法庭辯論概念范文
時間：2023-06-25 17:07:41
導語：如何才能寫好一篇法庭辯論概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
新刑訴法實施以來，在新的庭審模式下，公訴人的控訴職能，控辯雙方的對抗性進一步增強。作為公訴人，掌握好的辯論技巧和方法對法庭辯論起著很重要的作用。而要想在法庭上取得成功，應著重注意以下幾個方面的問題：
一、明確重點，充分準備
法庭辯論不是瓜棚下的聊大天，也不是一般的爭執，它是一種有目的的訴訟權益的爭辯。在這種論爭中，所爭辯的問題紛紜復雜，有的是主要的爭辯焦點。有的是次要的分歧意見，有的直接關系案件的裁判，有的關系甚微。對此，只有明確法庭辯論的重點，進而集中兵力，畢力辯論，達到最佳效果。
公訴人在參與法庭辯論之前，應該廣泛思考有關案件的所有問題，吃透案情，簡明實用、有的放矢地準備辯論提綱。預防辯護人可能提出反駁的情節或問題，并事先設想和回答一些問題的要點。具體地說必須針對不同的案件，在開庭之前設置眾多的與本案有關的問題(閱卷時分析案件時，案件事實、證據薄弱環節，一般就是被告人及其辯護人可能提出辯論的問題；公安司法機關認識有分歧的地方：社會有關方面認識不一致之處；特別是與犯罪事實的認定和法律適用定罪量刑有關的問題)，并擬出回答的簡短提綱，使法庭辯論胸有成竹。作為公訴人必須使辯論提綱做到有備無患、預見深廣、預備充分。
二、掌握主動，條理清晰
掌握辯論的主動，就是要有效地控制辨論場面。辯護人以及被告人力求在辯護階段就案件的事實、性質、量刑等方面提出許多不同的觀點，來爭取法庭和旁觀者的理解。對此，公訴人既不必一一反擊，也不能漠視不理，而是要以有力的答辯來控制辯題的方向，爭取主動。公訴人要根據庭審情況及時調整答辯提綱，選擇有利時機，靈活選擇答辯方式進行答辯。二是有選擇地對辯護人提出的數個辯題中的一個或數個關系到定罪量刑的辯題進行答辯，對辯護人提出的細枝末節的問題不糾纏，以免影響合議庭的注意力，影響對案件關鍵問題的判斷。
三、邏輯嚴密，環環緊扣
司法實踐中很多案件千頭萬緒，情節復雜，在分析和認定有一定的難度，公訴人為維護書指控的犯罪事實，必須借助于推理這種表達方式，就被告人犯罪的事實，從事理、法理上緊緊扣住犯罪構成要件，一步一步地加以推論。從而順理成章的得出被告人構成犯罪，使辯護人無言可辯。同時被告人構成犯罪的事實與公訴人所指出的適用法律條款十分恰當、準確，讓事實與法條緊緊銜接，因此公訴人應當熟知相關法律條文。并熟記于心。嚴密的論證推理，可有效防止辯護人抓住把柄或打開缺口。公訴人在論辯時，總論點與各分論點、論點與材料之間、論點與論據之間，應該一環扣一環。
四、培養素質，創造型像
在整個法庭辯論過程中，優秀公訴人應當培養不斷培養自身素質，把持良好形態。一是態度沉著冷靜。在辯論時思想要特別活躍，注意聽取對方的發言，區分出對方發言的合理部分與謬誤之處，有針對性地進行反駁，使雙方的意見漸趨一致。只有批駁了對方的謬誤，自己正確的見解才得以成立。但是應該切記辯論中要從容不迫，以理服人，不不使用過激語言，不感情用事，感情用事容易失去理性控制，使頭腦不冷靜，從而降低分析判斷問題的能力，降低辯論水平。二是學會自控。善于情感自控的公訴人，往往能夠根據辯論內容需要以及辯論參與者的相互關系和諸多心理因素，正確決定辯論過程中的情感基調，把握情感表達的時機和方式。一般地說，公訴人辯論的感情基調，應該以說服為主，語氣要莊重平和，用語要準確得當，情感不宜過分外露，不要刺激對方，有意造成情感上的對立。事實證明，誠懇、冷靜、沉著、穩健的情緒是公訴人辯論必須的。公訴人駕馭好自己的情緒，對于提高辯論質量是有很大好處的。三是培養良好的個人人格素質。對于公訴人來講，一個很好的個人人格素質很重要。法庭辯論總是帶有濃烈的感彩。盡管法庭上要求公訴人保持高度的客觀和冷靜，但在語言交鋒的同時總是伴隨著強烈的感情交鋒。一個正直、高尚、維護公正的公訴人，應該自覺地做到外表印象與內在本質(思想、品德、情操)的良好統一。學會尊重對方辯護人(合議庭)，讓人覺得公訴人有層次、有涵養和深度。力戒人身攻擊，堅決杜絕用惡劣的語言攻擊對方，不能為了一時痛快而有失公訴人身份。
五、語言講究，注重策略
篇2
一、所查案件的基本情況
這次抽查的100件案件，時間跨度為2005年-2007年，都是交通肇事引起的刑事附帶民事訴訟案件。平均結案時間為20.3天。刑事部分都作有罪判決，適用緩刑的52人，占52%；民事部分除4件撤訴外，都支持了原告要求賠償的訴訟請求，其中判決結案44件、調解結案52件（當庭履行完畢的49件，占94%，部分當即履行的3件）。辦案法官10人。值得一提的是鐘觀富、陳仁炎兩位老法官，他們曾擔任庭長，從領導崗位上退下來后一直勤勤懇懇、任勞任怨工作。他們審結的42件，平均結案天數為16天，民事部分調解結案的32件，占76%，而且調解協議均當庭履行完畢，做到了案結事了。
二、所查案件中存在的問題和原因
（一）訴訟程序上存在的問題
1.對刑事附帶民事訴訟的受理缺少立案審查的環節，而且都沒有編號。這是所查案件中存在的一個通病。該問題的存在會產生兩個弊端：一是對附帶民事訴訟的條件審查流于形式。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對附帶民事訴訟的條件規定為五個方面，其中原告主體資格是否適格是審查的一個內容。這次抽查發現1件案件附帶民事訴訟的原告主體資格不符合法定條件。被害人陳某，生前未結婚，有一養子（6歲），該案適格的原告是被害人的法定第一順序繼承人（養子），而該案錯立被害人的哥、妹、弟三人為原告（該案應按審判監督程序予以復查）。二是只有刑事案件的案號，而刑事附帶民事案件依法可以分別審理。當刑事案件先行審結時，附帶民事訴訟的審限就會失去審判管理系統的監控。前幾年個別附帶民事訴訟案件嚴重超審限，原因也就在于此。
2.附帶民事訴狀的送達不規范。一是在送達時間上存在隨意性。有的當天送達，有的在開庭前一天送達……。有關這個問題，《解釋》中有明確的規定，即“應當在（受理后）五天內向附帶民事訴訟的被告送達附帶民事訴狀副本”。二是沒有制作送達筆錄。關于送達附帶民事訴狀是否需要制作筆錄，法律和司法解釋沒有明確的規定。但從《解釋》規定的“在送達時應確定被告提交民事答辯狀的時間，（告知）有責任對自己的主張提供證據”等內容來看，制作送達筆錄是必要的，便于查明承辦法官是否履行了告知義務。
3.裁定撤訴不當。民事部分當庭調解達成協議，且在刑事案件宣判前，被告已履行了給付義務的，再對民事部分裁定準予撤訴。撤訴是原告放棄訴訟權利的處分行為，在時間上必須是在訴訟終結前。當案件經法院調解達成協議，訴訟已終結，訴訟法律關系已消滅。此時，再讓原告提出申請，并據此裁定準予撤訴，顯得沒有必要。產生這一問題的原因，一方面與承辦法官對撤訴的法律含義不甚了解有關，另一方面在于承辦法官沒有掌握司法解釋的相應規定?！督忉尅返诰攀鶙l第二款：“調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應當記入筆錄，經雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章即發生法律效力”。條文中的“執行”應理解為履行義務人的兌付行為，不能理解為法院依職的強制執行。
4.混淆辯護與的區別。在所查100件案件中，刑事被告人有辯護人的，附帶民事訴訟被告均未辦理委托手續，而在庭審中，被告人的辯護人多充當了附帶民事訴訟人的角色。其實，按照法學一般常理，辯護人與人的地位有較大差距，不可混淆。刑事被告人的辯護人的職責是：接受被告人的委托或人民法院的指定，幫助被告人行使辯護權以維護其合法權益，具有獨立的地位，不受被告人意志的左右；附帶民事被告人的人職責是：接受附帶民事案件被告人的委托，以被人的名義，在被人授權的范圍內，維護其合法權益。
5.開庭審理中存在的問題。抽查所見庭審中存在的問題屬個性的較多，如不該中止的裁定中止了（對法條理解有誤），先行調解在開庭時不交代回避權（對“調解也是開庭”的概念不清楚），回避決定書署名錯誤（不熟悉訴訟文書的格式）等等。帶有共性的問題是刑、民合并開庭審理時，兩個訴的庭審次序安排不統一，有的層次較亂。典型的一例：一案開了三次庭，第一次刑事案件部分開庭，庭審結束時告知將擇日宣判；第二次民事部分開庭，結束前也稱擇日宣判；第三次刑民合并審理，重新對刑、民部分開展法庭調查、舉證、質證、辯論等，然后一并宣判。閱后百思不得其解，為何要如此煩瑣地操作？目前，刑、民合并開庭審理的大都是在先行對民事部分調解不成的情況下進行，且民事部分絕大多數是判決的。所查閱的案件中，刑、民合并開庭審理的庭審次序在安排上大致有以下四種做法：
（1）法庭調查階段先分別宣讀刑事書和民事訴狀，刑、民舉證、質證合在一起。法庭辯論階段，先刑后民。然后對民事部分調解（調解不成的），當庭一并宣判或告知擇日宣判。
（2）與第一種做法相類似，不同的是把刑、民的法庭辯論柔合在一起。
（3）對兩個訴的審理完全分開，先刑事部分，依次進行法庭調查、法庭辯論、最后陳述；后民事部分，依次開展相關程序，最后當庭宣判或告知擇日宣判。
（4）法庭調查階段在分別宣讀刑事書、民事狀后，僅對刑事部分進行舉證、質證，然后問原告是否有補充意見。在征詢民事訴訟雙方當事人是否需要調解后，便直接當庭宣判。
評析：第一、二種做法都存在著同一階段的層次不清楚的缺點。法庭調查或法庭辯論階段，把兩個訴柔合在一起進行，不便于查明事實或辯明是非。第三種做法雖然對每個訴的調查、辯論過程很清晰，但程序階段的安排上要進行兩次法庭調查和法庭辯論，顯得重復、冗長，有悖于立法合并審理為簡便的初衷。第四種做法，以刑事部分的法庭調查代替了民事部分，缺少民事賠償主張的舉證、質證、認證的環節。民事部分判決失去法定證據的支撐（定案證據必須經過質證）。
（二）實體處理上存在的問題
1.把精神損失納入賠償范圍。法律清楚地規定，精神損失不在刑事附帶民事賠償的范圍?！缎谭ā返谌鶙l規定（賠償范圍）為“經濟損失”。司法解釋也是明確的：（精神損失）“不屬于經濟損失的范圍”。這個問題都出現在調解結案的案件中（在判決的案件中，即使原告有訴請賠償精神損失的，都予以駁回）。產生上述問題的原因在于承辦法官對“協議的內容是雙方當事人意思自治的體現”的理解有關，忽略了“意思自治”必須在依法的前提下。調解書格式中“上述協議內容符合法律規定，本院予以確認”的表述，強調的就是法院對協議內容的合法性有審查的責任。
2.量刑不平衡。同樣的量刑情節（致一人死亡，負事故主要責任，已全額賠償等），量刑差異很大，從拘役三個月到有期徒刑二年六個月（都適用緩刑），即使同一承辦法官在不同的時間，個案之間的量刑差異也很大。這與“適用緩刑判輕判重是一樣”的思想有關。罪刑相適應是量刑的一個基本原則，必須堅持“罰當其罪”，緩刑是附條件地暫緩執行判決之刑罰，是一種執行刑罰的制度?？梢娨蜻m用緩刑無視量刑原則顯然是錯誤的。
3.對民事賠償的判決不適當地運用自由裁量權。主要表現為對賠償總額任意打折，湊個整數。如一案例：應賠各項相加總額是146906.06元，判決賠償138000元。這些案件往往查明被告人是無履行能力的，承辦法官認為，全額判了也“白判”，今后也執行不了。同時認為是符合法條“應根據情況判處賠償經濟損失”的規定。因此，判決中表述為“視情判決”。我認為“根據情況”是指被害人遭受侵害受到損失及加害人與被害人的過錯責任等情況，并不包括被告人的實際履行能力。以當事人履行能力來確定判決的做法，于法無據，它混淆了確認權利和實現權利這兩個不同法律概念。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第三條規定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實沒有財產可供執行的，應當裁定中止或者終結執行”。這一規定支持了我的上述觀點。
（三）法律文書中存在的問題
1.有的判決主文不夠明確、具體。主要表現在對賠償數額的表述上，僅是一個賠償總額數，沒有相應具體明細。刑事附帶民事訴訟的賠償范圍涉及死亡賠償金、喪葬費、被撫養人、被贍養人生活費、交通費、醫療費、誤工費等等。原告訴請判決也是就每項內容提出具體數額請求。承辦法官依據查明的事實，依法對每項賠償進行審查予以確認。判決的總數是每項內容相加的總和。因此，必須相應列出具體的明細。否則，當事人無法了解所訴請或應當承擔賠償數額的組成，尤其是訴訟請求與判決結果相差甚遠的，容易造成當事人對判決的不服，因他無法了解自己的訴請哪些是被支持的，哪些是未被支持的。
2.論述犯罪構成過于簡單、原則。如論述構成交通肇事罪基本表述為：“被告人某某某違反交通法規，造成他人死亡，其行為已構成交通肇事罪”。對被告人構成什么罪的論述，應以該罪的構成要件展開，尤其是犯罪的客觀要件要敘述全面。交通肇事罪屬于規章犯罪，在刑法中沒有具體的罪狀（空白罪狀），它的犯罪客觀要件規定在《中華人民共和國道路交通安全法》中，占道行駛、酒后駕車、駕有故障的車輛行使上路等等，都屬違反交通法規。再者，按司法解釋，違章造成一定后果是在肇事者負事故的全部或主要責任的情況下（個別場合是同等責任）才構成犯罪；反之就不構成犯罪?？梢?，上述論述構成犯罪的表述是有欠缺的。較為完整的表述（以駕故障車肇事為例）：被告人某某某，明知車輛制動性能不符合規定，仍駕駛該車上路，遇緊急情況時采取措施不當，致一人死亡。違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第二十一條、第二十二條第一款，且系負事故的主要責任，其行為已構成交通肇事罪。
3.有的裁判文書缺乏認證斷理，沒有說明力。突出反映在對被告人的辯解、辯護人的辯護意見或人的意見不予采納的，僅用“理由不充分，不予采納”搪塞。為什么說不充分？不充分在哪里？缺乏論證性、說理性，不能讓人信服。有的理由部分，只引用法條，不闡明適用法律的道理，起不到“裁判文書是進行法制教育的生動教材”的作用。
另外，有的裁判文書引用法律不全，如刑、民一并判決的，只引用刑法條款，未引用民法通則及相關的司法解釋。
三、意見和建議
（一）不斷地加強學習，把握相關的法律規定和司法解釋。刑事附帶民事訴訟案件的審理，涉及刑法、民法通則、刑訴法、民訴法和相關的司法解釋及行政法規，且司法解釋包括實體和程序的，又是在不斷地更新；行政法規的適用，還須參照地方的相應配套實施辦法。而有些法律、法規、司法解釋散見于一些法律文件的匯編中。為此建議刑庭專門列出條目，組織系統地學習，把握附帶民事賠償的責任人范圍、賠償范圍的具體內容、計算方式等等，做到熟練適用。學習不能滿足于對法律條文的熟悉，更應透過條文理解，領會其中的法律精神、原則。如法律規定的送達時間、合理的答辯期間，旨在給被告一個應對訴訟的準備時間，目的是保障其能夠依法行使訴訟權利。法律規定判決運用的證據須經庭審質證，這是訴訟民主在立法中的體現，司法者有義務在訴訟活動中保障其訴訟權利的行使?？梢姡訌妼Ψ傻睦斫?，對我們自覺遵守法律規定具有重要意義。
（二）恪守程序正義理念，嚴格執行訴訟程序規范。程序正義強調過程的正當性、公開性。違反程序規范就是違法。針對存在的問題，提出以下改進意見：
1.把好附帶民事訴訟的立案審查關。雖然學術界有人主張對我國訴訟立案制度進行改革，采用國外的登記制模式，這是學術研究和探討，不宜為我們實務所采用。我國立法確定的是審查制，因此，必須堅持依法進行立案審查。要按照《解釋》第八十八條規定，審查附帶民事訴訟的是否符合法律的規定。同時要按照《解釋》第八十六條規定，確定是否需要追加刑事被告人以外的共同侵權人或依法應當承擔賠償責任的單位和個人。
2.把附帶民事訴訟的審限納入監控范圍。統一編號輸入審判管理系統，實行審限跟蹤。具體的操作方法由刑庭與辦公室商定。
3.依法送達民事訴狀，并制作送達筆錄。筆錄中應當告知提交答辯狀的期限，可以提供證據及委托人等事項。
4.制定統一的刑民合并開庭的庭審提綱?？偟囊笫峭忂^程要完整，不能隨意省略，庭審階段轉換過程要清晰。法庭調查階段先刑事部分，包括質證、認證，在刑事部分法庭調查結束后，再進行民事部分的庭審質證、認證，法庭辯論也是先刑后民，刑事部分最后陳述后再進行民事部分的法庭辯論，最后進行調解等。
篇3
一、具體做法
（一）調查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，**年至20**年我院審結的八類刑事案件共277年，涉案人數392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：
（二）制定量刑基準。通過分析這八類案件的處刑情況，結合我院實際情況，并根據最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導意見》。
二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導分則適用的原則規定作了量的相對細化。在最高院的試行文本中，規定的量刑情節的調節比例幅度過大，大量存在著減少基準刑百分之幾十以上或以下的彈性規定，這些規定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權過大。我院在制定《量刑指導意見》過程中，對這些情況都作了細化。如將犯罪后自首又有重大立功表現的，確定為減少基準刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準刑的20%；被害人有一般過錯或對矛盾激化負有一定責任的，確定為減少基準刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導意見》所細化的內容是法律、司法解釋中的一些量刑細化的點，是法定的，即為量刑起點或量刑基準。比如我院《指導意見》分則中規定：盜竊公私財物價值1000元以上不滿2000元，盜竊價值1000元的，基準刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準刑的20%，盜竊公私財物價值2000元以上不滿1萬元，盜竊價值為2000元的，基準刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準刑的10%。這些規定在遵循兩個試點文件的前提下，大膽創新，通過對量刑調節幅度的進一步細化，確定了適用實際情況的基準刑，這不僅強化了最高院指導意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權得到了有效的規范。
（三）將量刑引入庭審程序。在試點階段，我院首先將最高院開展量刑規范化試點工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達，并組織全體刑事法官對兩個試行本進行了討論，在統一思想，明確任務后，讓全體刑事法官高度認識到量刑試點工作的意義，并積極將規范化量刑引入適用普通程序和簡易程序審理的第一審公訴案件中。
1、規范了庭前準備程序，庭前向公訴機關送達量刑情節提示書，并交換意見，由公訴機關提交量刑情節建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節。在向被告人，辯護人送達書副本時同時送達量刑提示書，并告知被告人訴訟權利，釋明法律法規及本院規范量刑指導意見對相應罪名的基準刑規定。
2、規范了庭審控辯程序，改變了過去傳統的庭審調查程序，把庭審調查程序分為定罪事實調查和量刑事實調查兩個階段，在庭審中的定罪事實調查結束后，由審判長宣布進入量刑事實調查階段，根據量刑情節提示書的規定，由控辯雙方提供證據，分別歸納陳述被告人有無量刑情節，量刑情節的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節表示異議。在法庭調查結束后，庭審進入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實和性質進行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節或有異議的量刑情節進行辯論，由公訴人先發表量刑建議書，然后公訴人、辯護人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復量刑辯論。
3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經階段，在實踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內容進行陳述。為了保證立法目的的實現，無論是被告人認罪還是不認罪的案件，都應當告知被告人最后陳述的內容，即被告人可以就案件事實、證據、罪名和量刑等問題進行陳述，其對量刑有最后請求權。
（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規范化量刑合理、公正地開展，獨任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序審理的案件，均應當充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護意見，并做詳細地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結果，也應記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據，以增強量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關系案。對不能在判決書中細化的量刑規范，應在宣判后進行釋疑（答復），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。
二、初步成效
（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規范化試點工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規范，進一步增強了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價逐漸顯現。大量案例和數據表明，量刑規范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實現。而量刑程序作為一個獨立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實的查明、量刑辯論的引導、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當地黨委、政府、公訴機關、律師和社會各界的認可。
（二）量刑活動日益規范，審判質量顯著提高。1、隨著試點工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規范，審判人員量刑意識日益增強，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學習，刑事法官對基準刑的概念和其確定方法有了清晰的認識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據不同量刑情節，合理調節基準刑，規范的量刑意識逐步取代了以往的經驗估堆，植入了審判的各個環節，量刑能力得到進一步提高。2、量刑規范化試點后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強化了人民法院量刑權的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結果的認同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質量得到顯著提高。
（三）樹立了司法權威，實現了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導意見》，都使得量刑規范化工作有據可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進一步維護了司法的權威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴密細致的量刑規范進一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權、辯論權，確保了社會公正，體現了罰當其罪，罰當其刑的理念，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。
三、存在的問題
（一）規范化量刑還需進一步轉變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點工作的重要意義沒有深刻地認識，而試行本的有關內容并不一定與本院的實際完全切合，協調好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導致當事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當事人素質較低，一時難以適應、難以操作，或辯護人對量刑建議的幅度過大，這些都于規范化量刑試點工作不利。
（二）在量刑實體上，現有文件仍存在不完善之處。個別案件基準刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數額不好認定）；量刑調節幅度，多種量刑情節并存時，難以掌握，還需進一步規范、明確；財產刑中對罰金數額如何量化等成為規范化量刑試點工作的“瓶頸”，影響了試點工作的開展。
四、解決問題的有效途徑
（一）轉變觀念，加強輿論宣傳，促使規范化量刑精神深入人心。首先，從試點工作的情況來看，規范化量刑的確對規范法官裁量權，解決罪刑均衡問題具有積極作用，因此，對于此次改革，審判人員必須轉變觀念，改變傳統思維模式，勇于接受新生事物，對于量刑工作的一些具體做法，應該在試點工作中不斷探索完善，要認真吃透兩個試行文件的精神，在人力、物力、財力方面給予保障，確保規范化量刑工作的順利開展。其次，繼續加大于規范化量刑工作的宣傳力度，優化量刑公開的外部環境，規范化量刑試點工作涉及面廣，不能由法院一家唱獨角戲，特別是量刑程序的規范與完善需要多個部分的配合。我們建議通過聯席會、座談會等方式，加強與公安、檢察、司法部門及律師之間的協調溝通，征求對量刑規范化改革的建議，在各行其職的過程中加強對當事人的解釋、說理工作，充分調動訴訟各方參與人的積極性，為量刑程序的改革創造良好的外部環境。
篇4
關鍵詞 法學教學；審判觀摩；模擬法庭；課程設置
中圖分類號：G642.4 文獻標識碼：A 文章編號：1671-489X（2012）33-0085-03
經過多年的改革與探索，審判觀摩、模擬法庭以其靈活性、實用性、高效性等特點被大多數法學院作為開展實踐教學的主要方式之一，但由于各法學院對審判觀摩、模擬法庭課程設置等問題的認識不足，尚存在許多問題。本文擬對審判觀摩、模擬法庭的課程設置及實施過程中存在的問題作初步探討，并給出相應解決策略。
1 審判觀摩、模擬法庭的概念及特點
審判觀摩是人民法院或者人民檢察院，為了規范庭審活動以及進行法制宣傳，除參與審判案件的司法人員及當事人外，組織其他司法人員以及群眾旁聽案件的審理，案件嚴格依照訴訟法律程序以及《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》等法律規范進行開庭審理案件的活動[1]。觀摩法庭是真正的庭審，總結審判觀摩具有規范性、直觀性、真實性、豐富性、參與性，而且運作成本低，便于操作的特點。
模擬法庭教學是指在教師的指導下，由學生扮演法官、檢察官、案件的當事人和律師及其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動[2]。模擬法庭教學因其具有參與性、真實性、直觀性和實踐性而受到教師和學生的廣泛歡迎。
2 模擬法庭、審判觀摩在法學教育中的意義
審判觀摩與模擬法庭作為法學實踐教學的重要實驗環節和實戰陣地，發揮了不可取代的作用，筆者在此分別歸納二者在法學教育中的意義。
2.1 審判觀摩在法學教育中的意義
1）引導學生從不同的角度看問題。學生將書本上的知識和現實生活相結合，他們會問各種現實性問題，一般圍繞案件的審判依據、法官為什么沒有按照學的“法律”中的規定去審判案件、審判程序等提出類似的問題。對同一個問題，學生從不同的角度會產生不同的觀點，甚至產生爭辯，而這有助于塑造學生的主體性意識，敢于發表自己的觀點。
2）倡導學生關注更多的學科方法。當依據法律規范不能很好解釋學生的問題時，他會不滿現狀，而要去探討法條背后的法律依據是什么，從而使其自覺進行法律分析，尋求其他學科解決問題的路徑。從產生興趣到主動學習，啟發學生去思考發現目前理論上的熱點和重大課題，引發學生參與討論，對于撰寫畢業論文，發現問題、收集資料有很大益處。
3）發揮案例教學的補充作用。審判觀摩時，學生與法庭上的法官、檢察官、律師實際上處于平等的位置，雖然是“局外人”，但他們可能更客觀地分析庭審案件，明白從同樣的書、證據材料中怎樣去把握案件的爭議焦點、調查的重點，如何設計和選擇訴訟策略，怎樣合法有效地運用訴訟技巧，等等。某種程度上這就是案例教學，同樣也能收到部分模擬法庭的效果，因為案件是真實的，學生可以站在不同的角度考慮問題，扮演不同的角色。
2.2 模擬法庭在法學教育中的意義
1）法學學生有更強烈的主體意識。傳統的法學教學中，教師多偏重采用“填鴨式”的教學方法，學生多是被動接受知識，學習過程缺乏主動思考、積極進取精神。模擬法庭教學被引入后，學生親自接手案件，獨立分析案情，親歷整個訴訟過程。這種從被動學習到主動學習的角色轉換，最大程度地激發了學生的學習熱情，利于其主體意識的增強。
2）檢驗教學效果的試金石。模擬法庭教學過程中，學生能及時感知自身知識的缺陷，再進行查漏補缺。教師也可以直觀準確地對學生的學習情況進行綜合評定，為制定將來的教學計劃提供依據。
3）培養學生的創新精神。模擬法庭給學生提供了一個全面參與司法實踐的平臺，隨著學生參與模擬審判次數的增多，接觸不同的案件，他們的理論知識運用能力、法律事實辨析能力、案情分析能力、語言表達能力、臨場應變能力、社會交往能力等都會得到一定程度的提高，而這些能力的提高對于學生適應就業市場而言都是至關重要的，有利于學生提前適應社會。
3 模擬法庭、審判觀摩實驗課程的設置現狀
3.1 審判觀摩實驗課程的設置現狀
有些高校把審判觀摩作為選修環節，往往在學期結束或者學期中期的實踐周環節為了使學生取得學分而設置課程。實踐中根據舉行地點的不同，可以將觀摩法庭舉行的方式分為兩種。
1）正常地點觀摩方式。一般采用的是在人民法院舉行的方式，當開庭的時候，法學教學單位事先與司法機關溝通好，按照司法機關確定的地點將學生帶到人民法院觀摩庭審。這種方式其實與大學生參與與否沒有直接關系，往往是司法機關的正常庭審，只要是可以公開審理的案件都可以觀摩。
2）在法學教學單位專門舉行的觀摩方式。為了便于在校大學生參與觀摩法庭，經法學院系申請，由人民法院有關主管部門批準允許，可以在法學院系的“模擬法庭”開展觀摩法庭。這種觀摩方式不但可以節約大量的交通費，還可以使觀摩的學生人數達到最大化。但是由于觀摩法庭在法院之外開展的法律依據的限制，不是所有的案件都適合在高校舉行。
3.2 模擬法庭實驗課程的設置現狀
1）獨立課程模式。在我國已經有一些法學院把模擬法庭單獨設置課程，如北方工業大學規定模擬法庭作為一門專業必修課在第四學年開設，共計15學時，占0.5學分；而清華大學和北京大學把模擬法庭和其他社會實踐合為一門法律實務課，列為法學本科的選修課[3]。這種課程設置在傳統法學專業課程設置的基礎上進行了大膽的改革創新，將其單獨列入教學計劃，設置相應的學分，在培養學生的職業技能、加深對所學理論知識理解等方面都取得明顯的效果。
2）輔課程模式。有一部分法學院并沒有把模擬法庭單獨設立課程，而是設置為理論教學課程的輔教學環節，不單獨設置學分，以理論課程為主，作為附屬課程而設。如廈門大學法學院把模擬法庭作為訴訟法學的一個教學內容，沒有相應的學分，由訴訟法教師在相關專業課程的講授過程中專門安排進行[3]。
3）專業實習課程模式。許多法學院把模擬法庭作為專業實習的一種形式，以集中實踐的形式舉行，往往在學期末或者臨近畢業的時候開設。專業實習有相應的學分，以實踐環節算入學分。
4）隱性課程模式。所謂隱性課程模式指的是模擬法庭實驗課程不列入法學院的教學計劃當中，不設置學分，不作為課程表里的課程，不定期地舉行，由任課教師根據實際情況隨性而設。
4 審判觀摩和模擬法庭實驗課程設置的問題
4.1 由于審判觀摩這一實驗教學課程沒有被眾多高校引起足夠的重視，在實踐環節中存在眾多問題
1）審判觀摩法庭案件的選擇不科學。在實踐中審判觀摩所采用的案例并不都適宜觀摩，比如事實較清晰，沒有什么可辨性的案件，學生僅能夠了解庭審的程序，而有關實體法律的規定學習就較少，更談不上法律職業技能的學習。
2）審判觀摩法庭審前準備不充分。一方面由于庭前準備任務相對較輕，沒有引起司法工作人員的足夠重視，省略某些看似不必要的程序；另一方面，準備工作由司法機關事先將案件的基本情況以及爭議焦點告知教學單位的指導教師和要觀摩庭審的所有大學生后，大學生沒有做好觀摩的準備，基本功課做得不到位，從而使學習機會白白流失。
3）法庭審判的觀摩性不突出，庭審不規范。實踐中的觀摩庭審履行的許多程序經常被忽略或者走過程，沒有使學生準確體會和了解基本的訴訟程序，從而也不能通過法庭的公正判決，使學生認識與案件有關的法律實體規定。
4.2 從我國現階段多數高校的模擬法庭實驗課程設置來看，雖然各個地方各所高校有自己獨立的模擬法庭教學模式，但從模式背后可以看出其潛在的問題。
1）教學環節缺乏完整性，只注重庭審環節，而不注重庭前準備和庭后總結環節。如輔的教學環節模式，依附于訴訟法課的模擬法庭，教師可能過多關注模擬中的訴訟程序，模擬法庭演練中實體法的運用、司法文書的撰寫、庭前準備和庭后總結等必要環節則有可能被淡化，這就使得模擬法庭的教學效果大大減弱。
2）課程運行隨意，沒有相關的制度，缺乏對模擬法庭實習時間的統一安排。如專業實習課程模式，在教學實習時間上，有的法學院規定為半年，有的規定為三個月，還有的規定為一個月；在學期安排上，有的法學院將實習安排在第三學年的第二學期，有的安排在第四學年的最后一個學期。由于專業實習課時有限，實習的內容又多，因此模擬法庭要么無法定期舉行，要么課時太少，同樣影響教學效果。
3）課程設置流于形式，達不到教學目的，教學質量無法保證。如隱性課程模式，有時由學生自己活動，教師偶爾指導。這種形式的模擬法庭缺乏計劃和組織，隨機性強，僅一部分學生能夠參加，其他學生觀摩，由于不再是硬性任務，學生和教師的積極性都不高，教學質量無法保證。
5 模擬法庭和審判觀察實驗課程科學設置的對策
5.1 審判觀摩實驗課程科學設置的對策
1）科學合理選擇審判觀摩案件，突出案件的觀摩性。在選擇案件上應該盡量選擇較為典型，在社會上有一定影響的，具有爭議性、可辯性的案件。由于觀摩法庭的觀摩性，庭審要比一般的庭審更加規范。例如，語言的規范，最好使用普通話；著裝的規范，應顯示出人民法院審理案件的嚴肅性。
2）做到庭前充分準備，庭后科學總結。觀摩審判的學生在觀摩前要對案件做充分的準備，特別是掌握此次觀摩案件的爭論點所在，學會自己進行法律分析。實踐中還應該把觀摩法庭的工作重心放在庭審觀摩后的科學總結。首先，由觀摩法庭的組織教師對觀摩庭審的內容進行點評，點評的內容應該包括庭審的程序、法庭辯論的技巧、對案件實體的認識等；其次，由學生對案件當中遇到的問題提出疑問，由司法人員、律師或者指導教師予以解答，必要時也可以對提出的問題展開辯論；再次，由司法人員和律師對本案件發表見解，內容包括庭審的程序、實體法律內容以及對案件法律事實的認識等，讓學生掌握從不同的視角對案件進行分析及邏輯推理的過程。
5.2 模擬法庭實驗課程科學設置的對策
1）把模擬法庭作為獨立的課程列入課程設置。筆者認為，課程設置應該將知識傳授與培養學生的職業思維能力和實踐能力結合起來，設置更多的實踐性課程。在此建議眾多高校法學院把模擬法庭作為獨立的課程列入課程設置當中，加大實踐性教學在教學計劃中的比重，為學生提供更多的司法實踐機會，提高司法實踐的能力。
2）規范課程運行，建立相關制度，針對實際情況對模擬法庭做總體的統一安排。模擬法庭實驗環節的課程一旦開始運行，各高校法學院應該配套建立相關制度加以規范實施：從年級、學期各階段的開課時間都要有統一的規定，不能隨性而設，每一節的課程設置應該投入足夠的學時；建立定期考核制度，一方面對模擬法庭授課教師的組織安排情況是否規范合理做考核評定，一方面對學生通過模擬法庭的實踐訓練學到的知識進行考核評定，如可以定期組織模擬法庭辯論賽以此檢驗。
3）完善課程環節，提高教學素質，多角度加大投入力度。某些法學院的模擬法庭實驗課程的教學環節缺乏完整性，只注重庭審階段，不重視庭前準備和庭后總結。這時模擬法庭的組織教師的作用就顯得尤為重要。首先作為授課者，教師應該掌握扎實的法學基本知識；作為組織者，教師應該具有律師或是法官的基本素養，兩者有利結合，使模擬法庭的各個階段都能規范到位。其次，模擬法庭階段可以請法院的相關人士到現場觀摩，蒞臨指教，指出模擬法庭的錯誤點，迅速有效解決。再次，學生應該用心學習，珍惜現場模擬機會，在模擬法庭課程正式開課之前可以自行組織模擬，減少錯誤。
參考文獻
[1]唐戰立.觀摩法庭在法學教學中的應用研究[J].觀察思考，2012（8）：87.
篇5
主題詞：普通程序
簡易審
范圍
對策
一、刑事普通程序簡易審的概念及其理論依據
刑事案件普通程序簡易化審理方式，是指在現有刑事訴訟法律的框架內，對某些適用普通程序的刑事案件，在被告人作有罪答辯的前提下，在事實清楚、證據充分的基礎上，采取簡化部分審理程序，快速審結案件的一種新的庭審方式。因普通程序簡易審方式是因實踐的需要而產生，所以它既有現實的需求又有理論的合理性。
（一）、實行普通程序簡易化審理方式與科學合理配置司法資源的現實要求相適應。目前，由于我國正處在新舊體制轉軌時期，潛在的社會矛盾明顯增多，而社會防控機制尚不健全，社會治安方面的新問題不斷出現，因此我國社會治安形勢并不樂觀。同時，我國司法機關人力、財力、物力均較為匱乏，司法資源的有限與案件數量的上升呈現出很大的矛盾。這樣，如何在不違背法律和保證司法公正的前提下，加快案件審理速度，提高訴訟效率，合理配置有限的司法資源，就被提上了議事日程，普通程序簡易化審理方式也就應運而生。這項改革的實質，就是在現有司法資源的條件下，以相對簡化某些庭審程序的手段對司法資源進行更為科學的調整和分配。
（二）、實行普通程序簡易化審理方式既與我國現行普通程序審理的法律規定相吻合，又與刑事訴訟的發展趨勢相一致。我國刑事訴訟法及“兩高”對于適用普通程序審理案件的規定，對諸如法庭調查、法庭辯論等庭審環節的規定均比較詳細，但對公訴人當庭訊問被告人的方式、訊問程度、出示宣讀書證、證人證言等規定卻并不具體，對此可以理解為屬于控、辯、審三方自由裁量的范圍。因而，也為我們在現有法律規定的框架內，適當地突破普通程序審理案件的單一模式，提供了可能性。此外，這種改革與刑事訴訟的發展趨勢是一致的。刑事訴訟效率的價值實質就是通過尋找最佳的方式，即以最少的人力、物力和財力，在最短的時間內來最大程度地滿足人們對正義、自由和秩序的需求。實踐已經證明，簡易程序是有效提高刑事訴訟效率的極佳選擇。普通程序簡易化審理也正是基于相同的理念推出的審判方式的進一步改革，是提高刑事訴訟效率的又一路徑。
（三）、實行普通程序簡易化審理方式與實現程序正義、維護被告人合法權益的價值取向相統一。公正與效率通常被認為是對立的，有些西方學者甚至將其作為社會的一對根本矛盾，認為二者經常會處在一種深沉的張力之中。我國也有人擔心普通程序簡易化審理在提高刑事訴訟效率，優化配置司法資源的同時，有可能剝奪刑事訴訟法賦予被告人“當庭對公訴方提供證據進行質證的權利”，違背刑事訴訟力求公正的基本價值追求。事實上，公正有實體公正和程序公正，而程序正義的一個重要方面就是程序的及時終結，避免因過于急速或者過于遲緩而使各方受到不公正的對待。
二、簡易審案件適用范圍
簡易審適用于被告人可能判處三年以上有期徒刑的案件?？赡芘行倘暌韵碌陌讣枰喕绦虻膽m用法定簡易程序；可能判處無期徒刑和死刑的案件，也不采用簡易審。主要理由是案情重大，刑罰極重，為貫徹“慎刑”要求，不宜采用簡易審程序。從刑事司法的國際標準看，對重刑案件尤其是死刑案件強調程序的正當性和實體的公正性，防止冤錯。如聯合國《關于保護死刑犯權利的保障措施》（1984年5月聯合國大會批準）第5條規定，“只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少在相當于《公民權利和政治權利國際公約》第14條所載的各項措施，包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑罪的人有權在訴訟過程的每一階段取得適當法律協助后，才可根據主管法庭的終審執行死刑?！?/p>
從實踐情況和有關部門的意見看，對簡易審適用范圍存在一定分歧，有的認為只適用于有期徒刑的案件，有的則主張除死刑外，無期徒刑也可采用簡易審程序。筆者認為，前一種主張似乎更為妥當。因為雖然尚未看到國際刑事司法文件對無期徒刑適用所作的特殊規定，但這種刑罰畢竟十分嚴重，程序的簡易化可能與刑罰的嚴重性不成比例?？紤]到目前我國普通程序的普通審理仍具有某種簡易化特征（如證人出庭率很低、質證不足等），審理時間也比較短，可能判處無期徒刑案件的審理采用普通審理方式更為適當。從可操作性看，這一范圍確定，將簡易審基本限制在基層檢、法兩院的受案范圍，也便于操作以及上級法院的指導。
簡易審適用范圍有一定的例外。包括：(1)、未成年人犯罪案件；(2)、盲、聾、啞人犯罪的案件；(3)、限制刑事責任能力人的犯罪案件。這幾類案件中，被告人的辨別能力和表達能力受一定限制，難以正確理解指控的內容及承認有罪可能導致的法律后果，需要特別的訴訟保護與救濟，不宜采用簡易審方式審理。
三、當前，普通程序簡易審存在的問題
（一）、操作制度不規范。《若干意見》中，雖然制訂了普通程序簡化審的規章制度，但不完善或執行起來不規范，缺乏一整套配套的措施。如關于庭前證據展示的問題，目前我國還沒有建立證據展示制度，檢察機關向法院移送的是自己認為是主要證據的復印件。在這個問題上，辯護律師、法官和公訴人存在著分歧。辯護律師從法院看到的指控犯罪的證據只是構成犯罪的主要證據，對一些細節或者輔助證據尤其是有利于被告人的證據并不了解。而對于公訴人來說，并不了解辯護律師所掌握的辯護證據，這就為普通程序簡化審的順利進行增加了變數。
（二）、被告人適用范圍不規范。我國刑事訴訟法律為保障公正審判， 對諸如未成年人、限制刑事責任能力人、辨別或表達能力受到限制的人均給予了較充分的救濟保護，以彌補被告人自身能力的不足。但在我們的簡化審活動中，有些審判人員對被告人不加區分地一概適用，使被告人的訴訟權利的行使受到限制。我們認為，對這類案件仍應適用普通程序。因為這類被告人不能充分準確地表達自己對犯罪的處分意愿。如果對這類被告人適用簡化審模式，就不能充分體現刑事訴訟法律對這類被告人給予司法救濟的基本精神。
（三）、啟動程序不規范。對于刑事案件普通程序簡化審方式的啟動，在理論上和實踐中有不同的觀點和操作程序。有觀點認為，對于刑事普通程序簡化審方式的啟動，“檢察機關對此項審理方式具有建議權，但決定權在法院”。其理由是：“檢察機關無權提前啟動審判程序”及“由檢察機關在提起公訴前征求被告人對起訴指控的意見，顯然于法無據。”另一種觀點認為，對普通程序簡化審方式的適用，在“開庭前、可以由人民檢察院提出；開庭時，應當征求被告人和辯護人的意見，但不能由人民法院主動提出。”其理由是：人民法院在開庭前只是對案件進行形式審查，不可能正確全面地把握案件的審查以及被告人是否自愿作出有罪答辯的情況，筆者認為，前一種觀點強調了法院的“決定權”，后一種觀點，強調了控辯雙方的協議權。這兩種觀點都有一定道理。但都不能全面準確的貫徹刑事訴訟法律司法公正的精神。我國刑事訴訟法第七條明確規定：人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當公正負責，互相配合、互相制約，以保證準確有效地執行法律。該規定對公、檢、法三機關在辦理刑事案件過程上的職責作出了明確的分工。該規定使刑事案件的質量和效率得到了保證。故僅強調“決定權”或“協議權”則忽視了公訴機關和人民法院相互制約機制，影響了司法機關司法權的正確行使。
（四）、忽視對被告人合法權利的保護。在訴訟階段，被告人（特別是被羈押的被告人）因其人身受到限制，其自我救助的能力相對較弱。在實踐當中，有相當一部分被告人是沒有聘請律師為其辯護的，加上被告人大多缺少必要的法律知識，而司法機關工作人員也往往缺乏細致的思想工作，使被告人在對自己認罪的后果缺乏認識的情況下同意適用普通程序簡化審。在庭審過程中，司法機關片面求快，在一定程度上剝奪了被告人闡述對已有利的事實和為自己辯護的機會。而公訴機關基于追求勝訴的需要，也往往只是出示有利于控方的證據，對有利于被告方的證據則不予出示，這些對于保護被告人的合法權利是不利的。
（五）、當庭宣判率低?！度舾梢庖姟访鞔_要求，對于適用普通程序簡化審一般當庭宣判。但在實踐中，法院對于這類案件很少甚至沒有當庭宣判。在《若干意見》頒布前，主要原因是根據我國現行刑事訴訟法的有關規定，法官在庭審前只對案件進行“程序性審查”，而不進行“實質性審查”，且法庭在審理時簡化了法庭調查、舉證和質證的部分程序與內容，法官對案件形成內心確信存在顧慮?！度舾梢庖姟返念C布雖然明確了法官開庭前的閱卷權，但法官未能及時轉變思想觀念，解除對“案件事實不清、證據不足”的顧慮，不敢于當庭認識，直接作出判決。
四、普通程序簡易審的幾點對策
（一）、建立證據展示制度。建立證據展示制度是當前訴訟活動中證據制度改革的必然趨勢。這一制度的建立對節約司法資源，維護被告人的合法權利，提高訴訟效率均有重要意義。我國刑事訴訟法對證據的展示沒有制定相關的規定，仍實行“移送證據目錄”制度，而實行這種制度的后果是，控辯雙方為維護各自利益吹毛求疵，甚至完全不顧控辯雙方追求案情真實的訴訟目的，以至影響到被告人合法權利的充分實現。而在簡化審時平等展示證據制度，公訴人可以有針對性地準備辯論重點，更準確地把握案情。辯護人則可以通過審閱公訴方的證據材料，把握被告人自動認罪的事實依據，并明確為被告人辯護的重點，從而提高訴訟效率，保證案件質量。
（二）、完善刑事案件普通程序簡化審具備條件。一是被告人必須完全承認起訴書指控的事實和罪名或承認指控的主要事實，被告人作有罪答辯是適用簡化審的前提。只有被告人對指定控的犯罪事實供認不諱，才能反映其能夠接受快速審判的主觀意愿，被告人才有可能放棄部分訴訟權利，如質證證人、辨別書證等等，法庭調查、法庭辯論等環節才有可能實現實質性的簡化。二是案件事實清楚、證據充分的案件。只有起訴書所指控的每一起事實都有證據加以支持，只有每一份證據都已查證屬實，只有每個證據之間能相互印證，被告人才有作有罪答辯的可能，實行簡化審才能保證被告人最終獲得公正的審判。三是對被告人可能被判處3年以上有期徒刑的案件可以適用普通程序簡化審，但可能被判處無期徒刑和死刑的案件除外，即使被告人采取了有罪答辯，控、辯、審三方也不應放棄對事實的審查，對證據的調查，以防止錯殺無辜。四是對于有特別程序規定的案件，如未成年人犯罪的案件，辨別能力或表達能力受到一定限制的盲、聾、啞人犯罪案件及限制刑事責任能力人的犯罪案件，雖符合簡化審的條件，但由于被告人屬特殊群體，加之其自身辯護能力的原因，通常并不能正確理解指控的性質及作有罪答辯能導致的結果，所以不能適用簡化審。
（三）、規范簡化審啟動程序。提起“簡化審”的前提條件是被告人對被指控的犯罪事實無異議并自愿認罪。從案件審理的情況來看，人民檢察院通過對案件的審查起訴，對偵察機關移送的材料進行審查，對犯罪嫌疑人更多次進行詢問，比較了解被告人對被指控的犯罪事實的態度。而人民法院在開庭審理前看到的只是指控事實的主要證據目錄及復印件，沒有與被告人接觸，不了解被告人情況，對案件事實是否清楚，證據是否充分，被告人是否對被控的犯罪事實無異議，并自愿認罪不得而知。從職能分工來講，人民檢察院是國家的公訴機關，依法行使的是對犯罪的控訴職能。而人民法院是國家的審判機關，行使的是審判職能，兩者不能混淆，如果人民法院主動提起“簡化審”，就有“控審”不分之嫌。提起“簡化審”的一個重要原因是為了解決有限的刑事訴訟資源與不斷增加的審判任務之間矛盾，緩解審判人員的工作壓力。如果由人民法院提起“簡化審”，則按要求必須征求人民檢察院、被告人及辯護人的意見，并征得他們的同意，辦理有關的手續。從實際情形來講，還會多一些工作要做。從這方面講，也不宜由人民法院提起“簡易審”。
（四）、確立保護被告人訴訟權利原則?！昂喴讓彙笔且员桓嫒藢χ缚氐姆缸锸聦崯o異議并自愿認罪為前提。庭審中的一些環節如被告人供述、控辯雙方訊問、發問以及有關證據的出示、質證、認證可以簡化或省略。由于被告人在訴訟中處于弱勢地位，加之我國公民法律素質不高，一些被告人對“自愿認罪”的法律后果知之甚少，而很多案件又沒有律師參與訴訟，如果庭審操作過于簡單，就可能限制或者剝奪被告人的訴訟權利。因此，在實行“簡易審”時要特別注重保護被告人訴訟權利。首先，在對被告人訴訟權利的告知上，公訴人宣讀起訴書后，合議庭要認真聽取被告人對被指控的犯罪事實及罪名的意見，核實其是否“自愿認罪”和同意“簡易審”，是否知道“自愿認罪”的法律后果，并全面告知被告人及訴訟參與人在法庭訴訟中的權利，其次，在法庭審理過程中，被告人雖然對起訴書指控的基本犯罪事實無異議，但對個別犯罪事實和情節有異議，或者對適用法律有不同意見時，應允許其陳述。也不得剝奪被告人申請新的證人到庭、調取新的物證，重新鑒定或者勘驗的權利；更不能剝奪、限制被告人為自己辯護和辯論的權利。再次，為切實保障被告人的訴訟權利，實行“簡易審”時，應有辯護律師參與訴訟，沒有辯護律師參與訴訟的案件原則上不得按“簡化”審進行審理。通過辯護律師的參與，讓被告人了解“自愿認罪”的法律后果，更好地保護被告人的合法權利。
五、普通程序簡易審設計構想
關于普通程序簡易審的具體操作，各地做法不盡一致。筆者認為，在適用這一審判方式的過程當中應堅持兩個原則：第一，不能違反刑事訴訟法的規定；第二，應當注意保護當事人的訴訟權利。具體說來，對這一審判方式的設計構想有以下幾個方面：
(一)、普通程序簡易審的適用條件
1、被告人主動承認犯罪或對指控的事實沒有異議。在刑事訴訟法中，如果被告人對檢察機關指控的全部犯罪事實或者部分犯罪事實供認不諱，這樣，就全部指控或部分指控的犯罪事實的法庭調查就可以簡略，因為案件事實由于被告人的承認可以說變得比較明朗。在此情況下，再去做無謂的調查就顯得沒有必要。但是法院在適用該條件時仍應注意兩個問題：其一，被告人的認罪是自愿主動的，而不是受強迫的。這一方面涉及到被告人的悔罪態度，關系到對其量刑；另一方面也可以查明被告人有沒有受到精神上、肉體上的強制等不公正的對待；其二，根據我國刑事訴訟法第四十三條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰?！币虼?，如果某一案件中被告人自愿作出有罪的供述，但是沒有其他證據證明，仍然不能適用這一審判方式。
2、案件事實清楚、證據充分。適用普通程序簡易審的案件，盡管在量刑上可能重，但它和適用簡易程序的案件一樣，都應該是控辯雙方對事實問題爭議不大，被告人及其辯護人對用來指控的證據也沒有很大的異議。正是從這一角度出發，被告人對指控的犯罪事實予以否認的案件、比較復雜的共同犯罪案件、辯護人作無罪辯護的案件等事實不清、爭議較大的案件不能適用普通程序簡易審。
3、檢察機關建議或同意適用。檢察機關作為公訴機關，在法庭審判中，有權參加法庭調查，有權參加法庭辯論，庭審過程的簡化可能涉及到公訴權的行使。同時，檢察機關作為刑事訴訟的監督者，有權對法庭審判實行監督。因此，庭審過程的簡化，應當征得檢察機關的建議或同意。
4、被告人及其辯護人同意適用。法庭審判過程的簡化，也涉及到被告人訴訟權利的行使，可能會減少其陳述和辯解的機會。對于被告人的訴訟權利，是法律賦予的，法院無權強制取消。因此，適用這一審判方式，還應征得被告人及其辯護人的同意。這也體現了刑事訴訟中被告人的主體地位，以及對其主體資格的尊重。
對于符合上述條件的刑事案件可以適用普通程序簡易審，但是并不是所有的案件都可以適用，而應當設立若干例外，限定其適用范圍。
首先，只適用于可能判處三年以上有期徒刑刑罰的案件。對于被告人可能被判處三年以下有期徒刑的案件，可以直接適用簡易程序；對于被告人可能判處無期徒刑、死刑的刑事案件，則不能適用。因為這類案件所判的刑期比較重，死刑案件執行后發現錯誤，則無法彌補。從保護被告人權利以及保障案件的角度出發，不能適用這一審判方式。
其次，對于未成年人犯罪案件、盲、聾、啞人犯罪案件、限制刑事責任能力的案件，也不應當適用普通程序簡易審。因為這部分人在認識能力、表達能力、辨別能力上受到一定的限制，無法同正常的被告人一樣對指控的內容和承認犯罪的后果有清醒的認識，因此，需要完整的訴訟程序對其權利加以保障，防止錯誤的發生。
(二)、普通程序簡易審的提出
關于普通程序簡易審的提出方式，存在著爭議。有人認為應當由檢察機關提出，也有人認為檢察機關和法院都可以提出。筆者認為，從適用普通程序簡易審的條件中可以看出，應當由檢察機關提出，人民法院裁量實行。因為適用普通程序簡易審，需要被告人認罪，案件事實清楚、證據充分、被告人及其辯護人同意，而檢察機關在提起公訴時，根據我國刑事訴訟法的規定只移送起訴書、主要證據的復印件、照片，法官無法知悉案件事實是否清楚，證據是否充分，無法決定是否適用普通程序簡易審。而檢察機關經過對案件的審查只要其認為案件事實清楚，證據充分，被告人認罪并同意適用普通程序簡易審，便可以在起訴時向人民法院提出。而人民法院所做的工作就是審查被告人是否是自愿主動承認犯罪，是否同意適用普通程序簡易審，在此基礎上，人民法院決定是否適用普通程序簡易審并書面告知檢察機關和被告人。
(三)、普通程序簡易審的審理程序
適用普通程序簡易審的案件，一方面不能違反刑事訴訟法的規定，一方面要保護訴訟各方的權利。因此，刑事訴訟法規定必須為的事項，人民法院不可以省略，對于這些事項主要有：
1、人民法院決定受理刑事案件以后，庭審開始前的淮備工作應依法進行，該送達的文書在期間內送達，該指定辯護律師的應當指定，該公開審判的應當先期公布案由、被告人姓名、開庭時間和地點。
2、人民檢察院應當派員出庭支持公訴，而不能像簡易程序那樣不出席法庭。
3、法庭審判開始的時候，審判長應當依法履行其職務并且應告知當事人享有的各項訴訟權利。
4、公訴人必須依照刑事訴訟法的規定，宣讀起訴書。
也應當看到，普通程序簡易審畢竟是普通程序的簡化。對于庭審過程中的法庭調查，法庭辯論等事項可以簡化，主要簡化的程序有：
（1）、法庭調查程序的簡化
審判長在查明被告人的自然情況并告知其各項訴訟權利之后，法庭審判直接進入調查階段，公訴人在宣讀起訴書后，由于被告人已經承認犯罪事實，并且對指控的內容沒有什么異議。因此，公訴人，審判人員就可以不再訊問被告人。
由于案件事實比較明朗、清楚，法庭調查中的舉證、示證等程序也可以簡化，首先，對于證人證言部分，控辯雙方可以各自敘述證人證言的取得以及證言所要證明的內容，對于相互佐證的證明同一事實的證人證言可以簡要說明，而不必逐一宣讀。其次，對于其他書證、物證，可以一并出示，并簡單概括其說明的事實。最后，控辯雙方可以在所有的證據都出示以后發表總的看法和意見，而不必“一證一質”。
（2）、法庭辯論程序的簡化
由于采用普通程序簡易審的案件主要事實比較清楚，對于控辯雙方沒有爭議的事實，證據和罪名可以不再辯論，應當著重圍繞個別有爭議的問題，如被告人的悔罪態度問題、量刑問題、控辯雙方主要發表一下總結性的看法和意見。而不再是論戰性較強的辯論。
（3）、被告人最后陳述的權利。應當在征求其意見的基礎上決定是否可以省略。但被告人堅持最后陳述的，應當準許。
（4）、合議及宣判的簡化。由于案件事實比較清楚，合議庭可以僅就法律適用以及量刑問題進行討論，并盡可能當庭作出判決，判決書的內容可以適當簡化。
六、結論
普通程序簡易審是司法實踐為提高訴訟效率所作的一種有益嘗試，它彌補了我國刑事訴訟簡易程序的不足，提高了刑事訴訟效率，符合世界刑事訴訟發展的潮流。然而，我國修改后的刑事訴訟法已明確規定了簡易程序，普通程序簡易審在司法實踐中的推行就顯得有些突兀，并且缺少法律上的直接依據。但“實踐是理論的先導”，對于司法改革中出現的新事物，我們應當看到其存在的優點，對于其出現的缺點和問題，我們應當即時發現并予以改正，使之最終成為符合我國司法實際需要的制度。
參考文獻：
1、程德兵 《刑事普通程序簡易審淺析》2003.4.9；
2、黃秋生 《關于刑事普通程序簡易審的實踐與思考》2001.7；
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【金題點睛】
示例1 （2012年高考天津文綜卷歷史·2）清雍正年間，軍機處設在皇宮內，與皇帝日常生活辦公地毗鄰。軍機大臣多從“親臣重臣”中遴選，任命諭旨通常說，命某人“在軍機大臣上行走”或“在軍機大臣上學習行走”。材料中未能體現出
A.在軍機處辦理要務易于保密
B.軍機處官員便于皇帝宣召
C.軍機處官員按才德標準遴選
D.軍機大臣多為臨時差遣性質
答案：C
解題技巧：本題屬于情境材料式選擇題，旨在考查學生獲取信息與調用知識的能力。從題干材料可知，“軍機處設在皇宮內”，因而在軍機處辦理要務易于保密；其位置“與皇帝日常生活辦公地毗鄰”，因而軍機處官員便于皇帝宣召；清朝時把不設專官的機構或非專任的官職稱為“行走”，“命某人‘在軍機大臣上行走’或‘在軍機大臣上學習行走’”，說明軍機大臣多為臨時差遣性質。由此可知，選項A、B、D都能在材料中得到體現。“軍機大臣多從‘親臣重臣’中遴選”，說明軍機處官員遴選的標準是與皇帝的親疏遠近，而非才德。故正確選項是C項。
變式練習 據《南臺備要》記載：“江浙省……調兵剿捕之際，行省官凡有輕重事務，若是一一咨稟，誠恐緩不及事?！ㄈ缃瘢┓灿姓{遣軍情重事及創動官錢，不須咨稟……交他每（們）從便區處。”這段材料可以反映出元代的江浙行省
A.與中央權力之爭難以調和
B.獲得了緊急事務處置權
C.行政長官不再由朝廷任命
D.權力不再受到中央節制
答案：B
示例2 （2012年高考山東文綜卷·10）唐初以三省長官為宰相。高宗時，打破宰相任用資歷限制，允許三省中四品以下官員以“同中書門下平章事”名義行宰相權，參預朝政。其目的是
A.重用人才，推行科舉取士
B.分割相權，加強君主專制
C.分工協作，提高行政效率
D.緩和矛盾，抑制朋黨之爭
答案：B
解題技巧：本題以直接敘述的方式創設情境，考查學生對中國古代專制制度的認識。題干中“三省長官”均為宰相、“打破宰相任用資歷限制”和三省中“四品以下官員”行宰相權等內容，反映皇帝分割相權，以解決皇權與相權的矛盾，目的是加強專制皇權。材料沒有涉及科舉取士、分工協作、抑制朋黨等方面的內容，故排除A、C、D三項。
變式練習 隋唐以前，官府設有譜局，考定父祖官爵、門第。此后該現象逐步消失，主要原因是
A.宗法制的終結
B.察舉制的完善
C.三省六部制的設立
D.科舉制的推行
答案：D
示例3 （2012年高考全國文綜新課標卷·34）古羅馬法學家蓋尤斯記述過一個案例：有人砍伐了鄰居家的葡萄樹，被告上法庭，原告雖提供了確鑿證據，卻輸掉了官司。原因是原告在法庭辯論中把“葡萄樹”說成了“葡萄”，而《十二銅表法》只規定了非法砍伐他人“樹木”應處以罰金。該案例說明當時在羅馬
A.不重視私有財產的保護
B.法律具有形式主義特征
C.審判程序缺乏公正性
D.審判結果取決于對法律的解釋
答案：B
解題技巧：本題屬于情境式材料選擇題，旨在考查學生對羅馬法制的認識和理解能力。通過題干材料可知，原告因在法庭辯論中誤將“葡萄樹”說成了“葡萄”而導致敗訴，這一案例充分說明當時羅馬法律具有形式主義特征；依據所學知識可知，羅馬法規定私有財產神圣而不可侵犯，A項表述錯誤；審判結果嚴格按照法律的規定，不涉及審判程序和法律解釋問題，C、D項錯誤。故正確選項是B項。
變式練習 “想參加陪審團的公民按先后順序依次進入，直到既定的人數到齊為止……開庭審理前，陪審員對案件一無所知，他們了解整個案情、進行判決的唯一依據是訴訟人的演說陳述。”古雅典的這一制度
A.體現了其民主的運作方式
B.表明公民只享有形式上的平等
C.保證了案件判決的公平公正
D.為后世提供了完備的司法程序
答案：A
【重點突破】
1.現實生活中的制度印記
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【關鍵詞】認罪案件 證明模式 訴訟模式
【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A
2012年修訂后的《刑事訴訟法》引入了當事人特別是被告人的程序處分內容，簡易程序和公訴案件當事人和解程序中都體現了當事人的程序選擇權：簡易程序要求被告人對適用簡易程序無異議；公訴案件和解程序要求被害人、犯罪嫌疑人或被告人自愿和解。同時，兩種程序也以被告人或犯罪嫌疑人認罪為條件。從證明的角度觀之，被告人認罪后簡化了法庭證明程序，嚴格證明原則在此受到限縮。如果可以將此稱為證明模式的轉變，那么此種轉變會對認罪案件的證明帶來哪些影響，在目前刑事法律體系中，其轉變的限度又是什么，這些內容是本文討論的核心問題。
認罪案件證明模式的轉變
認罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人采取了與控方合作的態度，與非認罪案件相比，對抗因素的消失使得證明模式中出現證明程序簡化、證明時間縮短、證明側重前移等諸多變化。
首先，認罪案件中證明程序的簡化。通常來說，嚴格證明是刑事案件證明中對犯罪事實和從重處罰情節的證明要求。嚴格證明要求：第一，作為證明基礎的證據是法律上適格的證據；第二，該證據應經法庭調查程序方可作為認定事實的依據。在認罪案件中，特別是簡易程序中，最明顯的變化在于，法庭審理不受訊問、詢問、出示證據等法庭調查、法庭辯論的程序限制，某些法庭質證環節可以簡省，證明程序簡化了。另一潛在因素是，認罪案件中的被告人很可能對瑕疵證據的證據適格問題也一律采取認可的態度，即在非認罪程序中依法律和司法解釋的規定需要進行補正或合理解釋的證據，可能由于認罪案件中被告人的證據資格處分權的行使或對證據資格的不爭辯而直接作為定案的根據。
其次，認罪案件中證明方式的變化。近現代以來，刑事訴訟的證明方式強調證據裁判原則基礎上的庭審聽證直接化、言詞化。認罪案件中，直接言詞原則悄然變化。法庭更為注重的是認罪案件中被告人認罪的自愿性，即被告人是否在明知認罪法律后果的基礎上，依自由意志且理智的認罪并放棄一些訴訟權利，如普通程序審理等。而對于案件事實的調查，則更多的是對被告人供述的審查、其他證據是否能夠與供述相印證的衡量。在此過程中，證人證言、物證等只要不與被告人供述矛盾，就可以簡化言詞調查和質證，更多地依賴卷宗傳遞的信息而非直接庭審聽證、感知證據。
最后，認罪案件中證明側重向審前階段前移。既然認罪案件審判證明程序可以簡化，證明方式也從直接言詞的控辯爭辯轉化為主要是法官的供述審查和卷宗閱覽，審判階段的證明由此變得輕描淡寫了。而真正的控辯對立，實質上發生在審前階段，較早的是在偵查階段，更多的發生于審查階段?；谮吚芎Φ谋拘裕ǔ７缸锵右扇耸且颖苄淌伦坟煹模?，當審前的有罪證據收集達到一定程度時，合作認罪就轉換為更為明智的選擇，對抗式的不認罪成為徒勞甚至不利的選擇。因而，在認罪案件中，與審判階段相比，證明在審前環節更為重要。此時，偵查人員或者檢察人員不是向法官證明（狹義的證明），而是在庭審訴訟證明準備過程（廣義的證明）中，通過與辯方的信息交流和證據提示，實現勸導犯罪嫌疑人選擇認罪。
認罪案件證明模式轉變的限度
證明模式是以訴訟構造為依托的，同時，證明模式不是純粹理論的建構，必然要受一國現行法律搭建的制度空間和法律運行現狀的形塑。法律不僅為認罪案件證明模式的轉變提供了依據，而且刑事法律的基本原則和明示規定也為證明模式轉變劃定了界限。證明的框架性概念包括：證明對象、證明責任和證明標準等。盡管前述內容中認罪案件的證明不同于非認罪案件，但是，證明對象等框架性概念是否也發生了變化呢？如果這些內容沒變就構成了認罪案件證明模式轉變的根本限度。
認罪案件中刑事證明對象并未因被告人的認罪而發生改變。關于證明對象的理論通說是，證明對象主要包括實體法事實和程序法事實。在民事訴訟中，基于當事人處分原則，一方當事人自認，構成對方證明負擔的解除。然而，刑事訴訟中，由于關涉到被告人的財產、自由、名譽等重大利益和國家、社會的基本司法正義，被告人的認罪并不帶來證明負擔的解除。即使在采當事人主義的英美法系國家，辯訴交易案件中，法院也要調查被告人所認之罪是否有事實基礎。大陸法系國家基于職權探知主義，對認罪案件的證明更為謹慎，我國刑事簡易程序適用條件之一是“案件事實清楚，證據充分”，庭審過程的簡化只是簡略了證明程序和證明方式，因而，并沒有因被告人認罪而使刑事證明對象發生變化，定罪和量刑事實皆需證明。
篇8
論文關鍵詞 保全證據 公證活動 真實性
我們知道，公證是一種證明活動，它最主要的任務在于證明。公證證明的依據是指能夠證明公證事項真實性、合法性的客觀事實材料，這是公證機構據以查明公證事項的基礎，是正確適用法律的基礎。律師開展業務活動，必須以事實為根據，重調研究，深入實際，獲取真憑實據。以法律為準繩，就是說，法律規定是律師活動的唯一標準。2001年最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第63條“人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據做出判決”，這一規定在我國民事訴訟活動中第一次確立了法律真實的證據要求，那么法律真實這一證明理念和要求是否也適用于公證證明活動呢？它與客觀真實證明標準有著怎樣的聯系，筆者結合一起證據保全公證案件，就法律真實、客觀真實證明規則在公證活動乃至在律師活動中的運用問題，談一談自己的認識。
一、案件簡介紹
2010年7月，甲股份有限公司要求對其已經停建的尚未竣工的兩棟樓房已完工程量進行證據保全。經公證員、律師、建筑工程師等相關技術人員現場觀察，這兩棟樓為現澆混凝土框架結構，五層，建筑面積共計：10500平方米，主體結構均未竣工，部分樓層已經砌筑紅磚，工程處在停工狀態，現場沒有施工隊伍作業。據甲公司領導介紹，該工程于2001年11月停工至今，停工的原因是建設方與施工方在工程款給付數額和期限問題上發生分歧，導致施工方停止施工，并將建設方起訴到某市中級人民法院，某市中級人民法院對這一合同糾紛尚未作出一審判決。在法庭舉證期間，甲公司向公證處申請對已完工程量進行證據保全公證。對于甲公司的公證申請，我們進行了認真研究和討論，焦點問題有兩個，一是對于進入訴訟程序中的有關事實，公證機構能否出具證明，二是在這項活動中，律師如何運用法律真實和客觀真實的證據規則來思考證據問題。
二、訴訟過程中對有關事實進行證明的理由
對于已經進入訴訟程序，法院一審尚未結案的情況下，如果一方當事人對另一方當事人向人民法院舉出的證據提出質疑，從而向有關專業鑒定機構申請重新鑒定，并請求公證機構對這一鑒定過程進行監督，進行證據保全公證，受申請的公證機構能不能受理的問題，經過與公證員認真研究后一致認為，在這種情況下，可以辦理保全證據公證。
理由之一，我國《民事訴訟法》第125條規定：“當事人在法庭上可以提出新的證據”，最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定第42條“當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出”。這是關于當事人在一審程序提出新的證據時間的規定，這說明一審程序中提供的新的證據，必須在法庭辯論之前，因為法庭辯論結束意味著一審庭審的結束，雙方當事人都將失去舉證的機會和權利，所以當事人只要在法庭辯論之前，通過合法的方式和手段，取得真實合法的證據，就可以達到舉證目的，當事人通過公證方式取得證據，并無侵害他人合法權益的情形，也并不違反法律、法規的強制性規定。
理由之二，我國《民事訴訟法》第74條規定：“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”，我們注意到，這里講的是可以，而不是應當，可以則意味著許可之意，就是說法律賦予當事人這樣一項權利，即當事人有權向人民法院申請保全證據，同時也可以不向人民法院申請保全證據，當然這種權利的行使要以當事人的意志為轉移。但是當這種權利的行使被法院拒絕時，面對同一事實，雙方當事人產生分歧之后，對于有關權利義務有爭議的證據，就面臨著日后難以取得的情形，為了避免其合法權益受到損害，提出對有關事實進行公證證據保全，就成為其尋求司法救濟的一種手段。應該看到，在這種情況下，公證處只是應當事人的申請，對客觀存在的事實進行保全，并沒有介入到訴訟程序中去，至于人民法院對這種保全了的證據采取何種態度，并不是公證處所要考慮的必要問題，所以公證處不應當也沒有理由拒絕當事人的申請。
理由之三，我們可以從直觀的角度看待這一問題，很顯然，被保全的建筑物目前處在一種靜止的狀態，它本身具有客觀性，它并不以人的意志為轉移，是一種實實在在的狀態，是大家都能看得到、摸得到的東西，雖然時間具有隨即消失和不可逆轉的特點，但是建筑物的這種狀態卻是自始至終存在的，它是個整體概念，它不可能是客觀事實的主要方面或者哪一方面、哪一片斷，同樣也不存在著對客觀事實的歪曲反映，更不能為某些人基于各種動機或者主觀因素所左右，因為事實就是事實，它完全不同于在訴訟活動中，訴辯雙方基于自己的訴訟請求或者反駁理由提出的證明自己主張的理由，我們通過實際測量，所得出的結論是客觀的、是真實的，這種證據所反映的案件事實與客觀事實是一致的。
理由之四，從我們采取的保全證據的方式方法來看，這項工作的實質是對已完工程量的勘測和鑒定問題，是通過專業機構和專業人員按照一定的法律程序、運用一定的科學技術手段進行鑒別和評定的，其本身就具有權威性和專業性。并且要對鑒定過程和鑒定結果做出書面的結論性意見，公證處的工作就是要對這種勘測過程進行現場監督，并不直接參與具體勘測工作，只是在履行自己的工作程序，同樣也沒有介入訴訟中去。
根據以上理由，筆者認為，在上述情況下，辦理保全證據公證是可行的，是符合我國法律規定的。我們知道，鑒定的目的，是要通過鑒定做出結論，來揭示當事人舉證材料與客觀事實的聯系，對于鑒定結論，應當這樣看待，它只是一種獨立的證據形式，是一種文字記載。有人認為，進入訴訟程序中的鑒定工作，只能是人民法院的司法行為，是人民法院主動調查證據的行為，只有法院委托的鑒定，才成為鑒定。但是在現實的審判實踐中，鑒定程序并不都是由法院主動引起的，多數情況下，是由當事人申請而啟動的，因為強化當事人的舉證責任，弱化法院對當事人訴訟權利的干涉，正是當前審判方式改革的目標之一，既然法律規定當事人提出主張就負有舉證責任，當然允許當事人聘請鑒定人并提出意見，除非當事人因自身的能力所限無法聘請，因此，對于在這種情況下，由于當事人提出申請要求辦理證據保全公證的，應該說是可以辦理的。
三、兩種證據規則在公證實踐中的應用
我們知道，證據的來源和取證手段的合法性在民事訴訟中是十分關鍵和重要的，對于證據的形成來源合法需要滿足以下兩個條件：其一，證據的形成過程以及證據的采集不能影響其客觀、真實的因素。其二，對證據的采集方式和手段要符合法律程序，不能違法。基于此種考慮，筆者認為，在取證手段上，應當采取實事求是、因地制宜的態度，在本案件中，就一個建筑物而言，它是由地基、基礎和地上部分構成，應該是一個整體概念，對于地上部分可以實際勘測，進行測量，得出具體數據。而對于地基和基礎部分，由于其在地下，屬于隱蔽工程，已不能實際勘測和測量，只能依據施工圖紙來計算有關數據。下面分別進行說明。
對于地上工程部分，采取了對建筑物各個部分進行測量、拍攝錄像和照片、現場制作工作記錄等方式方法，把實物與其在建筑圖紙上的位置結合起來，一一對照，逐樓、逐層、逐段進行測量，每一測量結果數據都能在建筑圖紙中的平面圖、立面圖的相應位置上反映出來，真實、客觀再現已完工程量的面貌。在鑒定過程中，對土建、水電等不同工程，要有相關工程技術人員、專家分別負責鑒定、測量工作，對于建設單位、鑒定單位提供的各類技術資料要求內容完整，數據要真實、準確、清楚，并且要提供原始證件和材料。應該說，對于地上建筑工程的測量是客觀真實證據規則在公證實踐中的具體應用，因為每一個測量過程、細節都是真實的，有數據、有照片、有錄像、有現場相關測量人員和工作人員在工作記錄上的簽名，對整個勘驗情況如實記載，不擴大，不縮小，不走樣，不摻雜所有工作人員的任何主觀推測和分析判決的內容。雖然這項證據保全公證是一方當事人的申請，但是這并不意味著被保全的證據與其主張的觀點有必然的因果聯系，它只是現場和物證的重新再現，是客觀實際情況原貌的真實反映。應該講，對地上建筑物的勘測，不存在民事訴訟活動中類似審判人員對案件的全部證據，從各個證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合判斷的問題，不存在根據高度蓋然性的證明標準，需要確定證據優勢的問題，也不存在需要甄別和判斷證據之間是否存在矛盾、真偽等問題，因此說，這種證明方法是典型的客觀真實證據規則的應用，它的的確確實現了客觀真實標準的要求。
對于地基和基礎部分，由于其屬于隱蔽工程，我們已經不可能實際勘測和測量了，只能依據施工圖紙、監理工作日記、以及隱蔽工程的驗收記錄、預檢記錄來確定它的已完工程量，這是因為這些數據和資料都是在實際施工中所積累的原始技術數據和文字記載，是實際工程量的真實記錄，是我們鑒定已完工程量的重要依據。應該講，以這種方式取得的證據，是法律真實證明要求在公證實踐中的具體體現，因為地基和基礎部分都已經在地下，我們已經不可能去挖掘取土進行實際測量了，現實的、科學的、唯一的方法只能是依據現有的技術資料進行測算，這是一種最接近于客觀真實、最能反映建筑物本來面目、又最容易操作的標準和方法，它在最大程度上同客觀存在相符、相一致，而且這種檢測和判斷證據的方法并不違反實體法和程序法的規定，所以說，這種方法達到了從法律的角度認為它是真實的程度，它是主觀認識客觀、主觀與客觀相一致的典型證例。
篇9
關鍵詞 法學教育傳統 困境 實踐理性
中圖分類號：G640 文獻標識碼：A
1 兩大法系法學教育傳統與發展
1.1 英美法系國家的法學教育
英美法系區別于大陸法系的特質之一在于其奉行判例法為主的法律體系。因此，其法律運用的過程可以說是一個“個案——原則/規則——個案”，頗為經驗主義的過程。進而，法學教育的核心在于讓學生熟練把握真實判例并予以深入研究，能夠通過歸納推理提煉出其中的基本法律理念、原則和規則，并運用于同類案件中。此外，英美法系的法官、檢察官必須從優秀的律師中遴選，因此其法學教育的宗旨主要定位于培養律師——法律職業共同體的基石之上。
這種關注實踐和經驗的理念是如此根深蒂固，以至于早期的法律教育是通過“學徒式”的方式完成的。直至19世紀后期，美國和英國的法學教育才在諸多學者的努力之下，成為大學教育的一部分，并主要通過“課堂教學”來完成。即便如此，實踐性較強的案例教學法仍得以大量使用。20世紀后30年，英美法系內在的實踐理性和經驗主義進一步突破課堂教學的局限性，形成一種倡導培養法科學生實際能力為宗旨的實踐型教育模式，包括設置“法庭辯論課”和“診所式法律課”等實踐課程。
1.2 大陸法系國家的法學教育
大陸法系的法學教育可以追溯至古羅馬時期，當時的法學家和辯護士同樣通過耳口相傳的門徒式教學獲得法律知識。但在11世紀末至12世紀，成文法成為大陸法系的主要特征，法學作為一門大學學科開始流行對基本概念和原理的研究、教導。至此，法學講授的內容開始從具體的職業技能轉向抽象且宏大的法律體系。概念、規則和原理構成了法律科學和法學教育的主干。
大陸法系的法學教育被定位于人文科學教育，強調法律的系統性、理論性和科學性。該法系的成文法傳統無疑為此提供了支撐。在理性主義指導下，法學教育注重從法律的一般原則到個案事實，思維方式嚴格遵循三段論。法學教育的目標主要定位于灌輸必要的理論基礎，培養演繹推理為主的法律思維。進而，法科學生學習法律時，可以將法律原則、具體規定與案件事實分開，在沒有具體事實的支撐下學習法律理論。他們畢業后將廣泛地參與社會活動，不限于擔任法律工作人員。
2 中國法學教育面臨的問題與挑戰
2.1 法學教育與社會需求脫節
法學教育在適應社會需求方面捉襟見肘，已遭遇諸多批判。造成這一狀況的主要而非唯一原因源自我國的成文法傳統。成文法典的起草和討論過程即各理論觀點和理念原則交鋒的過程，最終形成的法律條文都蘊含了一定的理論和觀念，并以特定的法律概念表達出來。進而，法學教師不可避免地要闡釋法律條文中的概念和理論，甚至需要解釋立法的背景。長此以往，法學理論成為課堂講授的核心而法律的應用層面則在很大程度上被忽略了，最終難以回應轉型社會對實踐技能嫻熟、基本理論扎實的法律專業人員的迫切需求。
2.2 法學教育內容欠缺
在人文教育的定位下，我國法學教育的內容傾向于講授抽象且宏大的法律體系，忽略法律職業技能的養成。法學教育的基本目標應是培養學生將抽象的法條正義轉化為具體的個案正義、將普適性法律規范落實為具體行為規范以及針對具體事實得出法律結論的能力。但我們的課程設置明顯忽略了對學生發現、證明和重構事實，審視法律與其他社會規范間關系等實踐能力的培育，難以保證其畢業后具備應有的法律思維和服務能力。
2.3 法學教育方式滯后單一
近年來，諸多法學院校已經意識到上述問題并引進案例教學法、討論課、模擬法庭、法律診所等旨在培養學生實踐能力的課程。但嚴格意義上，我們的法學教育仍然主要采用“以教為主”的課堂教育，法學教育方式滯后單一。一方面，法學教育主要依靠教師單向傳授或灌輸知識的課堂教學。另一個方面，對于缺乏互動和創造性的課堂教學，學生也往往難以克服被動性、消極性。常見的情形是：認真的同學埋頭記筆記，無暇思考和分析；更多同學則屬于點名制度約束下的“人在曹營心在漢”，期末考試則依賴臨時記背突擊。長此以往，教學效果與水平勢必降低。
3 邁向實踐理性的法學教育
法律的生命在于經驗，也關乎邏輯。有人會說，英美法系的法學教育重在實踐經驗的積累，大陸法系則傾向邏輯思維的養成。這是由兩大法系的基本特點所決定的。誠然如此，但是英美法系的法學教育從未偏廢邏輯訓練，而大陸法系的法學教育也從未忽視經驗的重要性。那我們的法學教育應走向何方？本文認為，邏輯思維或許可以通過自學書本或者課堂講授獲得，但經驗的形成、延續、發展和落實，均離不開法的應用。無論是法治國家，還是正在邁向法治的國家，法之應用無處不在。普通民眾對法律的遵守和使用，政府部門的依法行政，司法機關的審判裁決，律師等法律職業人士提供的法律服務，無一不是法之應用。某種意義上，法之價值在于應用，法之發展在于應用，法之生命在于應用。因此，我們應當倡導突出法律應用性的，邁向實踐理性的法學教育。
法學教育改革是一項系統工程，包括課程設置、教學內容、師資配備、學生水平、教學資源、考核方式等諸多要素的調整配合。但調整教學方式這一調整教師與學生兩大教學主體關系的關鍵因素，可作為邁向實踐理性，突出法學應用價值的切入點。
其一，應將應用型法律思維的培養置于重要位置。法律思維應當是人們將法學理論、法律條文與具體事實相結合的思考過程和模式，其最佳培養方式即將學生置于案件事實或法律事務中，通過對具體案例的分析判斷，確定應當適用的法律條文或原理，進而強化其分析判斷能力以和演繹推理水平。為此，應綜合運用各類實踐性較強的教學方法，諸如案例教學法，模擬法庭，診所教育等。
其二，根據我國高校的發展情況，課堂教學仍將是法學教育的主要形態，但課堂授課的方法應當有根本性的變化，即應采用互動式教學方法。課堂教學應以學生為主。教師的角色主要是課堂學習的啟發者、推動者和協作者，而非權威的知識傳授者或者標準答案認定者。教師應鼓勵和引導學生發揮判斷力、創造力和分析力。學生則應積極參與，在老師的幫助下主動探尋案件背后的基本法律原理，并能夠以書面、口頭等基本方式流暢表達。為其法律應用能力奠定堅實的基礎。
其三，應強化實踐性教學方式，諸如模擬法庭和診所教育。有人認為：“有一種僅來自經驗的獨特理解方式，只有經歷過的人才有獨特的理解力?！雹倌M法庭和診所教育即提供了這樣一種“經歷”的途徑。但模擬法庭的準備和啟動頗為麻煩，許多大學的法學院也不具備相關硬件。同時，能夠真正參與其中的學生也非常有限。因此，模擬法庭更建議作為一種課外實踐，而不能作為一種普及型的教學方法。有別于此，診所教育則較少資源限制。所有愿意參與到診所式教學的學子在符合基本要求的情況下，都可以參與其中。而且，診所教育參與的都是真實案件，較之于模擬法庭，能夠傳遞給學生更真切的法律應用感受并明確地提升其實踐能力。
一國法學教育的得失，關乎國家法治的前途。處于轉型時期的中國，在其不斷推進、完善法治建設的進程中，更需要具備應用能力的法律人才。法學教育理應反思其過往模式偏重理論的實際缺陷，不斷改革、提升教育方法，邁向一種實踐理性的教育模式。
課題：本文系重慶市教育科學“十二五”規劃2012年度高校教育科研課題“新聞與傳播專業碩士（MJC）人才培養方案改革研究”的成果之一
篇10
[論文關鍵詞]簡易程序；出庭；公正；效率
新修訂的《刑事訴訟法》第一百八十四條規定：“人民法院審判公訴案件，人民檢察院應當派員出席法庭支持公訴?！眲h除了原來法條中的適用簡易程序，人民檢察院可以不派員出席法庭。此項修訂直接指向了實踐中存在的大量簡易程序案件公訴人不出庭現象。新《刑事訴訟法》簡易程序公訴人必須出庭的規定，影響最大的是檢察機關，尤其是案多人少矛盾突出的沿海地區檢察機關。面對新刑訴法提出的更高要求，檢察機關如何應對成為一項重大任務。
一、簡易程序的價值博弈
在我國簡易程序有廣義與狹義之分，廣義上指普通程序以外的簡化審理方式和內容以提高訴訟效率的程序，狹義上僅指我國刑事訴訟法規定的可以對某些案件適用的簡化的程序，本文所指為狹義上的簡易程序。這類程序的適用條件和普通程序相比有三方面明顯特征：1.案件事實清楚、證據充分；2.被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議；3.被告人對適用簡易程序沒有異議。
在司法的價值體系中，公正無疑處于頂層，是司法最為本質的追求。在英文中，“公正”與“司法”是同一詞語，即Justice，法文、德文也大體相同，由此折射出西方人心中公正的分量。司法的任務是調整各種社會關系，對生活中的糾紛作出終局性裁定。人們關注的焦點在于司法運行的過程和結果是否符合大多數人心中對公平正義的預期，案件的結果基本決定了對一次司法運行的評價。沒有案件處理的公正，就不會得到人民對司法的認同，國家籍設立司法機關構建社會秩序的希望只能落空；離開了公正的基石，法治前景將淪為虛無的海市蜃樓。效率也是司法的價值追求，以經濟學的角度考量，一切行為都要講成本，消耗過度的成本是不理性的，追求效率是必然要求，這也印證了那句著名的西方法諺：遲來的正義非正義。然而，公正與效率兩者并非處于司法的同一價值位階，效率是公正的下位概念，它還不能作為司法的獨立追求，必須依附于公正而存在。
簡易程序也就是簡化了的普通程序，其在審理時，可以不受諸如訊問被告人、訊問證人、鑒定人、出示證據、法庭辯論等方面的限制。簡易程序設立的背景是訴訟案件數量大幅增長，而司法資源卻是有限的，基于繁簡分流的理念，對具有三方面明顯特征的案件簡易辦理，縮短訴訟周期，減少司法的人力、物力投入?？梢姡试诤喴壮绦蛑芯哂袃r值優先型。這樣的認識沒有錯誤，但卻容易忽視一個大前提：司法最本質的追求是公正。綜合來看，簡易程序貫穿了公正與效率的價值博弈過程，筆者認為：刑事訴訟整體的首位價值是公正，簡易程序中效率具有價值優先性，這種價值優先性應以確保最低容忍限度的公正為前提。
二、簡易程序不出庭的弊端
舊刑事訴訟法規定：適用簡易程序的，檢察機關可以不派員參加庭審。實踐中，公訴人不出庭為常態，出庭為例外，“在全部判決的公訴案件中，適用簡易程序的約占40%，而在判處3年有期徒刑以上刑罰的案件中，適用普通程序簡化審的案件已占30%左右。”這意味著相當比例的刑事庭審沒有公訴人參與。
“總的來說，檢察機關在參與簡易程序的過程中主要有兩項職能，即，訴訟職能和訴訟監督能。”“在刑事簡易程序中，訴訟職能應當是通過檢察機關對犯罪嫌疑人提起公訴來實現的”“在刑事簡易程序中，訴訟監督職能應當主要是通過對法院審判程序的監督來實現的”。
首先，在訴訟職能方面，公訴人不出庭，法官就“兼職”宣讀起訴書，又由于法官的角色定位和對節省時間的考慮，起訴書中文號、檢察機關對犯罪定性、求刑、公訴人單位及姓名等部分直接省略，給人“法官所宣讀的部分就是法庭認定事實”的感覺。證據出示方面也是如此，審判員負責出示證據，而且只宣讀證據的頁碼，在追求快節奏的簡易程序庭審中，被告人難以對證據提出異議。刑事審判的理想結構是控、辯、審三方的正三角形構造，法官居中裁判，控辯平等。公訴人不出庭，法官宣讀起訴書、出示證據等使得法官身份出現錯位，代行了公訴人的部分職責，而這部分職責應專屬于公訴人，不能由法官代替。我國刑事改革中追求的結構在簡易程序中不復存在，審判極易變成線性結構，法官集審判、控訴雙重身份，被告人必要的權利無法保障。毫無疑問，簡易程序的適用條件決定了其庭審過程不會出現劍拔弩張、激烈對抗的情形，許多人以簡易程序中被告人已認罪且事實清楚為由，忽視公訴人出庭的價值，但被告人認罪不等于認同檢察機關的所有指控，事實清楚也并非意味著證據的無懈可擊。公訴人不出庭使審判過程有流于形式的危險，不足以確保最低容忍限度的公正。從國外來看，簡易程序的運轉，仍要以檢察官的直接參與為前提和條件，如美國、德國、意大利等，在簡易程序中都規定了檢察官必須出庭支持公訴。
其次，在訴訟監督職能方面。對訴訟活動進行監督是檢察機關法律監督的重要內容，有利于保障審判依法進行，準確查明案件事實，使無罪的人不受刑事追究。參加法庭審判是檢察機關實施訴訟監督最重要的途徑。《人民檢察院刑事訴訟規則》中明確列明的監督內容就有十幾項，許多內容是需要檢察機關派員出庭才能監督，或者說派員出庭才能適時、準確監督，簡易程序中公訴人不出庭必然導致對庭審情況缺乏了解，無法真正履行監督職責，監督缺位現象嚴重?！霸谒痉▽嵺`中，幾乎沒有檢察院對適用簡易程序的案件提出抗訴。但是，沒有抗訴并不表明適用簡易程序的案件的庭審程序和審判結果完全合法。以浙江省檢察機關的司法實踐為例，該省在加大對適用簡易程序的案件的監督力度后，發現該類案件存在諸多問題，實體上主要表現為定性有錯誤，量刑、刑種適用不當，刑期折算不當，法定從輕、減輕處罰情節認定不當等情況；程序上主要表現為違反訴訟程序，侵犯當事人訴訟權利，工作疏漏導致判決書出現差錯等情況。”
三、簡易程序出庭的應對
新刑事訴訟法已經對簡易程序公訴人出庭作出了明確規定，爭議不復存在。筆者注意到新法也擴大了適用簡易程序的案件范圍，可以預見會有更多的案件走簡易程序，一方面有利于緩解普通程序的壓力，另一方面對簡易程序中公訴人出庭機制、訴訟資源合理配置提出挑戰，我們討論的最大現實意義也正在于后者。以下結合廣州市番禺區檢察院的實踐經驗簡要探討。
1.檢察機關在整個刑事訴訟中處于承前啟后的位置，接受公安機關移送的案件，并將案件公訴到法院，簡易程序出庭機制的優化辦理離不開與公安機關、法院良好的溝通、協調。
廣州市番禺區檢察院面對刑事訴訟法的新要求，積極創新工作機制，制定了《番禺區人民檢察院簡易程序案件辦理工作細則》，加強外部協作，與公安機關、法院分別建立簡易案件集中移送協作機制。在嚴格遵守辦案流程的前提下，通過對辦案力量和時間的合理分配、整合，更好地與新刑訴法對接。溝通渠道的暢通、協調機制完善奠定了簡易程序出庭機制的基礎。
