原則。誠實信用原則是道德觀念的法律化，要求民事主體應善意地履行義務、行使權利，不得損害他人和社會利益。景區經營者應以游客為中心，為游客所想，急游客所急，消除任何潛在的危險，為游客提供安全和舒適的游覽環境。前例張淵案中，導游按行程帶游客上山游覽，沒有聽從游客的建議改變行程，應認為是一位盡職的旅游服務人員。但惡劣的氣候條件下，導游應預見到可能發生的危險，不考慮特定情形冒險帶游客上山，將游客置于危險境地并最終致張淵死亡，對損害的發生具有一定過錯。導游違反的不是法律規定，而是一個專業人員應盡到的善意的謹慎的義務。

旅游景區保障游客安全的義務總體上分為積極的防止損害發生的義務和給予提示、告知、警告等消極的防止損害的義務，具體包括：

(一)預防措施有效

1建立安全防范系統。景區必須配備與景區范圍大小、等級相適應的安全工作人員，并配置相應設施設備。在景區內建立報警點、巡邏點，組建巡邏隊，在景區值勤巡邏，及時發現潛在危險，維持良好的秩序。

2設施設備和交通工具安全、有效。景區內的游樂設施、防護欄、電力設施、消防設施、纜車、索道、交通工具等安全可靠，不存在危及人身安全的隱患，并能保證通暢運行。

3設置標志牌和警示牌。景區應在適當位置設置規范的景區平面圖、示意圖、線路圖，使游客知曉景區地形地貌、景點布局、距離遠近及自己所在位置。在游客集散地、主要通道、危險地帶、禁止區域設置安全標志。安全標志應設置在明顯位置，不可有障礙物影響視線，也不可放在移動物體上。

4及時消除安全隱患。對景區的游覽線路、設施設備進行巡查，一旦發現安全隱患應及時消除。如清除有礙通行的各類路障，鏟除游道旁松動的山體危石，對森林中的危樹加固或拔除。景區服務人員對于游客不安全的行為應及時制止，如人員擁擠應積極疏導，不正確的操作應即刻糾正。

5旅游服務人員善意謹慎地為游客提供旅游服務。旅游服務人員本身就是旅游產品的一部分，除按職業要求完成職責外，應處處為游客想，為游客提供周到、細心和安全的服務。

(二)救助措施及時

事故發生后旅游景區應立即啟動緊急救援體系，景區工作人員應立即趕赴現場，積極進行疏散，將游客帶離危險區域。同時，醫療人員對受害游客進行及時的醫治，盡量將事故損害降低到最小。

二、旅游景區違反安全保障義務的法律責任

(一)法律責任性質

篇7

關鍵詞:中間性保險;重復賠償;損失補償

一、中間性保險的定義及其相關規定

當前,我國《保險法》以保險標的內容為標準,將保險業務分為財產保險業務和人身保險業務兩大類。財產保險是以財產及有關利益為保險標的的保險,包括財產損失保險、責任保險、信用保險等保險業務。其保險標的具有經濟價值,能用金錢進行客觀分析評價,適用于損失補償原則,被保險人不得因保險而不當得利。人身保險是以人的壽命和身體為保險標的的保險,包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業務。其保險標的無法以金錢計算,一般來講,即使被保險人或其受益人雙重地從保險人處獲得保險給付和從第三人處獲得損害賠償,也不屬不當得利。

然而,人身保險中的健康保險和意外傷害保險中的醫療費用保險又有其特殊性。這類保險以人的壽命和身體作為保險標的,因而理所當然地被歸入了人身保險范疇。然而從性質上看,此類保險則屬于損害保險,其目的僅在于補償被保險人因治療疾病所產生的費用,且此類費用是能用金錢進行計算的,因而適用于損失補償原則,被保險人不能因疾病或受傷害治療而獲得不當利益。這就是保險業界通常所說的中間性保險。[1]

當前,我國《保險法》并沒有對中間性保險作出專門的定義或規定。因而在實務中究竟是將其作為人身保險業務來處理還是作為財產保險業務來開展就成了一個很有爭議的話題。下面筆者僅針對中間性保險能否重復賠償這點來談談當前《保險法》第六十八條的立法漏洞,并提出自己的修改建議。

二、中間性保險重復賠償問題的案例對比

案例1:2003年,北京一公司員工崔龍在購買了中國平安人壽保險股份有限公司的“平安團體意外傷害保險、附加意外傷害醫療保險”后,被他人打傷,在要求保險公司賠付時,保險公司以傷人者已經賠償了醫藥費為由拒賠。2004年8月22日,北京市西城區法院作出判決:崔龍無權再獲賠償。[2]法院的判決理由:涉及醫療費用的保險,即中間性保險,屬財產保險性質的保險,應當適用損失補償原則,由于被保險人的損失已經得到補償,所以對被保險人而言,既然無損失發生,無損失則不應當賠償。因而依據保險業在醫療保險理賠中的“常規”,即其他單位和個人(比如醫保機構、肇事者、其他保險公司)賠付了之后,保險公司不再賠付,判定保險公司不再賠付。

案例2:2004年9月28日,李某之母為其投保了學生幼兒平安保險以及附加住院醫療險,附加意外傷害醫療險。2004年12月8日,李某遭遇一場車禍,肇事者支付了醫藥費,保險公司以此為由拒絕賠付。2005年12月13日,法院作出一審判決:保險公司要賠。[3]法院判決的依據是《保險法》第六十八條,即“人身保險的被保險人因第三者的行為而發生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的,保險人向被保險人或者受益人給付保險金后,不得享有向第三者追償的權利。但被保險人或者受益人仍有權向第三者請求索賠?！狈ㄔ赫J為既然中間性保險屬于人身保險范疇,那么被保險人就可以獲得肇事者和保險公司的同時賠償。

兩案案情相似,均涉及到中間性保險的賠償問題,判決結果卻截然相反。這從某種程度上折射出了當前中間性保險理賠問題的混亂。而之所以出現這樣的混亂關鍵就在于《保險法》的規定與保險基本理論以及保險實務不相符合。

三、中間性保險的法理解釋與實務沖突

我國《保險法》第九十二條明確規定:“保險公司的業務范圍:(一)財產保險業務,包括財產損失保險,責任保險,信用保險等保險業務;(二)人身保險業務,包括人壽保險、健康保險。意外傷害保險等保險業務?！卑创艘幎?中間性保險屬于人身保險范疇。人身保險的保險標的是人的壽命和身體,人的生命是無價的,不能用金錢來衡量。所以人身保險不能像財產保險那樣,根據保險事故發生時的實際損失價值來進行賠償,而只能采取定額給付方式,即只要保險合同中約定的保險事故發生,保險人就要按照約定給付保險金,而不論被保險人損失金額的多少。這樣人身保險合同的給付性就決定了保險人不應限制投保人的投保金額,也決定人身保險可以重復投保,保險人應按不同的保險合同分別給付保險金,不適用損失補償原則。

既然中間性保險是指健康保險和意外傷害保險中的醫療費用保險,其性質就屬人身保險的性質。《保險法》第六十八條從法理上表明:被保險人可以獲得兩個或者兩個以上賠償。被保險人在享有向其他單位和個人索賠的權利時,仍享有人身保險合同約定的權利,這是兩種不同的法律關系。這兩項權利的獲得都是由于法定事由依法律和合同而取得。所以依據此規定,保險公司當然不得享有向第三者追償的權利,其向被保險人賠償后并不影響被保險人向第三人請求賠償;反之,保險公司也不得因被保險人從第三人處獲得損害賠償而免除其應當承擔的保險責任。這樣,一般的社會醫保和商業醫保雙重享有者就可以獲得雙重賠付,而若是由第三方引起被保險人生病或住院,被保險人或者受益人更可以獲得多重賠付。

然而,一旦允許被保險人或者受益人從保險公司和其他地方獲得多重賠付,保險就變成一種盈利手段了。雙倍甚至多倍醫療費賠償會誘使很多人沒病裝病或是故意延長住院時間來索賠。這樣一來,整個保險市場就會亂套,嚴重的道德危機將不可避免地發生。因此,保險實務中,對于中間性保險的理賠,保險公司一般遵從損失補償原則,認定保險只是對未來風險的一種經濟補償,被保險人所獲得的賠償不得超過其所受的損失,不能因保險而獲得額外的收益。被保險人的醫療費損失,如果可以在不同的保險公司或者其他地方獲得償付時,償付以實際醫療費用支出為最高限額,最多只能獲得100%的賠付,不允許被保險人因生病、住院而獲益。此外,為了規避道德風險,許多保險公司往往在保險條款中規定,投保人在申請醫療給付時,應附隨醫療費用的原始憑證,從而使被保險人無法向第三者追償(因為被保險人向第三者索賠同樣需要提供相關的原始憑證)。但與此同時,不容忽視的是被保險人因喪失索賠憑證而無法向第三者索賠,使得真正應當負責任的第三者從中獲益,免于承擔賠償責任,顯然有違公平。

四、對《保險法》第六十八條的修改建議

保險法理強調中間性保險可以重復賠償,而保險實務更傾向于損失補償原則。對此沖突,有學者認為應從保險客體體現保險利益的角度來分析:如將保險人身體健康權益作為投?？腕w,那么保險利益便具有人身屬性,所花費醫療費用的多少,只能視為對其身體造成傷害程度的輕重,醫療費用可以成為一種象征性的、支付保險金數額的參照,顯然不適用于損失補償原則;如將被保險人花費的醫療費用作為承?？腕w看待,那么保險利益即為被保險人獲得所花醫療費用的補償,顯然其保險利益與財產險同質,為經濟上的可保利益。[4]因此,醫療費用究竟是作為承保客體看待還是作為賠償客體參照,必然導致對該險種保險利益及補償原則的適用有著不同的認定結論。

篇8

根據刑法原理， 危害結果應為犯罪行為對刑法保護的有關合法權益造成的具體侵害事實。但危害結果不同于犯罪結果。前者并不全是刑法處罰的對象，只有符合犯罪構成的行為造成轉化成犯罪結果，才是刑罰處罰的對象。前者只是客觀結果，不包含主觀評價。與之相比，后者則應完全具備犯罪構成的要求，這其中包括主觀評價。綜上所述，兩者有不同的范圍，前者更廣泛，犯罪結果是危害結果。損失也是犯罪后果，指由犯罪行為導致的財物、利益方面的喪失或減少。

從刑法第397條"致使……遭受重大損失的"的規定可以看出，重大損失是濫用職權罪成立的必要要素。在我國的刑法理論中，濫用職權罪是結果犯，其成立須有一定的危害結果的存在，即區分罪與非罪的重要標準是行為人的行為是否給國家公共利益和人民利益造成重大損失。

二、"重大損失"的種類

重大損失是濫用職權罪成立的必要要求，是認定濫用職權罪成立的重要內容。2013年1月9日起，最高人民法院、最高人民檢察院聯合出臺的《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》（一）（以下簡稱《解釋》）開始實施，修改及完善最高檢于2006年7月26日頒布的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定（以下簡稱《立案標準》）?！督忉尅返谝粭l對本罪中重大損失加以規定。《解釋》較具體列舉了一些本罪的損失種類，為司法實踐中認定重大損失問題提供了部分可操作的標準。這是檢察機關第三次修訂本罪的立案標準，對重大損失的規定也不斷發生變化。從司法實踐看，物質性損失是本罪損失的基礎，非物質性損失是補充。但是為滿足實踐中有力打擊濫用職權犯罪的需要，在合理范圍內，中肯地評價有嚴重社會危害性且客觀存在的非物質性損失，是大勢所趨。

（一）物質性損失與非物質性損失

1、物質性損失

物質性損失包括財產性損失、健康損害、人身傷亡等類型，具體分述如下：

① 財產性損失。從刑法規定來看，本罪中的財產性損失應該僅指公共財產。根據刑法第91條的規定，公共財產不包括個人財產。侵害個人財產的濫用職權行為應如何認定？最高檢曾在《立案標準》中的規定表明私人財產也是本罪財產損失的一種。

② 健康損害，指濫用職權行為造成公民的身體健康遭受損害的后果。健康損害是非物理性傷害，指除物理性傷害外對人體功能造成的損害。《解釋》中第九條中規定負有監督管理職責的國家機關工作人員濫用職權，致使不符合安全標準的食品、有毒有害食品、假藥、劣藥等流入社會，對人民群眾生命、健康造成嚴重危害后果的，要按照瀆職罪的規定從嚴懲處。可見最高人民檢察院對于此類健康損失是認可的。反觀《立案標準》，規定致10人以上嚴重中毒即是造成健康損害。人身傷害也被包括在廣義的健康損害中，所以此處的健康損害采用其狹義解釋。

③ 人身傷亡，即濫用職權犯罪行為給他人造成的傷害或死亡的后果?！读笜藴省分幸幎ǖ脑摲N傷害不包括輕微傷，包括輕傷和重傷。人身傷亡是濫用職權案中出現較多的一種物質性損害結果的。例如2003年徐州市發生的警察追車致人死亡案件。該市某派出所指導員閆某超越職權，擅自決定高速攔截合法車輛，造成司機死亡的嚴重后果。閆某的行為已構成本罪。

筆者認為，《立案標準》將只有出現重傷加輕傷方能立案的規定不甚合理，而新出臺的《解釋》與其相比，進步的是將輕傷9人以上認定為造成造成重大損失，但重傷1人仍不構成重大損失。對比來看，普通人實施故意傷害行為造成他人重傷即構成故意傷害罪，而國家機關工作人員，濫用職權造成一人重傷的后果，卻不成立濫用職權罪，顯然是不合理的。濫用職權罪入罪標準過高不利于保護公民的人身權利，筆者建議濫用職權罪入罪標準應降低，將行為人造成一人重傷的后果歸入到"其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失"的情形中。

2、非物質性損失

非物質性損失表現為非物質形態的濫用職權結果是非物質性損壞，具有無形性、無法定量分析，但并非不可測量，可以通過對群眾心理、社會輿論、社會秩序等社會因素的綜合考察，只是其認定的難度更大而已?！督忉尅分幸幎ǖ姆俏镔|性損失僅有造成惡劣的社會影響，與《立案標準》相比，排除了嚴重的政治影響，下面僅就惡劣的社會影響進行分析：

濫用職權行為，導致公眾不滿，對政府機關的形象造成破壞，進而影響一些地區的社會穩定等等，即惡劣的社會影響。根據《立案標準》及《解釋》，濫用職權造成此類損失的，應予立案。如何界定造成惡劣的社會影響？筆者認為，可從以下方面來認定：一，影響黨和國家基本方針政策的實施；二，損害司法公正，玷污法律權威；三，造成民眾不信任國家機關，損害政府權威；四，造成秩序性損害，引發群體性上訪事件，造成地區、行業系統內的不穩定；五，使他人精神失?；蜃詺?，受害人親屬經常上訪，國家機關工作秩序被破壞。

筆者認為我們還需考慮在考察惡劣的社會影響時，應關注行為的網絡傳播及引發的網絡輿情。通過網絡媒體傳播許多濫用職權犯罪也引發了惡劣的社會影響。網絡媒體具有受眾面難確定，網站級別和性質難以確定，以及信息的真實性難以確定的特點。網絡媒體更容易牽制社會輿論導向，所以網絡非物質性損害更難確定。但我們不能放任網絡影響不理，因為其造成的惡劣社會影響有時會超出想象。對此，筆者認為我們必須重視通過網絡傳播造成的非物質性損害。首先，我們要確定濫用職權信息的真實性，可通過對網站負責人、網上信息的作者進行調查和向當地公安機關核實的方法進行核實；其次，對于判斷傳播面的重要標準的點擊量，我們可通過科技手段判定，檢測是否存在惡意點擊、重復點擊等等不正當地拉高點擊量的行為，從而取得準確地點擊量，確定該類網絡信息的受眾面；最后，還須將犯罪在案發地造成的的社會影響同網絡影響結合起來，綜合考慮。

綜上，我們可以看出，非物質性損失特點如下：一是不能用價值計算；二是可通過常識認識其存在；三是表現形式多樣。通常情況下，濫用職權行為造成的可測量的損失，如死傷人數、經濟損失越高，社會影響就越惡劣。

（二）直接損失與間接損失

這兩類損失的劃分標準是損失與行為之間的聯系程度的不同。本罪中，我們探討的間 接損失多指間接經濟損失。間接經濟損失能否屬于濫用職權罪犯罪后果，學界分歧頗大。最高檢的《立案標準》曾明確規定了直接經濟損失和間接經濟損失及給出兩者的概念，從司法上承認了后者屬于重大損失。《解釋》采納此種理念，第八條將間接經濟損失與直接經濟損失合并認定為經濟損失。筆者認為，《立案標準》的規定更為科學，采用分開來計算兩種損失數額有利于本罪的認定，有利于保護被告人的利益。

1、直接損失

由濫用職權犯罪行為直接引起的損失是直接損失，行為與損失之間存在著內在的直接聯系。此類損失的判斷標準容易掌握，即看濫用職權犯罪行為與損失之間有無著內在的直接聯系，行為能否單獨引發結果的出現。

2、間接損失

該類損失后果是行為人的行為間接引起的，需要一定的其他輔助因素，即兩者通過其他中介因素相互聯系。

在刑法中，引發損失與行為之間危害結果的中介因素如下：其一，被害人自身行為；其二，第三方行為；其三，自然力；其四，他人行為及自然力均有。

間接損失的判斷標準為損失是否由行為人的行為間接造成的。如行為人行為可單獨導致某種損失出現，則為直接損失，反之則是間接損失。如上述的警察追車致人死亡案中，閆某的濫用職權行為直接導致司機死亡后果的出現，則本案中這種結果即直接損失。假設本案司機患有心臟病，閆某追車行為使得司機高度緊張心臟病發作身亡，這種后果就應是為間接損失。原因是中間介入了被害司機自身行為，引發傷亡后果。上述案例中，司機死亡是物質性損失，而由此引發的網絡上人們的廣泛譴責以及大眾對警察職業評價的迅速的下降等則是非物質性損失。由于分類標準的不同，直接損失和間接損失都可能包含了物質性損失和非物質性損失。

三 "重大損失"的認定

濫用職權罪中重大損失的認定，一直是理論界爭論的熱點問題，也困擾著司法實踐。重大損失的認定標準、認定時間和認定范圍等方面，存在著諸多爭論。

（一）重大損失的認定標準

關于本罪中的重大損失的認定標準，存在以下觀點：

第一種是一元標準說，就是采用量的標準來衡量本罪的重大損失。此種標準不科學，也與司法解釋相沖突，因此不可取。

第二種是二元標準說，就是采用質與量的兩重標準來衡量本罪的重大損失。物質性損失一般采用量的標準即直觀的數量標準來確定。對于非物質性的損害后果，應使用比較抽象的質的標準衡量。該標準與一元標準說相比有進步，引入了質的標準，承認了本罪的重大損失包括非物質性損失，但仍未將兩類標準結合起來進行綜合分析。

第三種是三元標準說，就是采用量的標準、質的標準、質量相結合的標準對濫用職權的損失進行分析。該標準彌補了前兩種標準的不足，是相對完善的衡量標準，可更準確地確定損失。

重大損失的認定原則，是司法機關在三元標準的基礎上對濫用職權罪的重大損失進行認定的具體方法。最高檢在《解釋》與《立案標準》中均規定本罪的重大損失的數額標準的目的，將重大損失具體化，通過詳細列舉等方法增強案件損失數額與數量的直觀性和可比較性，便于司法實踐中的統一執行。在判定一定的損失結果是否重大時，正確的方法應是從質與量的統一上來確定損失的數額與程度，進而來認定行為是否構成犯罪。判斷重大損失時，在衡量損失的具體數額的基礎上綜合考慮損失的實際危害后果，準確掌握二者之間的內在聯系。重大損失所包含的種類及其范圍，前文已經進行歸納，在此不再重復論述。

（二）重大損失的終止時間認定

濫用職權行為造成的人員死傷的損失較這里探討的經濟損失的認定時間好把握，而核實確定經濟損失的終止時間更為復雜。實踐中有些濫用職權行為造成的經濟損失是逐漸減少的，損失計算的終止時間不同會直接導致最終計算出來的損失的數額也不相同，進而對罪與非罪產生重大影響。

對于損失的計算時間，刑事司法實務部門和理論界曾經有過激烈的爭論，主要觀點如下：以立案時間為準；以窮盡各種手段仍不能挽回的損失并達到重大損失為準；以起訴前為準；以法院一審開庭前為準；以法院一審宣判為準；將"犯罪損失數額"區分兩類："成罪損失數額"及"量刑損失數額"。前者參照最高檢的《立案標準》，以檢察機關立案時為終止時間，而后者以人民法院審判時為限。

上述觀點各有優缺點，其中以檢察機關立案時作為重大損失終止時間的認定是理論界的通說，也為檢察機關認可。最高檢在《解釋》是將立案時作為確定損失的終止時間，這種方法是較為實用且便于操作。將標準界定在檢察機關立案時，是因為現行刑法中，危害結果是本罪的必要要件，證明危害結果存在是偵查機關認定有犯罪事實需要追究刑事責任的基礎。但是立案后至提起公訴前持續發生的經濟損失，應一并計入濫用職權罪造成的經濟損失。對于通過各種途徑挽回的損失，不予扣減，僅作為酌定從輕處罰情節考慮。因為犯罪分子或其親屬挽回了損失是不能否定損失已經造成的事實的，只表明在造成損失之后有補救。正如盜竊行為完成后將贓物送回依然構成盜竊罪一樣，挽回損失并不能否定濫用職權行為的存在。遑論本罪中的有些損失，是無法憑借個人的能力挽回的。

筆者認同《解釋》中關于重大損失終止時間的規定。但立案后檢察機關對損失的數額再次進行確認，若造成的損失數額有擴大或減少的可能，應在起訴時加以說明。最終損失的認定則要在審判機關受理案件時損失的數額，該數額應包括不能挽回的損失及已經挽回的損失，對于后者，只是在量刑時作為從輕或者減輕處罰的酌定情節。

（三）多種損失的計算

重大損失是成立濫用職權犯罪的必備要素。盡管我國現有的法律對損失的認定作了盡可能詳細的規定，但是法律的局限性決定其不可能解決所有問題。濫用職權犯罪造成的損失結果具有多樣性，不同種類的損失可能同時出現。下面我們將按照損失的不同分類來介紹對同時出現的各種損失的認定。

1、不同種類的物質性損失的計算

據《解釋》的規定，如果行為人濫用職權造成的物質性損失是其中的一種，計算相對容易，只需確認其數額或數量?？墒撬痉▽嵺`中出現的損失種類卻是復雜的。有的人所實施的濫用職權行為既造成了人身方面的損害，也造成了經濟損失，在出現兩種表現形式的損失的時 ，若兩者均達到《解釋》的構罪標準，處理起來就相對容易。復雜的是若分開來看時，兩種損失均為達到構罪標準，但兩者都非常接近《解釋》中的構罪標準，能否就此認定此人構成本罪？《立案標準》明確了在濫用職權行為造成的個人損失與國家、集體損失均未達到但均非常接近立案標準，成立濫用職權罪。在處理人身傷亡與財產損失均未達到但非常接近《解釋》規定標準，我們能否也采用這種方法？筆者認為，雖然這兩類物質性損失都很接近構成本罪的標準，但其畢竟未達標準。雖然其社會危害性也很嚴重，既然沒有達到構成此罪的所需要素，當然就不能認定為犯罪。

2、可期待利益能否納入經濟損失的范圍

在司法實踐中為挽回濫用職權行為帶來所造成損失也是經常出現的，可期待的利益能否計入其中？筆者認為，要分情況。首先看濫用職權行為是否造成財產損失。要求遭受損失的財產或財產性利益是合法的。其次看主張的利益與損失兩者之間是否有因果關系。此外，間接損失的衡量要以具體數字作為標準。如果因為直接經濟損失的存在就隨意地計算間接經濟損失，無疑會加大經濟損失的數額，從而加重行為人的刑罰。

3、多次損失的計算

本罪損失能否累計計算也是一個存在爭議的問題。多次損失中的"多"強調遭受損失的次數超過一次。有些學者主張多次損失是可以累計計算。理由如下，現行刑法中許多犯罪是數額犯或是數量犯，而且其數額或者是數量是可以累計的，本罪作為數額犯，所以也可以累計。例如，我國相關司法解釋規定審理盜竊案件的解釋中盜竊案件數額計算的規定，對多次盜竊而沒有處理的行為，這些數量數額均可累計。理論依據是將行為人的每一次行為作為其全部行為的一部分，若每個單獨行為沒有受過處罰，犯罪中的數額或者是數量是可以累計的。但這里也有一個限制條件，即累計計算的數額均在訴訟時效內，對于超出的，則不再累計計算。

有一些學者則反對累計計算本罪損失，提出本罪是不純正的數額犯，刑法總則和分則均未對本罪做出任何規定，司法解釋也未規定，所以累計這種方法是沒有法律依據的。以其他罪名可累計計算從而推出本罪也可累計計算是不合理的。照此推理下去，豈不是所有的數額犯均可累計計算，很明顯這是不對的。

雖然看起來前者似乎有是理論支持的，但筆者對后者更為認同。采用累計計算會使犯罪數額增加。數額的增加若超出一定范圍，刑罰就會加重。數額的大小與刑罰的幅度直接相關。刑罰的嚴厲性決定對累計計算的適用應加以限制。適用累計計算多由刑法或司法解釋規定。如走私武器彈藥罪、搶奪罪等。對于本罪，刑法分則確實未明確規定本罪犯罪數額也可累計計算。所以本罪犯罪數額"累計計算"是于法無據的，司法機關也不會采納這種做法的。

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