故意傷害量刑指導意見范文
時間：2024-01-16 17:27:03
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篇1
人民法院量刑指導意見實施細則：常見犯罪的量刑(一)交通肇事罪
1、構成交通肇事罪，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
(1)死亡一人，重傷三人，或者造成公私財產直接損失四十萬元并無能力賠償，負主要或全部責任的;死亡三人，負事故同等責任的;重傷一人，負主要或全部責任的，并具有最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款第(一)至(六)項規定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重傷五人，負事故主要或全部責任;死亡六人，負事故同等責任的;或者造成公私財產直接損失八十萬元并無能力賠償，負事故主要或全部責任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據致人重傷、死亡的人數或者財產損失的數額等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六個月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。
(2)每增加重傷一人，可以增加六個月至一年刑期。
(3)每增加輕傷一人，可以增加一個月至三個月刑期。
(4)每增加財產損失五萬元的，可以增加三個月至六個月刑期。
3、交通肇事后及時報案，或者在現場積極搶救被害入的，可以減少基準刑的2 0%以下。但依法認定為自首的除外。
(二)故意傷害罪
1、構成故意傷害罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
(1)故意傷害致一人輕傷的，可以在六個月至一年六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(2)故意傷害致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(3)以特別殘忍手段故意傷害致一人重傷，造成六級嚴重殘疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
(4)故意傷害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據作案次數、傷亡后果、傷殘等級、手段的殘忍程度等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
(1)每增加一人輕微傷甲級或輕微傷乙級的，可以增加一個月至二個月刑期。
(2)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。
(3)每增加一人重傷，可以增加二年至三年刑期。
(4)每增加一級一般殘疾的(十級至七級)，可以增加一個月至三個月刑期。
(5)每增加一級嚴重殘疾的(六級至三級)，可以增加六個月至一年刑期。
(6)每增加一級特別嚴重殘疾的(二級至一級)，可以增加二年至三年刑期。
(7)每增加作案次數一次，可以增加二個月至三個月刑期，但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。
3、雇傭他人實施傷害行為的，可以增加基準刑的20%以下。
4、有下列情節之一的，可以減少基準刑的2 0%以下：
(1)因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的。
(2)因被害人的過錯引發犯罪或被害人對矛盾激化引發犯罪負有責任的。
(3)犯罪后積極搶救被害人的。
(三)xx罪
1、構成xx罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
(1)xx婦女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六條第三款第(一)項至第(五)項規定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據xx人數、次數、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
(1)每增加刑法第二百三十六條第三款規定的法定量刑情形中的一種情形的，可以增加六個月至二年刑期。
(2)被xx婦女每增加一人，可以增加一年至一年六個月刑期。
(3)對同一婦女xx，每增加一次，可以增加三個月至六個月刑期，但累計增加的刑期不超過二年。
(4)造成輕微傷一人，可以增加三個月至六個月刑期。
(5)造成輕傷一人，可以增加六個月至一年刑期。
(6)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。
(7)致使被害人重傷的，.每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。
(8)參與xx人數三人以上的，可以增加六個月至一年刑期。
3、奸幼女的，可以比照xx婦女增加基準刑的2 0%一5 0%。
4、有下列情節之一的，可以增加基準刑的3 0%以下：
(1)利用教養、監護、職務、親屬關系xx的。
(2)明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而xx的。
(3)持兇器或采取非法拘禁、捆綁、虐待的方法xx的。
(四)非法拘禁罪
1、構成非法拘禁罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：
(1)非法拘禁一人，未造成傷害后果的，可以在三個月拘役至六個月有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(2)非法拘禁致一人輕傷的，可以在六個月至一年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
(3)非法拘禁致一人重傷的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內確定量刑起點。r
(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度內確定量刑起點。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照刑法第二百三十四條、第二百三十二條的規定以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。
2、在量刑起點的基礎上，可以根據非法拘禁人數、次數、拘禁時間、致人傷亡后果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。
(1)被拘禁人數每增加一人，可以增加三個月至六個月刑期。
(2)每增加作案一次，可以增加六個月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累計增加的刑期不超過一年;法定刑為三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累計增加的刑期不超過二年。
(3)非法拘禁的時間超過二十四小時的，可以增加一個月至一年刑期。
(4)每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期。
(5)每增加一人輕傷，可以增加三個月至六個月刑期。
(6)每增加一人重傷，可增加六個月至一年刑期。
(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。
(8)造成被害人傷殘的，可以增加六個月至二年刑期。
3、有下列情節之一的，可以增加基準刑的20%以下：
(1)具有毆打、侮辱、虐待情節的。
(2)國家機關工作人員利用職權進行非法拘禁的。
(3)造成他人精神失常等嚴重后果的。
(4)使用械具或者捆綁等其他惡劣手段的。
篇2
一、具體做法
（一）調查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結的八類刑事案件共277年，涉案人數392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：
（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結合我院實際情況，并根據最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導意見》。《指導意見》共兩方面的內容，第一章為總則，第
靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表
罪名案件數量刑格處刑
人數量種（幅度）處刑
人數所占
比例緩刑所占
比例
交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%
6個月＜2年23人67.6%14人60.9%
3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%
故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%
＜3年52人管制10人19.2%
拘役22人42.3%12人54.5%
6個月＜3年20人38.5%14人70.00%
3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%
5年＜10年10人32.30%
＞10年6人10年＜12年4人66.70%
12年＜15年2人33.30%
搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%
拘役3人17.6%8人66.70%
6個月＜2年9人52.9%
3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%
5年＜10年2人9.50%
＞10年6人10年＜12年5人83.30%
12年＜15年1人16.70%
盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%
管制8人7.5%
拘役12人11.3%8人66.70%
6個月＜3年77人72.6%53人68.80%
3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%
5年＜10年8人22.90%
＞10年14人10年＜13年14人100%
11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%
＞5年1人5年＜7年1人100.0%
尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%
拘役9人31.0%5人55.60%
6個月＜5年16人55.2%8人50%
詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%
＞3年2人3年＜5年2人100.0%
敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%
6個月＜3年5人83.3%
二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導分則適用的原則規定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規定的量刑情節的調節比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規定，這些規定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權過大。我院在制定《量刑指導意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導意見》所細化的內容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導意見》分則中規定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創新，通過對量刑調節幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權得到了有效的規范。
（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統一思想，明確任務后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規范化量刑引入適用普通程序和簡易程序審理的第一審公訴案件中。
1、規范了庭前準備程序，庭前向公訴機關送達量刑情節提示書，并交換意見，由公訴機關提交量刑情節建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權利，釋明法律法規及本院規范量刑指導意見對相應罪名的基準刑規定。
2、規范了庭審控辯程序，改變了過去傳統的庭審調查程序，把庭審調查程序分為定罪事實調查和量刑事實調查兩個階段，在庭審中的定罪事實調查結束后，由審判長宣布進入量刑事實調查階段，根據量刑情節提示書的規定，由控辯雙方提供證據，分別歸納陳述被告人有無量刑情節，量刑情節的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節表示異議。在法庭調查結束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節或有異議的量刑情節進行辯論，由公訴人先發表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復量刑辯論。
3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內容進行陳述。為了保證立法目的的實現，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應當告知被告人最后陳述的內容，即被告人可以就案件事實、證據、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權。
（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序審理的案件，均應當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結果，也應記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關系案。對不能在判決書中細化的量刑規范，應在宣判后進行釋疑（答復），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。
二、初步成效
（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現。大量案例和數據表明，量刑規范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當地黨委、政府、公訴機關、律師和社會各界的認可。
（二）量刑活動日益規范，審判質量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學習，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據不同量刑情節，合理調節基準刑，規范的量刑意識逐步取代了以往的經驗估堆，植入了審判的各個環節，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質量得到顯著提高。
（三）樹立了司法權威，實現了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導意見》，都使得量刑規范化工作有據可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權、辯論權，確保了社會公正，體現了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。
三、存在的問題
（一）規范化量刑還需進一步轉變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關內容并不一定與本院的實際完全切合，協調好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質較低，一時難以適應、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規范化量刑試點工作不利。
（二）在量刑實體上，現有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數額不好認定）；量刑調節幅度，多種量刑情節并存時，難以掌握，還需進一步規范、明確；財產刑中對罰金數額如何量化等成為規范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。
四、解決問題的有效途徑
（一）轉變觀念，加強輿論宣傳，促使規范化量刑精神深入人心。首先，從試點工作的情況來看，規范化量刑的確對規范法官裁量權，解決罪刑均衡問題具有積極作用，因此，對于此次改革，審判人員必須轉變觀念，改變傳統思維模式，勇于接受新生事物，對于量刑工作的一些具體做法，應該在試點工作中不斷探索完善，要認真吃透兩個試行文件的精神，在人力、物力、財力方面給予保障，確保規范化量刑工作的順利開展。其次，繼續加大于規范化量刑工作的宣傳力度，優化量刑公開的外部環境，規范化量刑試點工作涉及面廣，不能由法院一家唱獨角戲，特別是量刑程序的規范與完善需要多個部分的配合。我們建議通過聯席會、座談會等方式，加強與公安、檢察、司法部門及律師之間的協調溝通，征求對量刑規范化改革的建議，在各行其職的過程中加強對當事人的解釋、說理工作，充分調動訴訟各方參與人的積極性，為量刑程序的改革創造良好的外部環境。
篇3
一、司法審判量刑規范基本做法
量刑規范化是司法部門規范自由裁量權的有益探索。2008年底，中央確定將量刑規范化作為司法改革重要項目，最高人民法院在全國范圍內確定了120多家法院先行開展試點工作。根據試點的實際成效，從2010年10月起，全國范圍內的刑事審判量刑規范化試行工作全面鋪開。為此，最高人民法院專門制定了《規范量刑指導意見》，對14種常見量刑情節規定了適用比例，各高級法院也相繼制定了實施細則。
司法審判量刑規范在程序、實體上均有較嚴格的要求。其基本原理是：根據基本犯罪事實在相應的法定幅度內確定量刑起點：根據影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪后果等從重的犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量，確定基準刑：根據從輕的量刑情節調節基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。如持管制刀具傷害案，根據故意傷害罪的量刑大致居中確定基準刑，對持管制刀具、傷害多人的加重一定量刑比例；而對自首的降低30％，全額民事賠償的降低20％，取得被害人諒解的降低10％等情節，進行調節，最終確定宣告刑。再如較常見的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罰量，而自首、積極賠償被害人損失并取得被害人諒解的減少一定比例刑罰量。
二、司法審判量刑規范對工商機關正確行使自由裁量權的幾點借鑒
司法審判規范化量刑是一項龐大的系統工程，目前雖然只在基層法院試行，范圍僅限于最常見多發、易于規范的14個罪名，但對規范司法自由裁量權意義重大，在司法系統震動不小，社會反映強烈。刑事犯罪與行政違法在構成上相差較大，行政體系與司法體系運作也有較大差別，行政處罰完全學習司法審判并不現實。但司法審判與行政處罰在自由裁量上同屬懲戒性的權力行使，都需要正確行使自由裁量權，而且其綜合裁量的原理是相似的。行政機關正確行使自由裁量權的總體要求是綜合考慮行政違法行為主體、客體、主觀、客觀及社會危害性，不偏執一端，不片面考慮某一情節，因此，司法審判量刑規范具有很強借鑒意義。
(一)對主體的把握
在規范量刑的審判中，必須查明被告人是否屬未成年人、是否自首、是否曾受過刑事處分，司法審判對主體審查的固定模式，源于《刑法》對未成年人的保護、對悔罪的鼓勵、對累犯的懲罰等，也是量刑中對主體考慮的重要因素。
行政執法實踐中行政機關行使自由裁量時對主體的考慮主要體現在以下幾方面：一是有無法定免于處罰及從輕或減輕情形。如《行政處罰法》規定對不滿十四周歲及對精神病人不予行政處罰：對十四至十八周歲的減輕或從輕處罰，此類規定與刑罰相似。二是有無發生過相同違法行為。對于屢次行政違法的主體，屬于多次受到指導、規范而拒不改正者，與刑事累犯相似，屬于從重處罰考慮因素之一。三是有無立功表現。特別是在查處假冒商品中，是否在對銷售、生產上線的追根溯源上立功。四是主體是否為生活所迫。行政執法應講究人性化，對于殘疾、下崗，生活確實困難的特殊主體，應當免予或減輕、從輕處罰。
(二)對客體的把握
對特殊客體的保護是維護和諧社會的體現，也是保護社會穩定的需要。司法中對特殊客體保護在刑事立法中體現得比較明顯，在罪名認定及量刑上已經充分體現，如對公共安全，對婦女、兒童的保護，均設定相應罪名并加重了罪責。對一些特殊群體的保護在規范量刑中也有體現，如對于犯罪對象為未成年人、老人、殘疾人等弱勢人員的，綜合考慮犯罪的性質、嚴重程度等情況，可以增加基準刑的20％。
在行政立法中對特殊客體保護相對較零散。行政機關對客體主要考慮以下幾方面：一是對公共安全是否造成嚴重危害，如損害人身健康、生命財產安全的行政違法。二是有無嚴重擾亂社會秩序、市場經濟秩序，如嚴重危害食品安全造成重大影響，導致社會管理成本劇增、負面影響重大。三是有無悖于黨和國家方針、政策規定的階段性工作重點，如在某整治階段仍見利忘義、頂風作案。四是有無坑農害農嚴重損害農民利益，以及損害老人、婦女、兒童、下崗職工等弱勢群體利益的違法行為，可能造成社會不穩定等。對有上述情形者應當給予從重處罰。
(三)對主觀的把握
在刑事犯罪中，講究主客觀相統一，犯罪嫌疑人的主觀因素是區分罪與非罪、此罪與彼罪、罪輕與罪重的重要標準，在刑事罪名認定中主觀因素十分重要，隨之帶來量刑輕重的不同。在量刑規范中，非故意犯罪、有悔罪表現、不致有社會危害性等都是適用緩刑的主要考慮因素。
行政處罰以“不問主觀狀態”為原則，即行為人對從事的行政違法行為雖不是故意也要受到行政處罰。但行政執法中對主觀的考慮不能忽視。一方面，部分行政法以是否存在主觀故意來確定責任輕重，如《產品質量法》規定，“銷售者銷售本法規定禁止銷售的產品，有充分證據證明其不知道該產品為禁止銷售的產品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。《商標法》規定，“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任”等。處理此類案件，行政機關對主觀調查不可少，應注意從當事人進銷貨價格、是否已經履行索票索證審慎審查義務等細節考慮當事人主觀狀態，并作為行使自由裁量權考慮的重要因素。另一方面，一些市場主體對是否違法并不知曉，即主觀上并不知情，雖然按照行政法原理應予處罰，但行政執法不同于刑事司法的是，有很強的規范性、指導性，在具體案件中對于初次行政違法、社會危害性不大、未經督促指導者，行政機關應多指導、多規范，即便處罰也應在自由裁量中予以從輕考慮。
(四)對客觀的把握
規范化量刑審判中，重點對客觀事實與社會危害性進行查明并納入辯論程序，如是否造成了損害，是否未遂、中止，是否減輕危害后果等。
行政機關對客觀的把握，也應綜合考慮客觀事實的方方面面。如在無照經營中考慮規模大小、時間長短：在產品質量案中考慮是否主動停止違法行為、召回違法產品消除社會危害后果；在劣質農資案中是否銷售完畢，是否對農民造成實質損害；在消費投訴案中是否積極退賠減輕危害后果等。這些事實均應成為辦案機構及法制審核機構對自由裁量權的綜合考慮因素。
篇4
2002年5月16日，被告人黃芙蓉在仙桃市城區一個體商店打電話，打過之后便付給店主一元錢，要求其找五角錢，店主堅持應收一元錢，雙方因此爭吵起來。家住附近的婦女劉某上前勸解，但黃芙蓉仍大吵不休，劉某便說“你這個姑娘怎么這么狠”，說罷轉身欲離開。黃芙蓉遷怒于勸架的劉某，不顧在場群眾的攔阻，趕上前去朝劉的背后打了幾拳，劉某當場倒地。經搶救無效死亡。經法醫鑒定，被害人劉某系因拳擊打誘發高血壓性腦動脈硬化而死亡。
湖北省漢江中院近日對因五角錢引起的命案作出終審判決，以過失致人死亡罪，判處被告人黃芙蓉有期徒刑五年。
[案例二]
王某、徐某均系某保安服務公司保安員并被派駐到某綜合市場工作。
2002年10月11日23時許，劉某等5人酒后在該市場附近與徐某發生口角，并進入市場繼續與徐某爭執。王某（時任保安隊隊長）趕來后雙方互毆，王某持鋁合金空心棍擊打劉某數下，致使劉某心肌病發作死亡。經鑒定，被害人劉某所受外傷為輕微傷，但是是死亡的誘發因素。
一審法院認為，王某和徐某共同犯故意傷害罪，分別處有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上訴。二審法院在討論本案時出現分歧，有的認為本案應定故意傷害罪；有的認為本案屬于過失致人死亡罪；有的認為是意外事件，不能追究刑事責任，并引起了爭議，2003年1月30日在人民法院報上刊登了題為“對出現介入因素的傷害案件如何處理”案例點評，筆者認為是意外事件，不負刑事責任，并闡述了理由。
[案例三]
2003年1月15日，福建省龍巖市白沙鎮一民工李良金與另一民工劉欣因“”發生爭執，在拉扯過程中，被告人李某用手掌打了受害人劉欣一巴掌，劉欣倒地身亡。經法醫鑒定，李某一巴掌未導致劉某的傷害，也不構成輕微傷，但誘發了劉某心臟病發，導致了死亡。該案未提起公訴，按民事賠償進行處理。
[評析]
上述三個案例（下稱三案）無論是從客觀方面上，還是從主觀方面上的特征基本是一樣，但處理結果卻截然不同，倒底是什么樣能造成相同或相似案件，判決或處罰有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律適用？這三個案件雖發生在不同地區，但制度與程序不會因地區不同而有所不同，也不具有會產生這樣差距的條件。筆者認為，不同地區的司法部門對法律的認知上的差距和在適用法律上的差距是造成三案處理差距的根本原因，要消除這種讓每個法律人憂心疑慮的現象，除了最高院不斷加強司法解釋和不斷提高司法部門人員適用法律水平外，建立開放性的判例指導體系是當今審判實踐非常之重要和之迫切的事情。
一、判例在我國的法律地位
無論是判例法國家還是成文法國家，判例均是客觀存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系國家中，判例具有特殊的法律意義，她不僅對特定案件具有直接的效力，而且成為后來法院處理相同或相似案件所應遵循的先例，在法律上是起著法律淵源的地位；而在大陸法系國家中，判例的作用是極其有限的，只能起到解釋成文法的作用，不能單獨成為判案的法律根據，她不是法律的淵源。
就判例本身而言，我國自古即有用判例的傳統，例如，秦代的“廷行事”、漢代的“決事比”、清代的“例”。“雖然這些判例一般并沒有法定的拘束力，也沒有一套制度將各級官府的判例通盤整理出版，作為審案的依據和教學材料，但是司法官總是愿意在審判中回頭尋找過去類似的案例，以便于通過比較，從過去案例的判決中找到可資參考和借鑒的資源；或者自過去的權威判例中獲得本案衡平裁判的正當性理由，同時也是為了保障法律適用的統一性。同時，歷代都有編錄司法官典型判例的書籍出現，尤其是清代，刑部往往將其判決特別是一些在秋審之時難定實緩的疑難案件的判決，刊印出來，作為下級司法官判案的準繩，如光緒年間的《秋審比較匯案》、《秋讞輯要》和《選錄刑部駁案》。只是晚近受到西方理性主義立法思想的影響，取消了判例在中國的法律淵源地位，判例在我國的作用只有同法律的作用聯系起來才能弄清楚。在我們固守這一司法理念時，我們所繼承的大陸法系又已發生了變化，一定程度上也承認為判例的法律淵源地位，在這種情況下，加速對判例在我國的法律地位的研究也就顯得更為迫切和重要。
二、判例固有的法律淵源價值是社會需求賦予的
霍爾姆斯曾言：“法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。”這句話已經道出了法律與其它社會科學區別的一些輪闊，也道出了判例作為一種成文的典型法律經驗的法律價值和意義。在這一點上，普通法系國家因判例的造法作用，將判例固有的法律價值發揮得淋漓盡致；相反，在大陸法系國度里，判例的作用僅停留在法官認知法律需要或認為好而存在。在審判案件中，大陸法系法官們只能在立法者事先確立的法律框框內進行思維活動，應用演繹推理的邏輯思維來定性下判，以法律規定為起點確立大前提，以具體的案件事實為小前提，最后合乎邏輯規則地推導出結論。這樣的辦案方式，在立法者預見的范圍內應當說僅僅是1+1=2的問題，外理結果不會太大的出入和差距，然而，當面對社會關系不斷變化和千差萬別的案件事實時，演繹推理中的小前題已經遠遠超出了立法者的事先預見范圍，同時社會不會因立法者思考不到位而降低對解決糾紛的速度要求，法官也無法回避這些問題，因此，最終的結果只能更是智者見智，仁者見仁，司法的統一性也就很難維持了。也許有些人提出提高立法速度，但立法的速度不僅僅要考慮到社會的情形問題，而且還要考慮到立法技術性問題，這些問題決定立法速度是遠遠趕不上司法的適應速度。此時此境，人們除了寄希于一種開放性的法律體系外，別無選擇。要建立一種開放性的法律體系，判例就必須成為法律淵源。因此，判例隨著社會的需求被定位于法律淵源之地位，也只是物道緣由的事情。
三、選擇典型的案件判決作為判例，是法院審判的需求
天津高級人民法院最近規定了被選中的判例可以成為本行政區域內今后類似案件判決的參照標準，我們暫且不去評論是否突破了現行的法律規定，但作為擔負著一方指導辦案任務的上級部門，采取一定方式來促進當地司法的統一性，是完全在憲法允許的范圍。目前，一些法官由于經驗不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理相同或相似類案件時作出差異很大甚至截然相反的判決，像本論文篇頭提到的“三案例”也是當今司法一定程度存在的法治問題的“微縮”現象，也折射出當今司法普遍讓人感到擔心的問題。許多學者為此也開出多張藥方，一種是大力提高法官業務素質，提高法官準入門檻，力求法官對法律 的認識和適用的統一性；一種是加大最高院的司法解釋，用適變應對萬變；一種是在盡量將社會各種關系囿于法律之內同時，用判例來解決框外的例外事件。換句話說，就是引入判例的固有的法律淵源價值，在成文法典、單行法之外為法官保留或多或少的自由裁量空間，以便于解決一些法律所不囿的特殊、例外事件。
筆者認為，第一張藥方，應當說這是一個不變的定律，提高法官的業務素質和責任意識，無論在何時何地都是不能放松的，也是法官專業化管理不可缺少的重要組成部分，但目前一時間要法官都變成具有哲學型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一門藝術，一個人要獲得對她的認識，應當要通過長期學習和實踐，不可能一促僦成，因此，這樣的方式方法來解決目前司法不統一的問題，是有點遠水救不了近火的感覺。至于第二種藥方認為可以通過最高院建立快速的司法反應機制，以適變應對萬變。這種觀點存在許多問題，首先，釋法技術沒有辦法滿足這種需求；其次，我國地域遼闊，社情千差萬別，本身立法上就只能針對普遍性問題，過細過具體行不通，釋法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，這樣細致入微消滅地域差別也不符合辨證的法理；第三，社會的信息反應機制遠遠落后于這種釋法的需求。因此，應當說，科學的法律體系既能保證主要的司法活動在法律框框內進行，又要保證有一個快速的解決糾紛方式方法作為法律框外的補充機制。當然這種機制應當體現法律原則和司法的準則。所以說，第三種觀點是我國目前可以選擇的，也是當今法院司法活動的最迫切的需求。
四、建立判例指導體系是完善司法縱向拘束力的需求
在我國上級法院的案件判決實例的創造性作用總是或幾乎是隱藏在法律解釋的外表后面，潛移默化在影響著下級法院，實際上她已經等同于下級法院的法律淵源，只是我們不愿承認而已，我們又有誰能低估最高法院每年公布的判例對下面法院的指導意義，確立判例的法律淵源地位，只不過是把判例從一種隱性的制度變為一種顯性的制度，從一種法院內部掌握的尺度變成為人所眾知的行為規范。從目前司法來看，上級法院的判例對下級法院相同或相似的案件的判決影響是不容置疑，這種拘束力是以一種隱性方式存在而已，作為司法的權威她需要人們了解，法院的每一個判決不僅僅是解決糾紛，而且是確立行為規范的標準，她需要每個人知道，社會也需要這種拘束力從陽光下走上來，這一切的一切，都需要判例作為法律淵源來完成，別法無法替代。我國法院系統結構是完整的，等級也是完善的，如果賦予判例的拘束力，那上級法院的判例的拘束力將隨著法院等級結構完善而完善。上級法院的先例具有拘束力，各個低級別法院都要受較高等級法院先例的強制拘束，這種縱向拘束力產生的基礎是法院的等級結構系統，可想而知這樣一來，我國法院司法縱向拘束力就得予完善，橫向拘束力與縱向拘束力交替代作用，這也是現代司法的精確需求。
五、確立典型判例的法律淵源地位是實現司法統一的迫切需求
篇5
關鍵詞：量刑比例；量刑規范；量刑基準
中圖分類號：DF71
文獻標識碼：A
一、問題的提出
比例原則作為一項公法原則，其核心內涵是指國家公權力的行使與執法對象所應承擔的責任要合乎
比例。當然，對于比例原則究竟是所有公法的原則還是僅僅只屬于行政法原則至今尚無定論，但這不是本文所關心的重點。對比例原則的引入或許更多的是想借助這個概念來厘定刑罰裁量的具體參數。關于刑罰能否用精準的數學計算這個問題，早在200多年前，意大利著名刑法學家貝卡里亞就給出了答案。貝氏倡導人們用幾何學的精確度來解釋犯罪與刑罰的問題，他認為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑［1］，并且天才般地設計出了罪刑階梯。
當然，對于刑罰的考量也許無法達到貝氏所要求的幾何學上的精確度，但至少可以描述出一條相對精確的軌跡。基于此，量刑比例原則這一概念的確立一方面是早期理論的演化與延續，另一方面也是司法實踐的催生物。所謂量刑比例，就是指在量刑過程中圍繞量刑基準對出現的各種量刑因素采用數學方式所進行的合乎比例的協調與整合。首先，量刑比例必須以量刑基準為坐標，它無論如何都不能脫離這個坐標；其次，量刑比例是對各種量刑要素進行糅合的過程；最后，量刑比例借用數學的方法得以確立，力求達到幾何學上的精準。所以，量刑比例不僅是一個靜態意義上的概念，也是一個動態意義上的過程。可以說，量刑比例原則是司法實踐的產物。面對近乎相同的案件，不同的法官或者同一法官在不同的時間或地點卻能得出相異的但又合乎法律規定的結果，這不能不說是一個困惑。當然，這不僅是法官或者法院的困惑，而且也是犯罪者和普通民眾的困惑，而最終困惑的焦點則會定格在對“公平”的追問上。也許我們意識到了“困惑”產生的根源在于法官的自由裁量權，但問題是怎樣尋求解決的辦法，還給人們相對的公平。由此，為這個被戲稱為“橡皮筋”的自由裁量權尋找一個量刑基準就成為解決問題的關鍵。引入量刑比例原則的目的就是嘗試用數學的方法解決刑罰裁量的難題，探求刑事司法的正義，還給多數人公平。司法實踐中，因為量刑幅度的存在，加之法官個體素質的差異，致使同罪異罰的現象大量存在。因而，制定一個統一的量刑規范特別是設定具體的量刑基準和確立針對不同的量刑因素出現時應當如何整合的量刑比例原則就成為司法實踐中的當務之急。單從概念上看，理解量刑比例的關鍵是量刑基準，因為量刑基準是確定法定刑與宣告刑的紐帶――基準刑的依據。雖然確定量刑基準的標準有很多，學界似乎也沒有形成統一的看法。但有一點可以肯定，即量刑基準亦須借助于量刑比例才能得以細化，才能真正成為法官的操作規范。另外，量刑比例原則須借助于數學方式才得以確立，所以它首先要在每一對“刑與罰”中事先確定出合乎理性、科學的比例關系。不過與純粹數學公式不同的是，還必須考慮到具體案件中可能出現的影響量刑的每一個要素，包括法定和酌定情節，以便法官行使裁量權時盡可能地找到固定的搭配模式。當然，這種做法可能會導致有的法官成為操作法律的機器、有的法官成為依葫蘆畫瓢不愿動腦筋的懶漢。但是，即便沒有如此細致、準確到數學化的量刑規范的指引，又能確保徹底杜絕機器法官和懶漢法官么？而且過于廣泛的司法裁量權往往成為某些法官茍營法律的口實，成為司法腐敗的天然溫床。當然，確立量刑比例原則的目的不是約束法官的自由裁量權，而是為法官更有效地進行自由裁量權搭建一個平臺，疏通一個良性通道。正如培根所言，留給法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留給自己的獨立判斷余地最小的法官是最好的法官［2］。
二、量刑比例原則確立的必然性及其功能
（一）量刑比例原則確立的必然性
1.源于司法實踐的困惑量刑比例原則是和規范法官自由裁量權、維護法律尊嚴、保障犯罪人平等權利這些神圣使命相伴而生的。如前所述，為什么同樣性質的案件，在不同的地方、不同的時間或者不同的法院其裁量結果存在差異？其主要原因在于法官素質良莠不齊，各地司法水平不一。有些司法人員對司法的理解過于簡單化，認為只要在法律幅度內，就可以大有作為甚至為所欲為。這樣一來，量刑畸輕畸重幾乎成為并不少見而且必然的現象，結果造成的局面是：個別法官自以為是，心安理得；犯罪人呼號捶胸，上訴無門；旁觀者冷眼相看，心虛膽寒。自由裁量權究竟路在何方？但凡有良知的正義之士，都會發出這樣的疑問。正是司法實踐中的這一困惑或稱窘境，使得量刑比例原則的確立有了實踐支撐。也就是說，比較相關的縱向、橫向執法，結合以往的經驗，確定一些基線，成為控制司法實踐中的混亂局面的歷史必然，以量刑基準為中心，綜合考量、糅合各種相關的量刑因素的量刑比例原則就此應運而生。
2.內在價值的驅動使然
作為一種量刑原則和模式，量刑比例原則具有法律所具有的價值目標。秩序、效益、自由、正義以及人的全面發展和社會的全面進步都是其價值訴求。司法實踐中，正義和效益之爭往往最為明顯，也最為引人關注。量刑比例原則首先體現在對效益的追逐上。拋開功利探尋其價值底蘊，是研究事物的科學方法之一。如果單純糾纏于對功利的批判，那么任何事物都不盡完美，因為一般而言，人的任何活動、任何目的都具有功利性。司法資源的有限性和犯罪率的增高以及由此引發的案件積累、拖延所造成的二者之間關系緊張是不爭的事實。正如人類永遠無法消除犯罪現象一樣，徹底消解二者之間的矛盾是不現實的，如何合理有效地處理這對矛盾才是我們要做的。量刑比例原則大膽地并且開創性地將數學技術引入到刑罰裁量的具體環節上來，使得原本無法計算或至少是無法相對計算的刑罰裁量有了相對精確的計算軌跡，在數字上找到了對應的坐標。這樣，刑罰裁量從良心的圣殿步入幾何的領地，法官的良知在此得以釋放，裁量不再成為他們的心理負擔，審判變得從容而且準確。法律因為找到了良好的運行路徑而輕裝上陣，正義在第一時間帶來甘露。使得法官并沒有因為量刑比例介入裁量權而失去自由，相反，有了它的指引，法官能在法庭上如魚得水。只有內心公允，并且將其依附于科學理性的規范上，法官的職業才是神圣的，法官在本質上才是自由的。所以有人感慨道：有了量刑規范，原來膽小的法官變得膽大了。法官的自由一方面是量刑比例對自由向往的順應和展示，另一方面也是對犯罪者自由的遙相呼應。可以說，沒有犯罪者的自由就沒有法官真正意義上的自由，也就沒有法律的自由。套用一句俗語就是：“與人為善就是與己方便”。犯罪者情緒的釋放，是建立在法律的公平、被害人的理解基礎上的。量刑比例的確立，法官、犯罪人、被害人以及一干民眾有了罪刑處置的共同標準。因為量刑比例內在價值訴求的展現，使得所有的人對法律和法律的施行有了統一的情感認同。在此基礎上，正義得以彰顯，自由得以釋放，效率得以提高，秩序得以維系。
（二）量刑比例的功能
量刑比例的確定不僅為法官進行刑罰裁量提供了一個技術支撐，其本身所蘊含的價值訴求決定了其作用不僅僅局限在其數據化和技術性上。
1.量刑比例的規范功能
一方面，量刑比例原則是罪刑法定原則的體現；另一方面，量刑比例原則是針對法官自由裁量權而確立的。所以，無論從罪刑法定原則的內在規定、價值取向、目標要求，還是從量刑比例本身的工具性使命來看，量刑比例原則都具有對法官自由裁量權的規范功能。雖然從某種意義上說，法官的自由裁量權是司法得以展開的必要前提，但是，法官的自由裁量權應該有所節制，因為任何不受制約的權力必然受到腐蝕。不過需要澄清的是，這里的規范不是約束甚至剝奪法官的自由裁量權，而是為法官自由裁量權找到一個便于釋放的良性通道。具體而言，量刑比例對法官自由裁量權的規范功能主要體現在以下幾個方面：
第一，有利于防止量刑的畸輕畸重，實現刑事法治的公平價值。我國《刑法》之所以賦予法官自由裁量權，主要基于兩個方面的考慮：一方面是因為個案的復雜、多樣化使得法律無法窮盡生活；另一方面是旨在充分調動法官的積極性，使其在法律的限度內盡可能地發揮主觀能動性，在法律的靈活操作過程中鍛造出良好的法律品性。事實上，法律能否良性運行的關鍵在于司法領域的狀況，而且重心在于法官對法律的準確理解和正當運用。法治社會的構建必然需要高素質的法官積極參與。可是，事物總有相反的一面，正是因為有了自由裁量的幅度，才會打破司法進程內在的緊張關系，增添司法操作的環節，從而延展了裁量誤差的時空，所以，量刑出現畸輕畸重也在情理之中。正如有的學者所指出的那樣：“法定的量定也好，酌定或裁量的量定也好，似乎都是為了使法定的刑罰盡可能與個別的具體的犯罪相適應，即罪刑相適應以確保刑罰上的法制原則。由此正面卻出現了較為嚴重的反面，即擴大了裁量權，敞開了量定刑罰中的畸輕畸重的破壞法治原則的大門。因此，法官的裁量權是確保刑法法制的‘鎖頭’，同時也是違法擅斷、破壞刑罰法制的‘鑰匙’。這個鎖頭和鑰匙都是拿在裁判官的手中的。”［3］而量刑基準和量刑比例的確定恰是為法官裁量的自由之渠筑造一個堅實的堤壩，力圖將“畸輕畸重”控制在合理范圍內，不僅盡量實現個案公正，還要力求對所有的人都公平。
第二，有利于對刑罰裁量的內、外部監督，實現刑事法治的顯示度。有人說，刑罰是一根帶哨的“鞭子”，在打人之前，法律應該給予一個預先通知。量刑比例的確定不僅給法官設定了一個量刑規范，而且也使得普通民眾心里有桿秤，這有利于人們從外部給刑罰裁量以更多的監督。試想，如果沒有一個明確的量刑規范或者說規范不為人所知，那么就只能出現“刑不可知而威不可測”的局面。另外，從國家的角度來看，如果一個國家的法律彈性不是為了更好地適應豐富多彩的社會現實，而是為某些執法部門或執法人員創收乃至泄私憤提供機會，這樣的法律是無法完成其承擔的神圣使命的。所以，應該在源頭上即通過立法給司法操作設定一個基本框架，當這個框架太過寬泛時，還應該通過司法解釋或者允許立法部門及時修正、調整框架的邊幅。從國家的角度來看，量刑基準和量刑比例的確立正好暗合了這一思路。再者，就司法系統內部來看，量刑比例原則的確立也成為考察和量化法官審判工作的具體指標，從而起到內部的規范與監督作用。正如陳興良先生所言：“凡是涉及罪與非罪界限的一些重要問題，立法應當盡量予以明確規定。而對于其他問題則可以適當地規定得靈活一些，這樣既可以保證刑法的公正性與權威性，又可以使刑法具有一定的靈活性。從司法層面上說，對于自由裁量權的行使應當作出操作上的規定，并在程序上加以規范化。對于某些較為重大的問題，宜通過司法解釋加以統一規定，保證法官公正地行使自由裁量權。”［2］521在陳興良先生看來，對法官的自由裁量權制定分層次、細致的規范是必要的，也是對其監督的一種具體設計。
第三，有利于防止司法腐敗，實現刑事法治的正義價值。有人曾經把法官腐敗歸咎于中國的文化或者習俗，但在筆者看來，至少在目前，法官腐敗的根源還是在于制度。因為無論從現代人類社會科學的發展規律看，還是從種族平等的人權觀念來看，都不能說中國文化是腐敗生成的天然土壤。制度的不健全或者不科學讓有良知的人找不到正義之門，使良知缺失的人有法律黑洞可鉆。所以，建立、健全一個科學、理性的監督制度是在為司法的良性運轉修筑一條“秩序之壩”，從而使法官有章可循，讓老百姓有路可走，盡量將司法腐敗消滅在萌芽狀態。司法實踐中應運而生的量刑基準和量刑比例展現給世人的是一筆明碼標價的明細賬，據此，法官有了明確的判案依據，老百姓也能做到心里有數。
2.量刑比例的價值維系功能
公正和效率是現代各國刑事審判所追求的兩大價值目標，也是刑事法治的題中應有之義。但是司法資源的有限性和犯罪率之間的緊張關系加劇了公正和效率之間的沖突。而且，隨著犯罪率的增長和案件的積壓，公平和效率兩大價值目標的實現似乎雙雙都因為內耗而打了折扣。量刑比例的出現正是為擺脫這一窘境而尋找一個出口。因為量刑基準和量刑比例的確立不僅細化了刑罰的適用，也大大縮短了法官裁判的時間，從而極大地提高了審判效率。正如姜堰市人民法院湯建國院長所說：“實踐證明，我們的心血沒有白費，我們沒有走入改革誤區。姜堰市人民法院《規范量刑指導意見》試行一年多來，我院刑事案件同罪異罰、量刑不當的現象再也沒有發生；普通程序審理的案件的結案期限由原來的每件30天左右降至現在的每件18天左右；簡易程序審理的案件的結案期限由原來的每件15天左右降至現在的每件5天左右；當庭宣判率比原來提高19個百分點；提交審判委員會討論案件的次數由原來每月二、三次降至現在的平均兩個月一次；說情現象大幅度下降；沒有一起因量刑不當問題被中院發回重審、改判。”［4］當然，這里的效率價值的實現切不可簡單理解為是簡易程序的結果。因為簡易程序是通過簡化審判手續從而節省司法資源的，而量刑比例則是通過細化、明確化刑罰的適用規則，達到刑罰裁量資源的節儉。至于效率與公平、正義的價值位次之爭，我們認為在量刑基準和量刑比例的層面上也得到了較為妥當的安置。所謂遲來的正義非正義，正因為量刑比例原則幫助法官準確而且迅速地結案，使得正義在第一時間得以伸張；正因為量刑比例原則的條理化、清晰化和細致化避免了同案異罰的出現，所以在最大限度上實現了公平。
3.量刑比例的人權保障功能
事物功能的發揮離不開其周圍的環境，對事物功能的理解也離不開其產生的社會背景。量刑比例原則的確立與發揮作用也是時代的產物，它起因于基層人民法院的法官們在司法實踐中面對同罪異罰現象時的困惑。同罪異罰現象不僅是對平等價值的追問，也是對人權保障功能的質疑。實踐往往是理論的源頭，量刑比例正是肩負著解決這個困惑的神圣使命而誕生的。實踐又是理論的“試金石”，經歷了實踐的洗禮，在實踐中試錯，量刑比例原則在人權保障中發揮了無法替代的作用。其實，看一項罪刑原則或一種罪刑規范是否具有人權保障功能，就是看其能不能昭示天下，能不能做到人人平等，能不能做到罰當其罪，能不能讓犯罪者放心、普通民眾舒心，能不能成為真正意義上的人類自由的大、善良公民的大、犯罪者的大。量刑比例的人權保障功能是指通過對法官自由裁量權的規范來引領國家刑罰權的正當運行，保障犯罪人不因權力執行人濫用國家權力而招致侵害，進而保障一般國民的權利和自由。量刑比例人權保障功能的主要作用對象是國家發動刑罰的權力，之所以這樣說是因為量刑比例的內在機理顯示其能在一定程度上做到明法于天下。通過對刑罰的數字化的細致梳理與分解，不僅讓法官得以
明晰審判思路和有效進行技術操作，也使普通民眾對罪與刑的比照一目了然。另外，因為量刑比例實則是罪刑法定原則的細化、具體化，所以罪刑法定原則所要求的反對絕對不定期刑、反對類推解釋、反對語言的含混與模糊、反對罪責刑不相稱、反對溯及既往，皆需通過量刑比例得以實現，也正是量刑比例的明確和細化充分維護了犯罪人的合法權益。以前有的違法行為人一旦被抓住把柄，即使被重罰，也是“啞巴吃黃連、有苦說不出”；告狀無門，即使告了，也很難勝訴，因為法官確實是在法律規定的幅度內行使自由裁量權。但是，根據量刑比例進行比對，對于那些明顯不符合比例的裁判行為，就可以作為提出異議和勝訴的理由。不僅如此，有了量刑比例和量刑基準為核心的量刑規范，就等于有了一桿精確的“公平秤、放心秤”，同罪異罰的現象就基本得以杜絕，從而在最大限度上實現了法律的公平，使得刑法成為真正意義上的犯罪人的大。裁判公正無私，法律就會得到尊重和遵守，因為人們從審判結果那里看到了正義和公平。換句話說，法律只有在本質上成為維護公平、伸張正義的武器，實踐中成為民眾看得見、摸得著的弘揚正義、維持平等的利劍，才有利于契合大眾的情感，才能得到廣大民眾廣泛、真誠的認同。總而言之，量刑比例這一原則的人權保障意義就在于:要求追究刑事責任和適用刑罰的行為公正，同時保障犯罪人與被害人的權利，以此契合廣大民眾的情感，彌合因刑罰的運用誤差造成的與廣大民眾認同感之間的罅隙，并就此為廣大民眾打開一扇刑法與刑罰之門，讓更多的人了解刑法與刑罰、感知刑法與刑罰、認同刑法與刑罰。
三、量刑比例與法官自由裁量權
（一）量刑比例與法官自由裁量權之間的對立
自由裁量是法官操作法律的過程，因而可以說，自由裁量是司法活動的伴生物。隨著人類法律文明的進步，自由裁量經歷了一個從絕對的自由裁量到絕對的嚴格規制，最后發展到相對的自由裁量的演進過程［2］507。從自由裁量的演進過程來看，法律演繹著與其愛恨情仇的“對手戲”，從最初的若即若離經過對其如影隨形到最終定位在對自由裁量的“友情提醒”和“約法三章”。雖然我國《刑法》總體上貫徹了罪刑法定原則，力求將罪與刑用明確的法律條文加以固定，排斥絕對不確定刑，希冀在源頭上限制“法官造法”。但是，由于種種原因，許多法律都規定了一個彈性，有人形象地稱之為“橡皮筋”，比如《刑法》中不少條款對單位犯罪的處罰都作如下規定：“對單位判處罰金”，這種上不封頂、下不保底的立法方式也賦予了法官極大的空間。一個案子，罰多罰少，都可以說是在法律幅度內，而不能說是枉法裁判。這也表明我國《刑法》賦予了法官自由裁量權，其中最為重要的一項制度就是酌定量刑情節。在應然狀態上，酌定量刑情節的厘定是以法官經長期的職業熏陶而在潛移默化中形成的以法律良知為根據所進行的利益均衡。刑事法官應充分權衡刑法所保護的法益、被害人利益以及被告人的人身危險性以及其犯罪的社會危害性，做到輕輕重重，罰當其罪。但實際操作又過分依賴于法官的職業素養和綜合素質，或者說法官的內在品性包括法律良知和道德坐標，這種無形的內在尺度基于人性的特質具有擴張性且無法制定統一標準的考慮，不自覺地放大了法官裁量的自由原則限度。正因為法官自由裁量權的張力凸顯了罪刑法定的原則性和籠統性，也即因為罪刑法定原則太過概括致使司法實踐中法官自由裁量沒有一個明確的標尺。所以，量刑比例原則的引入應視作對罪刑法定原則的內涵和外延的具體廓定，亦為司法實踐提供了操作尺度。然而，這種作法恰恰在一定意義上加劇了二者之間的矛盾。在此想借助于罪刑法定原則的原理簡單剖析量刑比例與法官自由裁量之間的沖突。罪刑法定主義的基本要求有兩個：一是刑法的法定化、實定化；二是條文的明確化。前者要求刑法中的犯罪與刑罰用條文作實體的規定；后者要求條文的規定，必須意思確切，文字清晰，不容稍有混淆。量刑比例是罪刑法定原則在司法實踐中的工具性體現，是罪刑法定原則的進一步細化，使得條文更加明確。反過來看，明確的條文則無須法官解釋，甚至過度的理解也會成為奢侈。解釋就意味著條文表達不明確或者至少是不甚明確。此時，量刑比例原則與法官自由裁量的矛盾就更加緊張了。量刑比例的細化程度越高、貫徹越徹底，條文和規則越需明確，法官自由裁量就越沒有存在的領地。反之，量刑比例原則貫徹程度不高，條文和規則就越含混，就越需要刑法司法解釋和法官的理解與自衡。法官自由裁量權限和范圍的擴大，往往成就了“法官造法”的事實，從而對量刑比例原則提出了徹底的質疑，也對罪刑法定原則產生了實質上的否定作用。所以，二者的關系在這個意義上是對立的。
(二）量刑比例與法官自由裁量權之間的統一
據《牛津法律大辭典》的解釋，“自由裁量權”是指“根據具體情況作出決定或裁定的權限,其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。法律規則通常授予法官在某些情況下行使自由裁量權的權力和責任,法官行使自由裁量權有時需要滿足某些條件,有時則僅能在法律規定的限度內進行”［5］。因此,從其性質上看，自由裁量權與其說它是一種法官享有的司法權力,毋寧說它是法官在司法活動中所運用的一種理性的法律思維方式。因為法官是執掌司法權力的裁判者,是社會正義的守護神，他在遵循法律精神的基礎上,將具體的法律規則適用于案件事實之中,使糾紛得以妥當的解決。在法律規定有缺漏時,充分發揮其主觀能動性,利用手中掌握的神圣的司法權力和牢固雄厚的法律專業知識,運用慎密、理性的法律思維方式認定法律漏洞、彌補法律缺陷，實現法律的正義目標。正如罪刑法定原則與法官自由裁量之間有著內在的統一性一樣，量刑比例與法官自由裁量權也不是決然對立的。他們的對立恰恰是建立在統一的基礎之上的，這也符合對立統一的基本原理。二者的對立統一具體表現在：首先，量刑比例原則既是對法官自由裁量權行使的程序性規制，同時也為法官進行自由裁量實現個案正義指明了一定方向，提供了具體可行的操作章程，使法官在自由裁量之路上不至于“劍走偏鋒”。事實上，如果沒有具體規則的指引，法官裁量只會在自由之路上漸行漸遠，不僅實現不了正義，也是對自由本身的背叛。其次，量刑比例原則為法官自由裁量設定了實體上的規制。正是量刑比例具體、明細的技術規范才使得法官裁量時一方面有章可循，另一方面則堵住了企圖借助于“一般條款”的模糊性以擴展裁量的自由空間的口實。最后，從司法自身的規律來看，司法是被動的、中立的，這主要是就程序而言。而在法律的發現和解釋方面，卻離不開法官的主觀能動性。法官在解釋法律時，必須要對法律背后所要調整的種種利益關系進行判斷、權衡，實現司法的真正目的，實現公平，彰顯正義。否則一味刻板地完全服從量刑比例，機械呆板地依循罪刑法定原則，要么成為一個機器，要么成為一個懶漢。就像梅里曼所描述的那樣：“大陸法系審判過程所呈現出來的畫面是一種典型的機械式活動的操作圖，法官酷似一種專門書記官，除了特殊的案件外，他出席法庭僅是為解決各種爭訟事實，從現存的法律規定中尋覓顯而易見的法律后果。他的作用也僅僅在于找到這個正確的法律條款，把條款和事實聯系起來，并對從法律條款與事實的結合中會自動產生的解決辦法，法官賦予其法律意義。”［6］在此意義上，法官自由裁量和量刑比例又應該是統一的。
四、量刑比例的分類及其適用
（一）量刑比例的分類
根據量刑比例的設置方式，可以將其分為固定比例制和浮動比例制兩種。所謂”固定比例制“是指設置的量刑比例不隨量刑因素的變化而變化，只針對不同的量刑因素設定一個相對固定的比值。如2004年9月24日姜堰市人民審判委員會討論修正的《規范量刑指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第40條規定：［適用緩刑并處財產刑規則］判處緩刑的案件，財產刑的宣告刑可在基準刑的基礎上按一定比例增加后確定：基準財產刑不滿2萬元的部分，增加100%；超過2萬元至5萬元的部分增加60%；超過5萬元至10萬元的部分，增加40%；超過10萬元的部分，增加20%。其中100%、60%、40%、20%就是相對基準財產刑的固定比例。而浮動比例制的量刑比例則是根據量刑因素的變化而設置為不同的幅度。如《指導意見》第26條規定：［酌定量刑要素］（一）被害人有重大過錯的，對被告輕處30%；有一般過錯的輕處10%。（二）被告人退贓、賠償的（不含損失在2000元以下的），在10%以內按比例輕處；（三）主動接受財產刑處罰的，在20%以內按比例輕處。其中第26條之（一）屬于固定比例制，之（二）、之（三）則屬于浮動比例制。簡單地說，固定比例制的比例是一個點，而浮動比例制的比例則是一段線。之所以設置不同的比例制，是因為法官所面對的案件復雜多樣，能夠影響裁量的量刑因素也紛繁復雜。所以，為了法官在進行量刑時能從容應對不同的情況，才在總結以往經驗的基礎上制定出固定比例制和浮動比例制兩種計算模式。另外，有兩種特殊情況需要說明一下。一是司法實踐中可能出現固定比例制和浮動比例制并存的情況，我們稱之為比例并和。如《指導意見》第23條規定：［共同犯罪］（一）犯罪集團中的從犯，所起作用較小的，輕處40%；作用較大的，輕處20%；（二）一般共同犯罪中的從犯，所起作用較小的，輕處50%；作用較大的，輕處25%；（三）同一案件中有數個從犯的，可依其作用大小，確定不同的等次，比照本條第（一）、（二）輕處，每等次不超過10%。也就是說，當兩種比例制同時存在同一案件之中，應首先分別按照不同的比例制計算出刑罰值，再將二者相加或相減即可。另外一種是指同一被告人既有輕處比例又有重處比例時的情況，我們稱之為比例競合。量刑因素有輕處、重處之分，根據是否在《刑法》條文中明確規定，又分為法定和酌定因素，這一點在《指導意見》中做了明確的界定。不過《指導意見》并未就當同一案件既有輕處又有重處因素時如何計算的規定。對此筆者建議，針對不同的競合情況，應采用不同的處理方式。第一，同一被告人具有兩種或兩種以上輕處因素的，比如分別具有輕處40%和輕處20%因素。在這種情形下，如果按照二者簡單相加的結果即60%或單取其中的一個比例來計算被告人的刑罰值都不合適。筆者認為，應該采取限制減輕原則，即在40%至60%之間取一個中間值。雖然這仍然存在一個不小的幅度，但是已經做到了相對精確，從而做到了相對公平。第二，同一被告人身具兩種或兩種以上重處量刑因素的，例如分別重處20%和40%。這種情形應該采取限制加重原則，即在最高比例40%以上，兩相之和60%以下取一個中間值。第三，同一被告人身具兩種或兩種以上量刑因素，而且不同的量刑因素成逆向或相負方向。如犯罪人系刑罰執行完畢后一年內又犯罪的，當以累犯重處40%，但又因成立一般自首，當輕處20%。對此又可區分為3種情形：（1）重處比例值大于輕處比例值。我們認為可采取限制相減的原則，既不能簡單相減，也不能不相減，而是限制相減，可在40%減去20%所得比例20%的數值之上重處的40%以下取中間值。（2）重處比例值等于輕處比例值。我們認為，應該將呈相負關系的量刑比例值相互抵消，即歸零，也就意味著犯罪人所具的量刑的加減因素被自動消除了。（3）重處比例值小于輕處比例值的情形。可以參照第一種處理方式，采取限制相減的原則進行處理。當然，犯罪現象本身就是一個復雜的社會現象，加上個案的具體特征顯著，所以，實踐中可能出現的情形不僅指上述羅列的幾種，在此只是提供一個研究問題、解決問題的基本思路，更多具有可行性、科學性的技術規范還需要實踐來催生。
（二）量刑比例的適用
1.分級制
主要適用于自由刑、財產刑、資格刑。當出現因量刑因素的檔次或級別的不同所致量刑基準相異而產生量刑加減比例相區別的情況時，如何處置？例如，未成年人犯罪應該根據其年齡檔次劃分不同的比例批次。筆者認為，這時應適用分級制量刑比例進行處斷。具體體現在《指導意見》之第17條的規定：［未成年人犯罪］未成年人犯罪的，根據其年齡階段，比照成年犯分別適用不同的輕處比例。犯《刑法》第17條第2款規定之罪的，已滿14周歲不滿15周歲的，輕處60%；已滿15周歲不滿16周歲的，輕處50%；已滿16周歲不滿17周歲的，輕處30%；已滿17周歲不滿18周歲的，輕處20%。所以分級制量刑比例是建立在量刑因素規律性差異的基礎之上的一種量刑比例設置模式。分級制量刑比例的優勢在于其明晰的層次性和對規律性出現的量刑因素的準確總結與呼應。
2．加減制
可適用于除生命刑以外的所有刑種。當被告人具有雙重或幾重加減因素的情況時，應該在原有加減基礎上再次加減。加減制量刑比例模式的設置主要是針對出現加重或減輕量刑因素時再次同向加減的情形，比如上述未成年人犯罪量刑比例設定基礎上的再次加減。其具體設置如《指導意見》第17條［未成年人犯罪］］之第三款的規定：已滿16周歲不滿18周歲犯其他罪的，比照上款規定的比例再輕處20%；《指導意見》第24條的規定：［累犯］在刑罰執行完畢或赦免以后一年內又犯罪的，重處40%；在刑罰執行完畢或赦免以后三年內又犯罪的，重處30%；在刑罰執行完畢或赦免以后五年內又犯罪的，重處20%。后罪與前最罪屬同種罪刑，或比前罪性質嚴重的，在前述重處基礎上增加10%。
3．累進制
主要適用于財產刑。適用累進制量刑比例多以涉罪數額為基數，量刑比例應該隨著涉罪數額的大小而調整，二者之間一般呈正比例關系，即涉罪數額越大量刑比例越高，具體可以在《刑法》分則和相關司法解釋的框架內設定幾個級別或層次。在此以涉罪金額與累進比例之間的關系為依據將累進制分為正向累進和負向累進。所謂正向累進是指累進比例和涉罪金額成正比累進比例即隨著涉罪金額的增加累進比例呈遞增趨勢。如《指導意見》第20條規定：［犯罪預備］對于故意殺人、故意傷害致人重傷、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險物質、綁架犯罪的被告人系犯罪預備的，輕處70%；其他預備犯罪的，輕處80%。負向累進是指累進比例與涉罪金額成反比例即隨著涉罪金額的增加，累進比例呈遞減趨勢。如《指導意見》第24條規定：［累犯］在刑罰執行完畢或赦免以后一年內又犯罪的，重處40%；在刑罰執行完畢或赦免以后3年內又犯罪的，重處30%；在刑罰執行完畢或赦免以后5年內又犯罪的，重處20%。依據累進率的累進軌跡和特征，又可將累進制分為縱線型累進和橫線型累進。所謂縱線型累進是指累進比例呈遞增或遞減狀態。如《指導意見》第40條規定：［適用緩刑并處財產刑規則］判處緩刑的案件，財產刑的宣告刑可在基準刑的基礎上按一定比例增加后確定：基準財產刑不滿2萬元的部分，增加100%；超過2萬元至5萬元的部分增加60%；超過5萬元至10萬元的部分，增加40%；超過10萬元的部分，增加20%。所謂橫線型累進，當然這只是指在單處附加刑的情況下所做的分類。如果應同時判處主刑時，應該結合主刑的法定刑的幅度設定附加刑的量刑比例。這時雖然也可以采用累進制，但還是應和單純的財產刑有所區別。這時采用的累進制準確地說應該叫做累加制，即橫線性累加而非縱線性累加。隨著主刑的刑期的增加做均勻地遞進，累加比例往往是固定的。例如，《指導意見》第35條規定：［罰金刑適用規則］之（三）法條規定涉罪金額(注:原《指導意見》表述為“銷售金額”，筆者在這里為了擴大適用范圍而做了適當的修改。)的百分比為罰金下限，倍數為上限的，以對應幅度徒刑起點額為基數，刑期每增加一個月，罰金增加涉罪金額的2%。
4．升降制
適用于包括生命刑在內的所有刑種。升降制既包括刑種的升降即死刑降為無期徒刑、有期徒刑，無期徒刑降為有期徒刑，有期徒刑降為拘役、管制。如《指導意見》第6條規定：［量刑減輕規則］在量刑要素為細化的前提下，對被告人的減輕處罰，應在法定刑幅度以下選擇適當的刑罰作為判定刑。只具有單個減輕處罰量刑要素的被告人，對其減輕處罰后的宣告刑，刑期不得低于基準刑的40%。具有兩個以上減輕處罰量刑要素或者既有減輕處罰量刑要素又有法定從輕處罰量刑要素的被告人，對其減輕處罰的幅度可適當加大，但刑期不得低于基準刑的20%。同時也包括刑度的升降，即同一刑種不同刑罰幅度的加減，也就是所謂的從重或從輕。當然，從語言學意義上來講，升降制不包含從重、從輕處置，也就是說嚴格意義上的升降制排除了刑度內的增減。但是，鑒于我國《刑法》沒有加重情節的明確規定（可能會用數罪并罰的變通方式替代），所以無法給減輕處置找到法定的匹配對象。在此，且將從重、從輕納入升降制里進行比較以達表述上的平衡。如《指導意見》第151條規定：［輕處、重處特別規定］活動未得逞，輕處40%。引誘、容留、介紹少女的，重處10%。
5．混合制
混合制是因為出現既具有同質又具有不同質的量刑因素所導致的幾種不同量刑比例的交叉或兼容運用的情況而采用的一種量刑比例方式。這
可以理解為既有刑種或刑度升降的情形，又有法定或酌定的加減因素和分級情節的出現，同時有不同刑種的并存。在這種情況下，就需要綜合運用不同的量刑比例方式來計算和確定最終的宣告刑。具體可以參見泰州市中級人民法院2004年4月19日通過的《刑事審判量刑指導意見》（以下簡稱泰州市《指導意見》）。泰州市《指導意見》，第20條至24條對同向、逆向量刑要素并存如何適用做了較為詳盡的規定。(注:江蘇省泰州市中級人民法院2004年4月19日通過的《刑事審判量刑指導意見》第20條至24條節選。其第20條［逆向量刑要素的適用規則之一：從重量刑要素與反向量刑要素并存時量刑規則］規定了從重量刑要素與從輕量刑要素并存時，應先考慮從重量刑要素，確定擬判的最高刑罰，在此基礎上，再考慮從輕量刑要素，決定判處的刑罰。從輕量刑要素不能明顯抵消從重量刑要素時，不予從輕處罰。從重要素與減輕量刑要素并存時，應當先予減輕處罰，在減輕處罰的基礎上，再予以從重處罰。從重量刑要素與免除處罰要素并存時，應先考慮免除處罰的因素，在此基礎上，再考慮從重處罰，并適當減輕從重處罰的幅度，但不宜最終決定免除處罰。其第21條［逆向量刑要素適用規則之二：結合社會危害性的輕輕重重量刑規則］規定，社會危害性較輕的，一般應多體現從輕或減輕要素的作用，適當考慮從重的量刑要素。社會危害性特別嚴重可判處的法定刑在十年以上有期徒刑至死刑的，應當充分考慮從重的量刑要素，對于可以從輕、減輕的量刑要素，酌情予以考慮。其第22條［逆向量刑要素的適用規則之三：結合各方向量刑要素多寡的輕輕重重量刑規則］之規定，從重要素多于從輕、減輕量刑要素，即使犯罪的社會危害性較輕，量刑時也應當對被告人從重處罰。從輕、減輕量刑要素多于從重量刑要素，即使社會危害性較重，對被告人也應當從輕處罰。其第23和第24條是關于同向量刑要素并存時如何適用的規則，在此不一一列舉。但可以看出一點，江蘇省泰州市人民法院對于不同量刑因素（包括逆向和同向量刑要素）并存時如何處罰的規定還是較為詳盡的，具有一定的參考意義。)
五、余論
雖然說量刑比例的確立是建立在基層法院大量的數據統計和經驗分析之上，具有一定的科學性和可操作性。但是，必須清醒地認識到，量刑比例原則并非包治百病的秘籍寶典。量刑準確、科學與否的關鍵是案件定性是否準確、情節考察是否周全。如果事先不進行大量細致、艱辛的查明犯罪事實和犯罪情節的工作，審判進程中不仔細聽取控辯雙方的意見，量刑比例將無異于紙上談兵。而且，正因為量刑比例是司法實踐的催生物，所以，司法實踐的具體狀況可能隨時會影響甚至左右量刑比例的調整。具體而言，量刑比例得以確立的一個主要依據――基準刑在很大程度上是根據特定地區的社會經濟、治安狀況等因素確定的，不同地區對不同犯罪有著不同的認識，某一類案件如果在特定地區比較頻繁和猖獗，那么就有必要提高基準刑；如果某一類案件在特定的地區只是偶發，基準刑就沒有必要確定得過高。不過，與基準刑的靈活性、地區性相比，量刑比例的穩定性、普適性要高得多，一旦確立了具體的量刑比例值，就不僅在某一特定的地區具有長期指導性，對于其他地區也具有一定的參考和借鑒意義。
參考文獻：
［1］貝卡里亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風,譯.北京：中國大百科全書出版社，1993:7.
［2］陳興良.刑法的人性基礎［M］.3版北京:中國人民大學出版社,2006:513.
［3］甘雨沛，何鵬.外國刑法學（上冊）［M］.北京:北京大學出版社,1984:537.
［4］湯建國量刑均衡方法［M］北京：人民法院出版社，2005：7
［5］戴維.M.沃克.牛津法律大辭典［M］.北京：法律出版社，2003:329.
［6］梅里曼.大陸法系［M］.2版北京：法律出版社，2004:36.
An Initial Exploration to the Principle of Proportionality of Sentencing
ZHANG Xun
（Law School of NanJing Normal University, NanJing 210097, China）
篇6
隨著經濟的發展和社會的進步，未成年人犯罪越來越成為一個嚴峻的社會問題。探討未成年人刑事和解制度的構建，首先有必要對未成年人犯罪的現狀進行分析。當前，我國未成年人犯罪呈現出以下幾個特點：
（一）未成年人犯罪形勢不容樂觀。
根據人民法院的統計數據，截至2010年，我國27年來共判處未成年罪犯120余萬人。①其中，自1997年至2010年，14年來共判處未成年罪犯863320人，超過上述總數的70%.從每年的統計數據來看，1997年至2008年，未成年人犯罪數量呈逐年上升趨勢，2008年至2010年則以每年同比下降約12%的幅度逐年遞減。但是，總體來看，我國未成年人犯罪形勢依然不容樂觀。②。
（二）未成年人暴力犯罪、網絡犯罪比例明顯上升。
根據2010年的《我國未成年人犯罪動向的數據報告》，從有關方面的統計和抽樣調查中發現：未成年人犯罪暴力性日趨明顯，嚴重暴力犯罪比例明顯上升。近年來，犯搶劫、、奸幼女、故意殺人、故意傷害五類嚴重暴力犯罪的未成年罪犯約占全部未成年罪犯的50%左右。③。
另外，未成年人網絡犯罪不斷增加。調查發現，80%以上的未成年人犯罪與接觸網絡不良信息有關。在受訪的未成年犯中，“經常進網吧”的占93%、“沉迷網絡”的占85%,而上網主要目的是“聊天、游戲、瀏覽黃色網頁、邀約犯罪”的達到92%.在犯罪類型上，近年來出現的利用計算機網絡詐騙、危害計算機網絡安全等智力化犯罪也不斷增加。④。
（三）未成年人犯罪以侵占財產類案件為主。
據調查，未成年人犯罪一般以盜竊、搶奪等侵占財產類案件為主。⑤從具體罪名看，未成年人犯罪主要集中于搶劫、盜竊、故意傷害、故意殺人、、尋釁滋事等罪名。各省的普遍情況是，搶劫、盜竊輪流排在未成年人各類犯罪的第一和第二位，排在第三位的一般是故意傷害、尋釁滋事或者。⑥與此同時，一人犯數罪現象日趨增多，多種類型犯罪混合交織在同一罪犯身上。如未成年人在實施侵犯財產罪時兼有搶劫、、故意傷害、故意殺人等暴力行為，在進行人身傷害時兼有對財產的侵犯。⑦。
（四）經矯治的未成年罪犯重新犯罪率較低。
未成年人心智不成熟，自我控制能力差，容易因一時沖動而導致激情犯罪。部分未成年人犯罪動機模糊，出現無因犯罪現象。許多犯罪是臨時起意，動機不明，盲目為之。⑧另外，大多數案件的未成年人犯罪受家庭、社會環境的影響非常大，不完整的家庭環境、與不正常的社會群體交往在一定程度上都會導致未成年人犯罪。⑨。
對未成年被告人，各級法院實行了各種特殊的審判方式。自1984年創設少年審判機構開始，截至2011年我國共設立了2200多個少年法庭，7000多名法官專門從事未成年人案件的審判工作。27年來，人民法院形成了圓桌審判、法庭教育、心理干預、社會調查等一系列適合未成年人生理心理特點的審判工作機制，未成年人犯罪的上升勢頭目前已經得到有效控制。實踐表明，經少年法庭教育矯治的未成年罪犯，大多數都能悔罪服判，重返社會后多數已成為自食其力的守法公民，其中還有相當一部分人考入大學及各類職業學校，成為社會有用之才。據統計，2002年至2010年間，我國未成年罪犯的重新犯罪率基本控制在1%至2%之間。⑩。
二、未成年人犯罪適用刑事和解的意義
在未成年人刑事案件中適用刑事和解的做法是國外刑事司法的成功經驗，未成年人刑事和解的意義在于：
（一）有利于未成年犯罪人重返社會。
作為社會中的一個特殊群體，未成年人心智發展尚未完全成熟，其世界觀、人生觀、價值觀尚未完全定型，可塑性較強。如果能對未成年犯罪人進行有效的教育、感化，使其真誠悔過，將有助于其重返社會；反之，由于未成年人具有很強的學習能力，如果將其關押在監獄中，則容易產生交叉感染，不但難以實現預防與矯治的目的，反而可能給社會帶來更嚴重的危害。因此，為了更有利于未成年犯罪人重返社會，一方面，在處罰的方式上要更加強調社會改造，注重教育和引導，對其進行心理矯正，讓其能更健康地成長；另一方面，在案件的處理方式上要避免傳統審判方式的弊端，注重運用刑事和解的方式，通過犯罪人和被害人雙方面對面的交流，使未成年犯罪人體會到自己給別人造成的損害以及自己應承擔的法律責任，真誠悔過。司法機關根據刑事和解協議對未成年犯罪人從寬處罰，或者不作為犯罪處理，有利于其順利重返社會。
（二）有利于保護被害人的權益。
根據傳統的刑事審判方式，在公訴案件中，盡管被害人具有一定的訴訟地位，但其并不享有獨立的控訴資格。被害人的意愿得不到完全的尊重，有時甚至會被遺忘。要想加害人賠償損失，只能提起刑事附帶民事訴訟。而民事賠償的情況作為酌定從寬情節，在刑罰考量中所起的作用很小，再加上多數未成年犯罪人幾乎沒有賠償能力，因此大多數情況下被害人的損失很難獲得賠償。如果單純地對罪犯進行懲罰而不能對被害人進行有效的補償，非但不能有效解決糾紛，反而會加劇雙方的沖突，難以緩和因犯罪行為而產生的社會矛盾。對未成年人犯罪適用刑事和解，促使未成年人的監護人或者親屬積極進行賠償，能夠有效補償被害人的損失。被害人由于其意愿能得到尊重，在協商過程中能掌握更多的主動權和決定權，心理上也易于得到安慰。
（三）有利于落實寬嚴相濟的刑事政策。
20世紀后半期以來，在世界范圍內出現了“輕輕重重”的刑事政策。“重重”指對特定的嚴重犯罪和犯罪人在立法、司法、行刑上從重、從嚴打擊，“輕輕”體現為對輕微犯罪在刑事立法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罰化、刑事執行上的非監禁化。刑事和解正是對“輕輕”政策的具體落實。2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中指出：寬嚴相濟刑事政策，是我國的基本刑事政策。“貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據犯罪的具體情況，實行區別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定，維護國家長治久安。”它要求，對于未成年人犯罪應堅持教育為主、懲罰為輔的原則和教育、感化、挽救的方針進行處理。顯然，對未成年人犯罪適用刑事和解有利于落實我國的基本刑事政策。
（四）有利于促進社會和諧。
目前，我國未成年人犯罪形勢不容樂觀。根據前文的數據可知，從1997年到2010年，全國各級人民法院共判處未成年罪犯80余萬人。論文格式一旦被貼上犯罪的標簽，這些未成年犯罪人在重返社會的過程中將遭受各方面的壓力，難以再融入正常的社會關系當中。即使其主觀上想重新做人，但由于有犯罪前科，客觀上也會到處受歧視，從而會產生對社會的怨恨和報復心理，這無論對社會還是對未成年人都是有害無益的。作為一種合意型的糾紛解決機制，在刑事和解過程中犯罪人與被害人可以自由協商，達成協議后雙方的滿意度較高，既有利于改善犯罪人與被害人之間的關系，也能在一定程度上緩和社會矛盾，促進社會和諧。
三、我國未成年人犯罪刑事和解的現狀
（一）新刑事訴訟法未對成年人和未成年人犯罪刑事和解進行區分。
2012年修訂的新刑事訴訟法除了規定自訴案件的刑事和解之外，還增加了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”一章（第277條至第279條）。但是其并沒有對未成年人案件刑事和解的程序進行專門規定。可以說，現階段的未成年人刑事和解在制度層面的具體規定是依附于普通刑事和解的。考慮到未成年人本身的特殊性，以及對未成年人犯罪應堅持教育、感化、挽救的方針和教育為主、懲罰為輔的原則，有必要專門針對未成年人犯罪刑事和解制定相應的規則。
（二）司法解釋中對未成年人犯罪刑事和解的規定較為寬泛。
最高人民法院和最高人民檢察院的有關司法解釋中有很多涉及到了未成年人犯罪刑事和解問題，例如2010年12月31日最高人民法院《關于充分發揮刑事審判職能作用深入推進社會矛盾化解的若干意見》，2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指導意見（試行）》，2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，2007年1月9日最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》，2006年12月28日最高人民檢察院《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》，2006年1月11日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等。根據這些司法解釋，對未成人犯罪應當考慮犯罪后的悔罪表現正確適用刑罰，對于得到被害人諒解的，法院在判決時從寬處罰，檢察院可以依法不予批準逮捕。對于情節輕微，犯罪嫌疑人確有悔罪表現，當事人雙方自愿就民事賠償達成協議并切實履行的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。對于被害人同意和解的，在一定條件下，人民檢察院可以建議人民法院適用緩刑。但這些規定仍然顯得比較寬泛，并沒有對未成年人犯罪適用刑事和解的條件、程序等作出明確規定。
（三）在司法實踐中未成年人刑事和解的實際效果和預期目標存在一定偏差。
2003年以后，一些地方例如上海、重慶、浙江、江蘇等省市的檢察院、法院，結合少年司法改革開展了未成年人刑事和解司法適用的試點工作。該項工作取得了較好的效果，得到了最高司法機關的認可，進而在全國范圍內推行。但是，盡管未成年人犯罪刑事和解具有諸多優點，其諸多的不足之處也導致實際運行的效果和預期目標存在某些偏差。例如，基于雙方的博弈心理，被害人可能會對未成年犯罪人提出苛刻的條件，未成年犯罪人及其家屬也可能會因急于達成協議而被迫接受；由于缺乏具體的賠償標準，可能導致同案的賠償數額具有較大差異，等等。另外，根據學者的調查，刑事和解程序的適用對司法資源緊缺的現實提出了挑戰。以檢察院為例，刑事和解的確減少了正式審判的案件數量，從整個司法程序上看司法成本有所降低，但從檢察機關投入的工作量來看，辦案成本反而是增加了。[ LunWenData.Com]
四、我國未成年人犯罪刑事和解制度的構建
在西方各國，未成年人刑事和解已形成較穩定、通行的操作模式。我國未成年人犯罪刑事和解制度可以從以下幾個方面進行構建：
（一）適用條件。
辦案機關應當對案件進行嚴格審查，符合條件的才可以適用刑事和解。適用條件包括以下三個方面：第一，事實清楚。適用刑事和解的前提條件必須是犯罪事實清楚，不應為減少案件積壓數量而在未查清案件事實的情況下進行。除此之外，還應對未成年人的性格特點、教育狀況、家庭情況、成長經歷、所處的社會環境等情況進行調查。第二，認罪悔過。加害人真誠認罪悔過是刑事和解程序的關鍵環節。一方面，只有在此基礎上，被害人才有可能愿意與之和解；另一方面，加害人真誠承認自己的罪行也是其人身危險性降低的表現。第三，自愿和解。刑事和解強調的是雙方當事人的平等協商，雙方處于平等地位進行面對面的溝通，協商決定和解協議的具體內容。任何一方都不應對另一方施加壓力，迫使其進行和解。
（二）案件范圍。
2012年修訂的新刑事訴訟法第二章對當事人和解的公訴案件訴訟程序專門作出了規定。其在第277條規定了適用刑事和解的案件范圍：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。另外，還規定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序。
筆者認為，刑事訴訟法的規定針對的是所有刑事和解的案件，考慮到未成年人的特殊性以及刑事和解程序本身的要求，可以考慮放寬適用范圍，將未成年人犯罪適用刑事和解的案件類型限定在存在直接的自然人被害人的案件。因此，危害國家安全罪、危害公共安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪以及軍人違反職責罪等侵犯社會公眾或國家利益的犯罪，不宜適用刑事和解。根據未成人的特點和我國的刑事政策，對于未成年人犯罪，不論是輕罪還是重罪，不論是初犯還是累犯，只要其在犯罪后能夠真誠認罪悔過，努力彌補犯罪行為造成的損失，被害人愿意和解的，都應當給予其刑事和解的機會。
（三）主持者。
2012年修訂的新刑事訴訟法第278條規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。可見，根據新刑事訴訟法，和解的主持者可以為公安機關、人民檢察院和人民法院。
雖然刑事訴訟法中并沒有對未成年人刑事和解的程序單獨作出規定，但在司法解釋中已經有了一些規定。2002年4月22日最高人民檢察院《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》第6條規定：“人民檢察院應當指定專人辦理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特點，善于做未成年人思想教育工作的女檢察人員承辦。”2000年11月15日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第8條規定：“審判未成年人刑事案件合議庭的審判長，應當由熟悉未成年人特點、善于做未成年人思想教育工作的審判員擔任，并且應當保持其工作的相對穩定性。審判未成年人刑事案件的人民陪審員，一般由熟悉未成年人特點，熱心于教育、挽救失足未成年人工作，并經過必要培訓的共青團、婦聯、工會、學校的干部、教師或者離退休人員、未成年人保護組織的工作人員等擔任。”在司法實踐中，未成年人刑事和解一般由辦理少年刑事案件的司法人員主持，尤其是在法院審判階段，多由少年法庭或專門法官主持。
筆者認為，在未成年人刑事和解中，在確立司法人員主導的前提下，可以考慮吸收未成年人心理學方面的專家參與主持。因為未成年人心理學專家一般具有良好的傾聽技巧，再加上他們更了解未成年人的心理，讓他們參與主持未成年人刑事案件的和解，能夠起到更好的心理恢復效果。
（四）適用階段。
2012年修訂的新刑事訴訟法第279條規定，對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。可見，未成年人犯罪刑事和解可以在偵查、審查起訴、審判等刑事訴訟階段進行。
篇7
一、未成年人附條件不與相對不制度存在的差異及問題
2006年年底，高檢院制發了《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》和《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》，基于對未成年人的特殊及優先保護考慮，各地相繼開始了對未成年人不制度的探索和實踐。棗陽檢察院在充分學習和領會以上文件精神后，結合該院青少年維權崗建設經驗，也相繼制定出臺了該院《辦理未成年人刑事案件實施細則（試行）》及《辦理未成年人相對不案件實施辦法（試行）》，在新刑訴法出臺之前，該院對未成年人案件一直以此為依據辦理，并取得良好的法律效果和社會效果。
（一）存在的差異
此次新刑訴法中增設的附條件不制度，是指對符合一定條件的未成年犯罪嫌疑人，經過一定期間的考察，考察合格的，作出不決定的制度。與相對不有相通和雷同的地方，但也存在很大差異。
通過以上表可以看出，新刑訴法中規定的附條件不制度，無論是罪名適用范圍還是刑期適用范圍還是考察主體，都較該基層院的相對不制度范圍要窄。從適用罪名范圍上看，附條件不范圍明顯較小，僅限于刑法分則第四、五、六章，且只對宣告刑為一年有期徒刑以下刑罰的才可以適用。而考察期限是至少六個月，相比較長，且考察主體單一，僅是檢察機關監督，監護人配合。
（二）存在的問題
1、適用條件與實際運行機制差距過大。
表現一為罪名范圍與刑期范圍過小，與實踐運行的機制差距過大，將導致附條件不適用對象范圍更小，附條件不比例更低。從該基層院2005年以來作相對不訴的未成年人涉及罪名來看，主要涉及搶奪、搶劫、故意傷害（重傷）、敲詐勒索等罪，宣告刑期基本上都在1年有期徒刑以上。如依據新刑訴法規定的附條件不制度，這些案件都將不能適用附條件不，都被排除在適用范圍之外。
表現二為對刑期的適用范圍，其是刑期為一年有期徒刑以下刑罰。綜觀我國刑法分則，刑罰明確規定在一年以下的罪名僅有侵犯公民通信自由罪和危險駕駛罪。顯然，其刑期條件指的應是宣告刑，但對宣告刑的掌握具有不確定性。即使根據《人民法院量刑指導意見（試行）》來計算，隨意性和伸縮性仍然較大。這就容易導致同等情況下的案件，可能由于不同的辦案人，計算出不同的宣告刑，導致不同的訴與不訴的結果，容易造成司法不公正。
表現三為適用前置條件太過單一。此次新刑訴法中只是明確具有悔罪表現的一個前置條件。而悔罪表現是一個抽象性問題，具體悔罪表現包含哪些行為，立法并未給予明確。需要檢察機關在司法實踐中自行認定和把握，隨意性也較大。另外，附條件不制度與相對不訴制度的一個很大區別在于，附條件不需要附加考察和幫教條件，而新刑訴法中卻并沒有將具有幫教條件設置為附條件不的前置條件。
2、未規定附條件的具體內容
修改后刑訴法并沒有對附條件不程序中應當附帶哪些條件作出具體和明確規定，只是籠統規定，在考察期間要遵守法律法規，服從監督，按規定報告自己的活動情況，離開所居住的市縣應報批準等概括性條件，可操作性不強。而該基層院中，針對未成年人是學生的，則對其考察期間的學習及在校表現予以重點考察，針對其身份附帶適當的條件；對未成年人是無業人員的，則在考察期間，一方面附帶其平時的行為表現，一方面附帶其在工作后的工作表現，因人而異，因案而異設置附帶條件。
3、未規定排除適用范圍
附條件不制度中，僅對適用條件進行了限定，卻未規定排除適用范圍。根據修改后刑訴法第二百七十一條規定，只要未成年犯罪嫌疑人屬于可能被判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現的情況，都可以附條件不。而對行為人本身的人身危險性和犯罪的社會危害性則在所不問。這明顯有違寬嚴相濟的刑事司法政策的要求。雖然在《刑法修正案（八）》中明確未成年人不適用累犯，但對于再犯甚至多次犯罪的未成年人，仍然適用附條件不，是否超越了法律堅持寬嚴相濟、保護、挽救未成年人方針政策的底線。對明顯不具有幫教條件的未成年人，適用附條件不后，其監督考察幫教，則無從實施，也就無法起到附條件不應有的監管幫教作用。對未成年人適用附條件不的初衷也是為了教育挽救未成年人，如果由于幫教措施不到位導致幫教效果難以保障，很容易讓未成年人認為犯罪成本過低而重新犯罪。
4、考察主體單一，無具體考察組織
對犯罪嫌疑人的幫教考察是附條件不工作過程中的一個難點。新刑訴法規定，附條件不監督考察機關為人民檢察院，監護人應當對未成年犯罪嫌疑人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作。將幫教執行主體限定為檢察機關，主體太過單一，無具體考察組織規定，不利于幫教執行方式的多樣化。在棗陽檢察院的相對不制度實踐運行中，檢察機關只是處于法律監督者和指導者的地位和作用，具體考察幫教工作則因個案情況，分別由學校、家庭、工作單位及社會組織部門等承擔，將社會力量納入考察幫教主體之中，既符合基層院案多人少矛盾的需要，又有利于幫教活動的實施。而附條件不制度中，并未對監管主體作擴大規定，不利于對未成年犯罪嫌疑人的監管幫教，容易造成附條件不訴后未成年人處于脫管狀態。
5、未規定審查期限問題
此次新刑訴法中對審查的期限問題未作修改，對于公安機關移送審查的案件，檢察機關應當在一個月內作出決定，重大復雜案件，可延長半個月。而未成年人附條件不程序中，規定了對未成年人的社會考察期限為六個月以上一年以下，這六個月至一年的期限，究竟在不在審查期限范圍內，立法上并未對此作出規定。實踐中，由于審查期限問題規定欠缺，可能導致案件長久不決或者積壓的情況。
三、未成年人附條件不制度的完善對策
1、明確附條件的內容
附條件不制度專門針對未成年人，則所附條件就應充分考慮未成年人身心特點，根據案件具體情況來做出限定，并區別于緩刑、假釋制度的約束規定。不所附條件的范圍雖需要因案而異，但應當是比較廣泛且有針對性的。而所附條件的目的是保證對犯罪嫌疑人所做的不訴決定的貫徹執行，并對不訴的未成年人起到矯正和限制作用。如附悔罪保證的事項，對在校學生，可針對其身份，附加考察期間遵守學校規章制度，定期向考察人員和老師提交思想報告、學習情況匯報等；對于就業人員，可附加其遵守工作單位規定，定期向監督人員匯報工作活動情況，不隨意離開居住縣市等；對無業人員可附加其承擔公益性活動，定期匯報公益活動情況、思想動態等。
2、擴展適用范圍，挖掘適用空間
除棗陽基層院外，其他各地附條件不的實施細則和案例來看，對附條件不的適用范圍及條件，普遍較新實施的刑訴法中規定的范圍要廣泛，大部分所對應的是法定刑在三年有期徒刑以下刑罰的案件，少數院有三年以上十年以下的案件，犯罪嫌疑人系初犯、偶犯及達成和解的案件也可適用附條件不。由于未成年人犯罪本身較成年人在量刑上要減輕和從輕處罰，因此，我們認為，對附條件不的適用范圍條件上，可對依法應當判處三年以下有期徒刑或者雖然可能被判處三年以上七年以下有期徒刑，具有悔罪表現，具有幫教條件，有自首、立功等條件，或者是殘疾人或是在校學生，或者系初犯、偶犯、從犯、過失犯，認罪態度較好且真誠悔過，不致再危害社會的案件，犯罪嫌疑人通過認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償等方式，積極取得被害人諒解，達成和解的且具備幫教條件的，也可納入附條件不的適用范圍。
3、設置適用例外情況
在設置未成年人附條件不可適用條件時，法律應當對未成年人附條件不制度排除適用范圍進行規定，以促使檢察機關依法審查案件，嚴格落實寬嚴相濟的刑事政策要求。對具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人，應不得適用附條件不：一是嚴重暴力、惡性犯罪；二是黑惡勢力犯罪；三是不如實供述自己的罪行或不具有悔罪表現的；四是在共同犯罪中系主犯、教唆犯或犯罪情節惡劣的；五是數罪并罰的，或多次作案的；六是未能賠償到位或不積極退贓，社會矛盾未消除的；七是有犯罪前科的。
4、考察和幫教主體納入社會化
由于檢察機關既負有指控犯罪的職能，又肩負著法律監督的職責。對附條件不的未成年人，也要求檢察機關負責社會調查、考察和幫教，與各個基層院案多人少的突出矛盾及檢察機關的職能負擔不相適應。在整個考察幫教中，檢察機關只應處于法律監督者和指導者的地位，對日常性考察和幫教工作，可吸納社會力量，由父母、家庭、學校、工作單位、居住社區、未成年人保護組織、轄區派出所等力量介入其中，讓社會力量進入司法程序，由檢察官跟蹤了解幫教的進展和犯罪嫌疑人的表現情況，實現辦案專業化與幫教矯正社會化相結合。具體而言，一是可由各基層地區政法委牽頭，聯合公安局、檢察院、司法局、法院，聯合發文，針對未成年人社會調查和幫教出臺一個實施細則或試行辦法，以聯合各個司法機關下設機構及學校、社區、公共組織等力量，通力合作，組織協調，積聚社會力量，形成由檢察機關領導，各個社會力量落實、協調、配合的大局。二是針對外來人口較多的地區，可由檢察機關與公益組織通過簽訂協議的方式，委托公益組織對外來人員進行具體的幫教和考察，通過簽訂協議明確幫教內容，由檢察機關通過積極引導、主動指導、加強督導，對幫教考察進行監督。通過以上措施，來強化對犯罪嫌疑人的幫教工作，檢察機關只需定期對犯罪嫌疑人的現實表現、所附條件的履行情況和幫教措施的落實情況進行考察回訪，并提出指導性的意見和建議，定期聽取犯罪嫌疑人、幫教責任人、基層組織、轄區派出所等的意見，寫出幫教工作的綜合材料，從而對犯罪嫌疑人在幫教考察期間的表現做綜合評價。
5、明確具有悔罪表現的內容
立法上對悔罪表現沒有具體規定，導致各地對悔罪表現認定具有隨意性。悔罪表現主要通過是人身危險性和社會危害性體現。根據實踐中該基層院及其他各地院的實踐認定情況，可將悔罪表現細化為以下幾個方面：一是無犯罪前科，為初犯、偶犯；二是積極認罪；三是積極賠償損失、賠禮道歉、退贓退賠、減小損害范圍；四是取得被害人諒解；五是犯罪預備、犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功；六是從犯、過失性犯罪、防衛過當等。
6、將具有幫教條件納為前置條件
附條件不對涉罪未成年人的教育、懲治是在非監禁的環境中進行的，要保障未成年人人身權益不受侵害，則既要保證犯罪嫌疑人本身人身危險性小，又要保障其具備幫教條件或社會幫教措施。只有其具備了有效監護或社會幫教條件，才能使附條件不的教育、挽救措施得以落實，得以實現。附條件不制度是貫徹教育、感化、挽救未成年人方針的制度之一，是一種選擇性方式，在選擇適用附條件不時，既要考慮符合法律規定的條件，還要考慮對其實施幫教能否達到教育、挽救目的。對明顯不具有監護或社會幫教條件的未成年人實行附條件不，不僅不能實現挽救目的，還導致司法資源的浪費。因此，有必要將具有幫教條件納入附條件不中，作為適用的前置條件。而對外來的未成年犯罪嫌疑人，由于不具備幫教條件而無法實施附條件不的，明顯有違平等原則，不利于對未成年犯罪嫌疑人的平等保護，將具備幫教條件納為前置條件后，則對外來無幫教條件的未成年犯罪嫌疑人就可納入社會公益組織幫教體系之中，由未成年犯罪嫌疑人在考察期限內從事社會公益活動，由公益組織對其實施具體幫教，從而實現對外來未成年犯罪嫌疑人也能實施幫教，能平等適用附條件不。
7、規定審查期限中止情形
由于附條件不制度規定的考察期限較長，而基層檢察院往往面臨案多人少的突出矛盾，加之較長的考察期限，迫于工作壓力，對審查期限的未作限定，很容易導致附條件不案件長久擱置，決定期限被無限延長，不利于對未成年犯罪嫌疑人及早挽救、及早回歸社會的救濟。因此，對附條件不程序適用的審查期限問題，可以援引審理中止情形，來設置審查期限中止情形。將未成年人的考察期限規定為審查期限中止情形，這個中止是在作出考察決定時和考察完畢作出不訴決定并宣布不訴期限的一個中止，將作出考察決定前的期限和考察期限結束作出不訴決定的期限，作為審查期限，仍限定在一個月內，特殊情況可延長半個月。即此，即不違背審查期限的規定，又能保障未成年犯罪嫌疑人的合法權利。
8、對部分案件組織聽證程序
在對適用范圍擴大的基礎上，對部分案件在經過考察后，決定不訴的，應當組織聽證程序。對附條件不的適用刑罰范圍，無論是現行的可能判處一年有期徒刑以下刑罰的，還是對其擴大適用范圍到三年甚至三年以上有期徒刑刑罰的，由于此刑罰是理解為宣告刑，因此，適用附條件不的案件，可能存在大量法定刑為三年以上十年以下的案件，對其作不訴處理，可能會引發社會爭議，可能導致附條件不的濫用，導致司法不公。而公訴機關本身是代表國家行使公訴權，司法制約性本身較為薄弱，對一些重大、復雜案件，要求設置公開的透明審查程序，是合理也是必要的。因此，對經過考察，決定不的部分復雜、有爭議、法定刑超過三年的案件，應當規定聽證程序，組織各個參與考察的機構人員、雙方當事人、未成年犯罪嫌疑人的父母、公安機關、檢察機關人員等參加聽證程序，廣泛聽取各方意見，從而作出不訴的決定，同時注意對外保密，做好犯罪記錄封存工作。
參考文獻：
[1]《附條件不制度若干問題探究》載《人民檢察》，2013年總第646期；
[2]張中劍：《論我國未成年人犯罪附條件不制度的構建》在《法治論壇》2012年第26輯；