補償?shù)姆啥x范文

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篇1

關鍵詞:行政補償;法定義務;法制背景

中圖分類號:DF3文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)29-0202-03

行政補償作為行政主體行政事務管理的一項內(nèi)容,應該納入依法行政之中。要充分實現(xiàn)行政主體依法對相對人行政補償,首先應設立良好的行政補償法律,但目前我國的行政補償法律制度極不完善,立法散亂,無法可依。鑒此,我們應積極探討行政補償基本理論問題,理論聯(lián)系實際,建立完善的行政補償法律制度。行政補償?shù)幕纠碚搯栴},首當其沖的是行政補償?shù)男再|(zhì),關系到立法過程中一部法律價值定位,意義重大。但在學術界爭議頗多,無權(quán)威定論。

一、學術爭鳴

學術界之紛紜看法:

(一)責任說。此為傳統(tǒng)理論的觀點,因?qū)π姓a償之責任理解不同,形成各種責任說。

1.行政責任說:“行政補償,又稱行政損失補償,是指行政機關的合法行政行為造成相對人合法權(quán)益的損害,依法由前者對相對人所受之損失予以彌補的責任。”[1]

2.特殊責任說或例外責任說:“行政補償是國家行政機關在沒有侵權(quán)行為和違法的情況下,由于合法的行為對公民造成的損害所給予的彌補,一般應以法律規(guī)定為限,因而是一種例外責任。”[2]或從構(gòu)成要件角度出發(fā):“行政補償是一種特殊的行政責任”,特殊性表現(xiàn)在:(1)不以違法為構(gòu)成要件;(2)不以過錯為要件;(3)不以因果關系為要件,行政主體負“結(jié)果責任”;(4)不以行政機關以及其公務員的侵權(quán)行為為構(gòu)成要件,行政機關負“公平責任”[3]。

3.民事責任說:“行政補償是例外的民事責任,不具有對國家行政行為的責難。”[4]

4.法律責任說:“行政補償是國家行使公權(quán)力非過失責任中的中斷‘社會義務面前平等原則’的責任。”[5]

5.積極責任說:“行政補償是行政主體行使行政權(quán)的一種具體方式,是行政主體實現(xiàn)行政目標的手段之一。如果把‘責任’局限在‘分內(nèi)應做的事’這一意義上,我們也可以說,行政補償是行政主體承擔的一種責任。”[6]或言:“在行政法理論,有部分學者把行政損失補償至于行政損害賠償責任之中,不過這里的責任僅指義務而已。”[7]

6.危險責任說:“國家補償?shù)闹Ц?無疑是基于某種國家責任的承擔。這種責任一般稱之為國家的‘危險責任’。”[8]“危險責任是指國家或公共團體,其公務員因行使公權(quán)力執(zhí)行公務,所形成之特別危險狀態(tài),致人民權(quán)利發(fā)生損害,法律上不評價其原因行為的內(nèi)容,而由國家給予賠償?shù)呢熑巍！盵6]

(二)行為說。行為說之行為是指具體行政行為。從行為層面上講,行政補償是行政補償主體的合法行政行為是行政相對人的合法權(quán)益受到損失,由國家通過行政機關給予補償救濟的行為,“從嚴格意義上講,行政補償不屬于行政責任,而是基于‘積極義務’而實施的補救。”[7]或言:“將行政補償作為一種具體行政行為看待,將其納入具體行政行為的范疇加以研究更為科學。”[9]

(三)義務說。義務是法定義務,“行政補償是行政主體之法定義務,是行政主體為實現(xiàn)公共利益而實施的一切行為所賦與的一種現(xiàn)代國家的法定義務。”[10]或言,行政補償乃公法之義務,“是行政主體合法行使職權(quán)給相對人造成特別損失時必須承擔的一種伴隨義務。”[11]

(四)折衷說。姜明安教授認為:“對于行政補償可以從行為和制度兩個層面來界定。”[10]從制度層面上講,行政補償乃靜態(tài)之法律制度;從行為層面上講,行政補償乃動態(tài)之法律行為。或言:“行政補償性質(zhì)應當界定為:既是行政主體一種特殊行政責任,也是行政主體一種補救性具體行政行為。”[12]

二、討論兼評述

(一)行政補償?shù)姆ㄖ伪尘?/p>

探討一件嚴肅的事,應嚴肅地把它所處的環(huán)境考慮在內(nèi),并把它作為切入點,以此由外到里地深入探討,挖掘本質(zhì)。因此,討論行政補償之法律性質(zhì),應該把它放在當代法治社會建設環(huán)境之中去,而不是孤立地就事論事,那樣難免孤立。法治社會的價值與內(nèi)容應指導著行政補償?shù)睦碚撆c制度。行政補償應納入法律之中,行政機關應該按法律規(guī)定對相對人進行補償。總而言之,法治乃行政補償之理論與實踐的背景,唯有在法治的前提下,才能合理地探討行政補償。

行政補償性質(zhì)之多維法治價值:

1.依法行政:這決定了行政補償性質(zhì)包含法定內(nèi)容;

2.約束權(quán)力,保護權(quán)利:當公共利益與個人利益發(fā)生沖突時,法律為保護公民個人權(quán)利,防止行政權(quán)濫用以侵害權(quán)利,而設立行政補償制度;

3.保持權(quán)力與權(quán)利的張力:據(jù)平衡論,法律不能只顧保護權(quán)利約束權(quán)力,不顧行政實施效率。法律應在權(quán)力與權(quán)利之間保持一種微妙的張力;

4.保障人權(quán):行政補償法律在制定過程中應以保障人權(quán)為基本點,并以之為終極目的。探討行政補償性質(zhì)應把它作為出發(fā)點考慮。

(二)行政補償性質(zhì)的初步分析――以行政補償法律關系為切入點

在考慮行政補償?shù)纳鐣尘芭c其多維價值后,要深刻分析行政補償?shù)膬?nèi)部關系,以此認識其性質(zhì)。行政補償是一對行政法律關系,分析行政補償法律關系是理解行政補償?shù)男再|(zhì)和作用的重要視窗。我們知道:“法律關系的形成是法規(guī)制和調(diào)整社會生活的結(jié)果,是本本上的法向現(xiàn)實中的法轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物。”法律關系是法律的理論與實踐的重要紐帶,它規(guī)定于法律文本之中,存在于現(xiàn)實生活之中。能以行政補償法律關系為視角分析行政補償性質(zhì)正是得益于法律關系的重大理論與實踐作用。

首先,分析行政補償法律關系:

1.主體:行政補償法律關系的主體是為公共利益承擔特別犧牲利益之不利益的行政相對人與受申請或主動給予補償以彌補相對人損失的行政主體;

2.客體:補償金或能達到補償目的的其他物、行為等;

3.內(nèi)容:行政補償權(quán)利與義務。行政機關有主動或依申請給付補償金或履行其他補償方式補償?shù)牧x務,對應地,行政相對人有向有義務補償?shù)男姓C關要求或申請行政補償?shù)臋?quán)利,即行政補償請求權(quán)。

其次,分析行政補償之性質(zhì)。

由行政補償法律關系的內(nèi)容知,行政補償在性質(zhì)上,從行政機關的角度講,是行政機關的義務;從行政相對人的角度講,是一種請求權(quán)。現(xiàn)在我們超出法律關系視角看待行政補償,它的性質(zhì)是義務,還是請求權(quán)?分析事物性質(zhì)應考慮它所處的環(huán)境與價值。為了更好地保障人權(quán),應該把行政補償定性為行政機關的義務。因為行政機關積極履行補償義務,自覺主動地去探知相對人的損失,并自覺主動地補償相對人的損失,從而不需要相對人行使請求權(quán),去“討伐”自己應有的利益,使請求權(quán)處于沉默狀態(tài)。這就使行政過程少了一個環(huán)節(jié),提高了行政效率,同時也能使相對人對行政主體產(chǎn)生信賴。行政補償?shù)男再|(zhì)應該是一種行政機關的義務。

然上之“義務”乃法律關系內(nèi)容中的義務,筆者只做了與其相對權(quán)利的對比描述,因此探討行政補償?shù)男再|(zhì)并未就此結(jié)束。

(三)“義務性質(zhì)”的論辯

1.義務與責任。依據(jù)張文顯教授的法理學教材,義務是設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關系中的,主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。其重點分類是根據(jù)義務之間的因果關系劃分為第一性義務和第二性義務。第一性義務是由法律直接規(guī)定的義務或有法律關系主體依法通過積極活動而設定的義務。第二性義務違法行為發(fā)生后所應負的責任,如違約責任、侵權(quán)責任、行政賠償責任等。亦即法律義務包括法定或約定義務和法律責任[13]。那么行政補償是一種法定或約定義務還是一種法律責任呢?這是一場義務說與責任說的激烈辯論。問題很簡單,法定或約定義務與法律責任的主要區(qū)別在于發(fā)生原因不同。前者的原因在于合法行為或其他合法的基礎;后者原因則在于違法行為或違約行為的發(fā)生。從行政補償?shù)姆ǘòl(fā)生原因來看,行政補償顯然是一種法定或約定的義務。就此,行政責任說則陷入悖論。然而,爭論沒有這么簡單地結(jié)束。在責任說中,學者們各自提出了各種怪異的責任說。他們認為行政補償是一種特殊的法律責任或例外的法律責任、例外的民事責任等等。提出如上眾多責任說,根本原因是在于對法律責任概念的界定問題。

首先我們應嚴格界定法律責任的概念。現(xiàn)代漢語詞典對“責任”做了三個解釋:(1)分內(nèi)應做的事,“盡職盡責”;(2)沒有做好分內(nèi)應做的事,因而應當承擔的過失,“追究責任”。現(xiàn)代漢語對責任的解釋是大眾思維方式的解釋,而法律思維中要有自己專業(yè)化的理性化的話語體系,即法律語言。為了保證法律語言內(nèi)部的嚴格統(tǒng)一性,法律語言不能遷就大眾語言的經(jīng)驗解釋。任何的大眾語言要轉(zhuǎn)化成為法律語言都應經(jīng)過嚴格的論證篩選。大眾語言中的“責任”與法律語言中的“責任”是不一樣的,法律語言只能嚴格取義,否則就會引起如上述眾多責任說的產(chǎn)生。法律語言之“責任”,即法律責任,僅指一種特殊意義上的廣義義務,即違反了法定義務或約定義務而引起的新的特定義務。那么如此解釋,是否會引起“義務”概念的混淆呢?廣義之義務是為理清邏輯關系的法理上之義務,狹義之義務(法定或約定義務)是法律上之義務。在法律實踐中,僅可使用狹義義務。綜上,責任諸說犯了概念混亂,隨意添加定語的邏輯錯誤。其理論本身就有在“特殊”的字眼掩護下的邏輯自盾。

其次,需要進一步懷疑諸說。“例外民事責任說”,認為行政補償是民事責任的例外,因為不具有對行政行為的責難。此說把行政補償放入民事責任的范圍討論,則犯了公私法混亂的錯誤。民事責任關系主體雙方是平等主體,而行政補償法律關系主體具有不平等性。此說可能堅持認為,當行政機關主體進入行政補償法律關系中時,應該視其為民事主體,對等于相對人的地位。如此可以使補償關系形成私法上的債權(quán)債務關系以適用民事法律,這樣能更好地保護權(quán)利實現(xiàn)。然而這種看似完美的說法能否解決兩個主體之間的真正平等?行政主體的力量是強大于相對人(尤其是公民個人)的。而且,行政補償是因為公法原因而引起,理應由公法來解決(公法本身也可以私法地解決)。“中斷‘社會義務面前平等原則’的責任說”認為,行政主體因中斷了社會義務面前平等原則而產(chǎn)生的補償責任,此說給行政補償制造了一個“違反”事由,以滿足責任的第二性特征。然而,承擔責任的條件是違法或違約。社會義務面前平等原則是否是法律原則尚待立法考究,即便成為法律原則,違背它則構(gòu)成違法,這樣與行政補償?shù)脑蛐袨榈暮戏ㄐ砸矔a(chǎn)生沖突,形成自盾。另外,假使此說成立,也能體現(xiàn)其不完整性。因為行政補償?shù)脑蚣劝▏夜珯?quán)力行為,也包括公務協(xié)助行為、還包括“特定相對人因公共設施或為社會公共事業(yè)而蒙受損失”等等。而不限于是國家行使公權(quán)力而中斷社會義務面前平等原則。如果是協(xié)助公務的公民自愿中斷了此原則,那么國家對其的補償還是一種責任嗎?有的學者則為責任說繼續(xù)尋找一個“違法”事由:“如果非要說行政主體的這種行為是合法的,那么這種合法性主要建立在行政主體單方面改變既存的法律關系和對私人合法權(quán)利侵犯的基礎之上,其合法只能是形式的合法,實質(zhì)上它依然是侵權(quán)行為,行政主體當然要對其侵權(quán)行為承擔責任。”[13]這種說法除犯上述的不完整性錯誤外,還忽視行政補償?shù)母驹颞D―相對人利益的特別犧牲,這種利益的犧牲是個人利益服從公共利益的結(jié)果,個人有義務遵守此原則并有償?shù)?行政補償)讓渡自己的一部分權(quán)利,如果這種讓渡對行政機關來說是侵權(quán),則違背了行政補償?shù)谋疽?忽視了相對人對公共利益義務性服從與對公共利益的社會貢獻。“危險責任說”其實大同于“結(jié)果責任說”。不評價行政補償原因行為的內(nèi)容,而一概追究國家責任,這似乎從相對人利益出發(fā),實質(zhì)上卻不利于相對人得到合理公正的補償。另外,由于沒有考查行政補償?shù)脑蛐袨?則可能不利于權(quán)力的效率運行。同時“它混淆了國家基于公共權(quán)益的需要而有目的地剝奪相對人財產(chǎn)權(quán)與國家行為的危險狀態(tài)致人民權(quán)益受損間的差別,從而否定了行政補償之原因行為的合理性、必要性,因而也無法解釋行政補償何以能伴隨現(xiàn)代制度的產(chǎn)生而得以確立的事實。”

2.法定義務與約定義務。綜上所述,行政補償?shù)男再|(zhì)不是廣義義務,而是一種狹義的不包括法律責任在內(nèi)的義務。然而在這個義務之中,我們還需要認定行政補償是法定的義務,還是約定的義務,還是二者兼有。我們先以最典型的土地征收補償為例。當政府出于城市公共建設的需要依法征收一塊城市居住區(qū)域的土地時,政府應告知該區(qū)居民,并制定好完整的拆遷補償方案。居民若反對或不滿意此方案,則可與政府協(xié)商。政府為什么要制定補償方案補償?為什么要與居民協(xié)商補償方案?居民與政府簽訂的拆遷補償協(xié)議書是一種合同,其中約定了政府與居民雙方的義務,因此諸位可能會認為拆遷補償是一種約定的義務。但是政府為什么要給予拆遷補償?因為法律規(guī)定了政府拆遷房屋應給予居民補償?shù)牧x務,并規(guī)定了補償?shù)臉藴逝c程序,這種法定的義務表現(xiàn)在具體法律實踐中的形式是簽訂拆遷補償協(xié)議,而后按協(xié)議與法定程序?qū)嵤┭a償,亦即政府在遵守表面的拆遷補償協(xié)議的約定義務后面是嚴格的法定義務的支撐。試想,如果拆遷補償法律關系純粹是合同關系,拆遷補償協(xié)議與其他合同并無二致,那么拆遷補償?shù)碾S意性就大大增加,政府作為強大的行政主體就有可能利用合同的巨大自由空間濫用權(quán)力損害相對人的利益。所以依據(jù)依法行政之理,首要的就應該將行政補償納入法律軌道,對行政主體的補償義務用法律加以規(guī)定,形成法定之義務。

3.義務與行為。當行政機關基于補償之法定義務而作補償行為,學者們在思考著補償行為能否理解為行政補償?shù)男再|(zhì)呢?于是產(chǎn)生了行為說。其實筆者已經(jīng)在問句中回答了問題。事物的性質(zhì)即是本質(zhì)屬性,是最根本的東西。如果把行政行為作為行政補償?shù)男再|(zhì),則忽視了根本性。因為我們可以追問,行政機關為什么要做出行政補償?shù)男袨?是因為行政機關有義務補償。靜態(tài)義務性質(zhì)是動態(tài)行為的支撐。當然我們?nèi)匀豢梢宰穯枮槭裁础坝辛x務”?但是,我們探討其法律性質(zhì)就此為止。持行為說的學者并未就此罷休,他們的觀點是把行政補償納入具體行政行為范圍進行研究。并且在具體行政行為之前加上一系列定語:“基于積極義務”、“補救性”等。姜明安教授認為,行政補償是一種基于“積極義務”而實施的補救。對于“基于‘積極義務’實施的行為”和“補救性”,筆者認為,這是堅持“法定義務說”。既然是基于積極義務而為的補救(體現(xiàn)主動性)行為,那么就在本質(zhì)上承認了行政補償?shù)牧x務性質(zhì)。

對于折中說,雖然它擔心行政補償性質(zhì)的完整性試圖全面表述它,然正因為這種擔心而沒有認真考察被折中的各說的邏輯關系。這種邏輯關系,筆者已經(jīng)在上一段開頭闡述了

4.他之“義務”與吾之“義務”。法定義務說是筆者的立場,但在此說中有各種不同的表述,筆者對之略有看法。有學者認為行政補償乃公法之義務,“是行政主體合法行使職權(quán)給相對人造成特別損失時必須承擔的一種伴隨義務。”這種表述僅把范圍限定在行政主體合法行使職權(quán)的原因基礎之上,顯然犯了不完整性的錯誤,“伴隨義務”的說法則是這種錯誤的延伸。另外還有學者認為:“行政補償?shù)男再|(zhì)是行政主體對行政相對人遭受法定的財產(chǎn)損失或者人身傷亡時,應當依法予以補償?shù)姆ǘx務。”[14]這雖然考慮到了行政補償?shù)耐庋拥膹V泛性,但這反而犯了外延范圍無限的錯誤,從而忽視了行政補償?shù)纳顚哟卧颞D―平等社會義務下特別犧牲,即使把這種原因討論拋給了所謂的“法定”。

篇2

關鍵詞：保險；代位求償：公平 

一、引言 

 

代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。 

保險代位求償權(quán)的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。 

 

二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù) 

 

(一)損失補償說 

傳統(tǒng)教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當?shù)美瑴p少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規(guī)定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。 

英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經(jīng)濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。 

(二)社會公平說 

按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務與責任的承擔上，要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時，保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟成本，也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發(fā)非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。 

(三)通過降低費率來保護被保險人利益說 

如果每一個保險事故的發(fā)生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標的的損失，在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。 

 

三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑 

 

(一)被保險人有沒有獲得不當?shù)美?nbsp;

根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當?shù)美@然是不合適的。 

對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán)，而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當?shù)美囊?nbsp;

(二)代位求償權(quán)能不能預防道德風險 

從代位求償權(quán)的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。 

從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。 

篇3

關鍵詞:征收;國家補償;義務;責任

中圖分類號:D922.11 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通過對征收――這一國家對經(jīng)濟合法管理的手段對受影響權(quán)利主體利益損害所承擔的補償責任的法律性質(zhì)進行分析,并進而借用其分析方法對當前經(jīng)濟法責任研究領域中學者提出的具體經(jīng)濟法責任之“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的性質(zhì)進行分析與界定,以辨明其在經(jīng)濟法責任體系或經(jīng)濟法體系中應處的位置,以期對經(jīng)濟法責任體系建設的理論探討有所啟發(fā)。

一、征收實踐中國家補償責任的確立

征收是指國家,特別是基于其對私人產(chǎn)業(yè)之支配權(quán),對私人財產(chǎn)權(quán)利的取得或限制。[1]私人的財產(chǎn)權(quán)利神圣不可侵犯,是現(xiàn)代法治的基本原則。然而對于私人財產(chǎn)權(quán)利的保護并不是絕對的,在各國立法中征收均合法存在,并以給予補償為合法要件。如法國民法典第545條規(guī)定:“任何人不得被強制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán),但因公用并在事前受公正補償時,不在此限。”德國基本法第14條第3項規(guī)定了“對財產(chǎn)的征收必須依照法律進行,且該法律必須規(guī)定補償?shù)男问胶皖~度”。美國憲法第五修正案規(guī)定了“私有財產(chǎn)亦不得在未予以公正補償后,予以公用征收”。

對外資的征收,當前為所有西方國家(包括歐洲和北美)所支持的規(guī)則是:對外資的征收是合法的,而補償是合法性的要件之一。[2]該規(guī)則所體現(xiàn)的補償作為征收前提條件或者合法性要件的原則在大多數(shù)(包括各國已經(jīng)實際簽訂的范本)雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties, 以下簡稱BITs)、各種多邊投資協(xié)定中,①均得到了確認。由此亦可見發(fā)展中國家盡管對于具體補償額的確定與發(fā)達國家之間存有重大分歧,但對征收補償責任的承認卻是無庸置疑的。

我國通過大量BITs的簽訂確認了國家由于其經(jīng)濟享有對外資的征收權(quán),并在征收條件的規(guī)定中明確要給予補償。[3]在《外資企業(yè)法》第5條和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款中,也規(guī)定了在特殊情況下可依法行使征收權(quán),并給予相應的補償。更有《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第13條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”該規(guī)定為普遍意義上的征收的合法性及提供補償提供了根本法上的確認。

至此可見,無論是在普遍意義上的征收,還是對于外資的特別征收,無論是在各國國內(nèi)法上還是國際法上均確立了國家的征收權(quán)和補償責任。

二、國家征收補償責任的性質(zhì)分析

通常來說,責任有兩層含義:一是份內(nèi)應做的事;二是沒有做好份內(nèi)應做的事因而應當承擔的后果。[4]在法律上,前者即義務,是責任的積極方面,而后者即為通常所指的法律責任,是責任的消極方面,具有否定性。

根據(jù)法的一般理論,法律責任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結(jié)于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務,即根據(jù)法律責任“義務說”(又稱作“第二性義務論”),由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。[5]凱爾森則認為:“法律責任是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責,或者他為此承擔法律責任,意思就是,他作相反行為時,他應受到制裁。”[6]此時,同是義務,兩個先后產(chǎn)生的義務之間具有因果關系,后者成為法律上的責任。

根據(jù)這一理論,國家征收補償責任的性質(zhì),究竟是法律上的義務還是責任?對于國家征收補償?shù)男再|(zhì)可嘗試通過如下兩種假設進行分析:

假設國家補償是第一性義務。此時,國家補償是基于征收的相關法律明文規(guī)定的由國家承擔的義務。當國家沒有履行該義務的時候,就應承擔由此導致的第二性義務,即法律責任。該假設符合現(xiàn)實的征收及補償責任的實踐,應當成立。

假設國家補償是第二性義務,即其產(chǎn)生只能以國家違反第一性義務為前提。此時國家的第一性義務只能是國家負有不得征收私人財產(chǎn)的義務。而在現(xiàn)實的征收制度框架下,只要滿足一定的條件,國家對私人財產(chǎn)的征收是完全合法的,是法律賦予國家的一種權(quán)利。更進一步說,國家對于社會經(jīng)濟的管理職能已成為國家職能的重要組成部分,在產(chǎn)生社會經(jīng)濟宏觀調(diào)控需要的時候,國家對私人財產(chǎn)的征收更是一種義務,此時這種義務是第一性義務。由此分析推出該假設與實踐相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的國家補償責任是法律規(guī)定的第一性義務,而不是法律責任。

三、“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的性質(zhì)分析

“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”作為經(jīng)濟法學者提出的新型的政府具體經(jīng)濟法責任,是指由政府及其相關責任人員承擔的因政府的經(jīng)濟決策失誤而導致的財產(chǎn)責任。[7]又有稱“經(jīng)濟法上的國家賠償”,指為了補償由于國家宏觀調(diào)控或市場規(guī)制措施不當,而給調(diào)制受體所造成的損害,從應然的角度說,國家應當通過一定的途徑和形式來給予賠償。[8]

(一)基于“責任第二性義務”理論的假設分析方法的可適用性

對經(jīng)由征收確立的國家補償責任制度及對其性質(zhì)的分析方法,是否可以用來對“國家經(jīng)濟失誤賠償”責任進行分析呢?答案是肯定的。征收的國家補償責任與國家調(diào)制措施所導致的“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”,盡管二者從名稱上看有天壤之別,但卻具有同質(zhì)性。具體可分析如下:

1.征收與國家調(diào)制措施的同質(zhì)性

首先,二者以相同的法哲學觀為基礎。作為大多數(shù)現(xiàn)代國家征收立法指導思想的“擴張的征收理論”認為:財產(chǎn)權(quán)是負有社會義務的,并非絕對不可侵犯,公共利益的需求可以對抗私人財產(chǎn)權(quán)利。由此,征收作為基于公共利益的需要對私人的財產(chǎn)權(quán)利進行剝奪或限制的措施,體現(xiàn)了社會本位的所有權(quán)思想,即強調(diào)所有權(quán)應當負有社會義務,應當有利于社會公共利益的增長。[9]所以盡管最初的征收制度源起于行政征收,但是這并不妨礙這種措施“為引導經(jīng)濟以實現(xiàn)特定目的”[10]而成為經(jīng)濟法上的國家經(jīng)濟規(guī)制措施。

其次,對財產(chǎn)權(quán)利的征收在本質(zhì)上就是一種國家管制措施。征收是對財產(chǎn)權(quán)利的剝奪或限制。除去基于古典征收理論的行政征收,征收,特別是對外資的征收(其中又包括間接征收)有其自身的構(gòu)成要件,如對財產(chǎn)權(quán)利影響的程度。一項政府管制措施是否構(gòu)成征收并須要補償,須依據(jù)一定的構(gòu)成要件進行判斷。布朗利在其《國際公法原理》中關于并非所有國家管制措施都構(gòu)成征收的論述也確認了這點。[11]在我國對外簽署的投資保護協(xié)定中,絕大多數(shù)都明確規(guī)定,征收既包括直接征收也包括間接征收,如與征收“任何類似的其他措施”(1982年中國與瑞典協(xié)定第3條第1款)、與征收“效果相同的其他措施”(1983年中國與羅馬尼亞協(xié)定第4條第1款)以及相對征收的“其它任何具有同樣效果或同樣性質(zhì)的措施”(1995年中國與摩洛哥協(xié)定第4條第1款)等。

2.國家補償責任與“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的同質(zhì)性

國家補償是國家對其國家機關和國家機關工作人員合法行為對私人的合法權(quán)益造成損害所進行的彌補。而國家經(jīng)濟失誤賠償則是“政府決策失誤而由政府及其責任人員承擔的財產(chǎn)責任。政府經(jīng)濟失誤賠償涉及國家賠償,但經(jīng)濟法上的國家賠償不是通常所說的行政賠償或司法賠償,而可能是立法賠償。因為國家管理主體的失誤更多的是立法上的失誤或立法性決策上的失誤”[12]。補償與賠償具有不同的含義,二者根據(jù)通說以合法、違法與否為區(qū)分標準。依此標準,“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”盡管使用了賠償一詞,但在含義上實為本文所定義并使用之補償,是國家經(jīng)濟失誤補償責任。

至此,由于二者的同質(zhì)性,前面分析國家補償責任性質(zhì)時所采用的以“責任第二性義務”理論為基礎的假設分析方法,同樣可適用于對“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”即國家經(jīng)濟失誤補償責任進行分析。

(二)“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的性質(zhì)分析

1.“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的第二性義務假設

先從假設“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”為第二性義務開始。那么,國家經(jīng)濟失誤補償責任的產(chǎn)生只能以國家違反其第一性義務為前提。此時國家的第一性義務就只能是國家對其作出的經(jīng)濟管理決策負有沒有失誤的義務。這樣,問題的關鍵就變成了,在經(jīng)濟法體系下,法律對其規(guī)制對象――國家調(diào)制經(jīng)濟的義務是否或應否有如此程度的要求?

首先,基于權(quán)利與義務設定的對應性,國家作為經(jīng)濟法的決策主體、管理主體、監(jiān)督主體享有對國家社會經(jīng)濟廣泛的調(diào)制權(quán)利/權(quán)力,并因此而享有特殊的經(jīng)濟法地位,所以法律對其也課以相應嚴格的義務要求。因此,國家負有正確、積極、嚴格履行其經(jīng)濟職權(quán)的義務,不得懈怠。但這并不等于不允許國家犯錯。

其次,哈耶克認為:“法治不是關注法律是什么的規(guī)則,而是一種關注法律應當是什么的規(guī)則,亦即一種‘元法律原則’(或‘超法律原則’)或一種政治理想。”[13]那么,國家是否應當負有不失誤的義務呢?同樣借用哈耶克的原理,競爭與試錯合法合情合理。對義務主體提出的要求應切合現(xiàn)實的需要與實現(xiàn)的可能而不應僅為理想,盲目追求不切實際的理想狀態(tài)的最終結(jié)果極有可能導致其淪為空想。盡管政府合法并且合理管制經(jīng)濟是社會發(fā)展的需要,但是為了克服“夜警”政府無力實施對國民經(jīng)濟良好干預的缺陷而應運而生的經(jīng)濟法,反過來要求政府面對千變?nèi)f化的社會經(jīng)濟進行精巧控制和引導,正確、積極、嚴格履行經(jīng)濟職權(quán)的義務而不產(chǎn)生失誤,完美達到期待的目標,是非理性的要求。同時,經(jīng)濟法所追求的可持續(xù)發(fā)展的社會整體效益目標的實現(xiàn),由于社會整體效益體系是有彼此沖突又相互依存的多種利益體所構(gòu)成,包括個人利益、集團利益、國家利益和社會利益,這里對社會整體利益的追求在實質(zhì)上是對各利益體利益平衡的追求。一項具體國家管制或者調(diào)節(jié)措施的制定和施行,在一定期間內(nèi)對一定利益體利益平衡目標的完美實現(xiàn)沒有也無法有確定的客觀標準,更勿論失誤的產(chǎn)生與否。

到這里,國家對其作出的經(jīng)濟管理決策負有不失誤的第一性義務并不存在也不應當存在。“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”為第二性義務的假設不成立。

2.“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的第一性義務假設

再看將“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”作為第一性義務的假設。政府經(jīng)濟失誤是法律受制于其所規(guī)制的社會經(jīng)濟現(xiàn)象的復雜性所不得不允許的情形,此時基于公平負擔理論,“在民主法治社會里,人人享有平等的法律權(quán)利,同時人人亦應平等分擔社會負擔。如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害,國家即應給予他(他們)特別的補償,以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉(zhuǎn)由全體公民分擔”[14],國家負有積極地給予補償?shù)呢熑巍Ｓ捎诜梢饬x上的義務是“由國家規(guī)定或承認,法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”[15],而“‘義務’這個詞匯中,隱含著拘束負義務之人的‘契約’這樣的意象,而‘責任’這個詞匯之中則潛藏著債務的觀念”[16],因此,此時的國家補償責任在設定目的和含義上更符合義務這一積極責任的內(nèi)涵。

“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”為第一性義務的假設也更為切合經(jīng)濟法的目的。“經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展則是經(jīng)濟法的目的性價值。這一目的性價值與經(jīng)濟法對社會整體利益和個體利益的協(xié)調(diào)追求同根同源”[17]。經(jīng)濟法上國家作為調(diào)制主體的總體義務是通過采取經(jīng)濟調(diào)制措施以調(diào)和、平衡對各利益體的利益沖突。這個義務自然就包含了促進作為一個整體的公共利益的義務和促進各個利益體利益的義務。后者當然包含積極補償各利益體的利益缺損的義務,如這里的國家經(jīng)濟失誤補償責任。

因此,關于國家補償責任在經(jīng)濟法領域內(nèi)的性質(zhì),盡管對于法律義務與責任、補償與賠償、違法與合法等概念存在有不同的界定,從而可能得出不同的結(jié)論,但是在界定經(jīng)濟法責任為責任主體“沒有做好應做的事而應當承擔的后果”的前提下,提出如政府經(jīng)濟失誤賠償作為經(jīng)濟法責任的具體形態(tài),或者經(jīng)濟補償責任作為政府經(jīng)濟法責任的一種并進而將之作為獨特的經(jīng)濟法責任既不符合論證邏輯,更不符合經(jīng)濟法追求社會整體效益的要求。

四、結(jié)語

國家對私人財產(chǎn)的征收及其補償責任制度的確立與實踐對經(jīng)濟法責任體系的理論構(gòu)建具有一定的借鑒意義。通過以“第二性義務論”為基礎的假設分析方法對征收的國家補償責任的性質(zhì)進行分析,界定了其在本質(zhì)上是法律義務,而非法律責任。征收的國家補償責任與國家調(diào)制措施所導致的“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”具有同質(zhì)性。因此,可借用該假設分析方法對“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”的性質(zhì)進行分析,并可知“國家經(jīng)濟失誤賠償責任”亦屬法律義務,而非第二性義務意義上的法律責任。

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篇4

摘要：代位求償原則是保險的基本原則之一。保險代位求償權(quán)是保險領域，尤其是財產(chǎn)保險領域的一項非常重要的法律制度。它是指保險人對負有責任的第三人而非被保險人享有的法定的、債權(quán)性的、從屬性的權(quán)利。既是保護被保險人合法權(quán)益的重要手段，也是產(chǎn)險公司維護自身合法權(quán)益的法律武器。本文從代位求償原則的定義、法理基礎入手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾。并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

關鍵詞：保險；代位求償：公平

一、引言

代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。

保險代位求償權(quán)的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。

二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù)

(一)損失補償說

傳統(tǒng)教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當?shù)美瑴p少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規(guī)定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。

英國學者約翰·T·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經(jīng)濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。

(二)社會公平說

按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務與責任的承擔上，要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時，保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟成本，也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。

如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發(fā)非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。

(三)通過降低費率來保護被保險人利益說

如果每一個保險事故的發(fā)生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標的的損失，在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。

三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑

(一)被保險人有沒有獲得不當?shù)美?/p>

根據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當?shù)美@然是不合適的。

對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán)，而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當?shù)美囊?/p>

(二)代位求償權(quán)能不能預防道德風險

從代位求償權(quán)的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。

從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。

(三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率

從理論上講，保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數(shù)是商業(yè)保險，因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付，但這種補償往往不會反映在保險費率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險種中，代位權(quán)獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權(quán)獲償額占全部保險賠付的百分比為：海上保險占14.15％，機動車輛保險占8.56％，戶益保險占0.8％，火災保險占0.68％，平均獲償?shù)陌俜直仁?.96％。也就是說，因為代位求償權(quán)而獲得的補償占保險人的總賠付比例很低，很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU費率產(chǎn)生邊際影響。

所以，如果沒有保險監(jiān)管機構(gòu)對保險費率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管，通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。

(四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外

根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知，部分學者認為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔相應的民事法律責任，有利于社會公平。筆者認為這一點上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點理由。

一是保險人在理賠前，通常會要求被保險人先對第三人責任方進行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟能力進行賠償，否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責任索賠順利時，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償?shù)慕槿搿Ｈ绻谌哒厥绿右荩瑒t通過公安機關立案后，也會繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟能力有限，法院會根據(jù)其經(jīng)濟能力先進行部份賠償，但是債務依然是存在的。從這個角度來講，代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時并沒有發(fā)揮不可代替的作用。

二是由于保險人收取保險費，建立強大的保險基金，更加有能力進行賠付。與被保險人相比，保險人的資金實力相對雄厚，巨大的訴訟成本導致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責任。

(五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則

根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則，任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對于被保險人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著：當其對于保險人的保險請求權(quán)與對于第三者的損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，其應當享有充分的自由選擇權(quán)，以保障自己的損失得以充分的彌補。因此在保險事故發(fā)生后，被保險人既可以請求第三者賠償，也可以請求保險人賠償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由，以法律的形式強迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權(quán)以后，仍需將對于第三者的損害賠償請求權(quán)交予保險人代位，而不論其是否愿意。

(六)保險代位追償權(quán)有沒有造成保險人的不當?shù)美?/p>

保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價，是保險合同的內(nèi)部關系，而被保險人與第三者的損害賠償關系則是保險合同之外的關系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務，而不是“替代”第三人履行義務，保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，因此其對于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險人代位求償權(quán)，使其收回了全部或部分賠付的保險金，那么從他收受保險費卻沒有相對應的風險來說，他獲得了意外收益。

四、結(jié)語

篇5

關鍵詞：保險；代位求償：公平 

一、引言 

 

代位求償權(quán)是指保險人享有的、代位行使被保險人對造成保險標的損害而負有賠償責任的第三人的求償權(quán)。我國2009年修改頒布的《保險法》第六十條第一款規(guī)定：因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。代位求償權(quán)適用于財產(chǎn)保險業(yè)務，目的是避免被保險人因保險額外獲利。 

保險代位求償權(quán)的存在與否直接關系到保險人和被保險人的切身利益。它作為民商法代位權(quán)制度與保險理賠制度相結(jié)合的產(chǎn)物，目前已經(jīng)被各國的保險立法普遍確認。本文從代位求償原則的定義、法理基礎人手，探討了保險人、被保險人以及負有賠償責任的第三者在運用代位求償原則時遇到的困擾，并因此對代位求償?shù)墓叫蕴岢隽速|(zhì)疑。得出的結(jié)論是：代位求償原則只有在降低了精算費率的特定險種中運用時才顯示其公平性。 

 

二、保險代位求償權(quán)的法理依據(jù) 

 

(一)損失補償說 

傳統(tǒng)教科書都認為代位求償原則是損失補償原則的應用，它的提出是為了防止被保險人不當?shù)美瑴p少道德風險。蔡弈在《論保險代位求償權(quán)的限制》一文中談到，“代位”一詞，源于拉丁語subrogate，原意為“使一人處在另一人的位置上”。當保險標的發(fā)生保險責任范圍內(nèi)的損失，且該損失又是由第三者行為造成時，按照民法和保險法的規(guī)定，被保險人此時既可以向第三者提出損失賠償請求，又可以依據(jù)其與保險人訂立的保險合同向保險人提出索賠。但被保險人的損失是既定的，為防止其雙重得利，同時也為避免有責任的第三者因保險人賠付被保險人的損失而逃脫其應負的法律責任，《保險法》確認了保險代位求償權(quán)這種債權(quán)轉(zhuǎn)移制度，將被保險人對第三者的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險人。 

英國學者約翰·t·斯蒂爾認為可以把補償視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭到損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的的經(jīng)濟狀況。我國學者朱有彬認為，財產(chǎn)保險的最終目的是使被保險人受損時能夠得到補償，因此補償原則是財產(chǎn)保險中最為明顯的一項原則。 

(二)社會公平說 

按照我國《民法通則》第四條：“民事活動應當遵循公平原則”。公平原則的一個體現(xiàn)就是民事主體在權(quán)利、義務與責任的承擔上，要實現(xiàn)公平與平等。對于第三人行為導致的保險事故，如果沒有保險代位追償制度，被保險人很有可能在得到保險賠償之后放棄追究侵權(quán)行為人的責任。這顯然是違反公平原則的，任何人對他人財產(chǎn)或人身造成損害，都應為自己的致害行為承擔責任，否則就不能體現(xiàn)公平。同時，保險代位求償權(quán)制度通過使侵權(quán)行為人付出一定的道德成本和經(jīng)濟成本，也能對其產(chǎn)生一定的威懾作用，使他們“收斂其有害行為”，而且在今后“更加小心謹慎并因此防止致害他人”。 

如果只要受損害方財產(chǎn)投了保險則致害第三人可以不用對其損害進行賠償，會誘發(fā)非常嚴重的社會和道德問題，導致保險成為漁利工具，同樣有悖于保險的初衷。因此，代位求償制的實施體現(xiàn)了社會公平的原則。 

(三)通過降低費率來保護被保險人利益說 

如果每一個保險事故的發(fā)生都導致保險人承擔給付義務，必然會影響保險人的利益，影響保險人的償付能力。而保險代位求償權(quán)的行使，可以使有過失責任的第三者原因?qū)е碌谋ｋU標的的損失，在保險人依據(jù)保險合同的規(guī)定先行賠付后，代替被保險人向有責任的第三者追償。這樣既避免了投保人因保險額外獲利，也降低了保險人保險賠付的總金額，從而降低保險費率。保險費率一旦降低，社會上廣大投保人的負擔也因此而減輕了。 

 

三、對代位求償權(quán)公平性的質(zhì)疑 

 

(一)被保險人有沒有獲得不當?shù)美?nbsp;

根據(jù)《民法通則》第92條

規(guī)定：“沒有合法依據(jù)，取得不當利益造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”即不當?shù)美褪菦]有法律上或合同上的依據(jù)，使他人受損而自己取得的利益。根據(jù)此定義，將被保險人獲得的雙重利益定義為不當?shù)美@然是不合適的。 

對于被保險人獲得的雙重利益：有學者將其定義為是投保人為自己設置了多重民事法律關系，履行了多重法定義務的對等補償。在保險代位的當事人：保險人、被保險人及第三人之中，被保險人是基于保險合同的約定取得對保險人的保險金給付請求權(quán)，而對于第三人的損害賠償請求權(quán)則是源于第三人的侵權(quán)行為。這兩個請求權(quán)的產(chǎn)生均有明確合法的依據(jù)，顯然不符合不當?shù)美囊?nbsp;

(二)代位求償權(quán)能不能預防道德風險 

從代位求償權(quán)的行使對象來看：保險人不得向被保險人家庭成員或組成人員行使代位求償權(quán)，除非該保險事故是由家庭成員或組成人員故意造成的。所以，如果不誠實的被保險人與第三者串通故意制造保險事故，且事故責任由第三者負責，而此處的第三者不是家庭成員，所以執(zhí)行是比較困難的。因為一旦向第三者索賠，則必然使第三者受損，即便保險公司的賠款足夠彌補被保險人的損失，也不會給第三者帶來額外好處。所以，第三者一般不會與被保險人串通而制造保險事故。另外，投保人在付出保費的同時，也獲得了賠償期待權(quán)，盡管保費遠遠小于保險金額，但由于投保人對于保險標的具有保險利益，而且財產(chǎn)保險的保險金額一般不大于保險標的的實際價值，所以投保人也沒有足夠的動機為了取得保險賠償而故意毀損保險標的。 

從以上兩個角度來分析，保險代位求償制度對于預防道德風險的作用也是很有限的。 

(三)保險人會不會因為代位求償制度而降低保險費率 

從理論上講，保險人因為代位求償制度而降低保險費率是有可能的。但是由于我國的保險大多數(shù)是商業(yè)保險，因此即便代位求償制度可以減少保險人的賠付，但這種補償往往不會反映在保險費率的厘定中，而是用于提高股東的紅利，這是由保險的商業(yè)性質(zhì)所決定的。在一些險種中，代位權(quán)獲償額與保險人支付的保險金相比較是最小量的。根據(jù)詹姆斯一邁耶估算的1992年美國保險人代位求償權(quán)獲償額占全部保險賠付的百分比為：海上保險占14.15％，機動車輛保險占8.56％，戶主權(quán)益保險占 0.8％，火災保險占0.68％，平均獲償?shù)陌俜直仁?.96％。也就是說，因為代位求償權(quán)而獲得的補償占保險人的總賠付比例很低，很難說代位權(quán)的存在能夠?qū)ΡｋU費率產(chǎn)生邊際影響。

所以，如果沒有保險監(jiān)管機構(gòu)對保險費率精算的有效規(guī)范和監(jiān)管，通過代位求償來降低保險費率純屬于一廂情愿的事情。 

(四)代位求償權(quán)有沒有避免使第三者逍遙法外 

根據(jù)前面代位求償權(quán)的法理分析可知，部分學者認為代位求償權(quán)能夠使第三者承擔相應的民事法律責任，有利于社會公平。筆者認為這一點上更多的是主觀臆斷，理由主要基于以下兩點理由。 

一是保險人在理賠前，通常會要求被保險人先對第三人責任方進行索賠。除非第三者肇事逃逸或者沒有經(jīng)濟能力進行賠償，否則保險人不會接受賠付。如果被保險人向第三者就民事責任索賠順利時，自然可以避免第三者逍遙法外，不用代位求償?shù)慕槿搿Ｈ绻谌哒厥绿右荩瑒t通過公安機關立案后，也會繩之以法。如果是第三者經(jīng)濟能力有限，法院會根據(jù)其經(jīng)濟能力先進行部份賠償，但是債務依然是存在的。從這個角度來講，代位求償權(quán)在避免第三者獲得額外利益時并沒有發(fā)揮不可代替的作用。 

二是由于保險人收取保險費，建立強大的保險基金，更加有能力進行賠付。與被保險人相比，保險人的資金實力相對雄厚，巨大的訴訟成本導致盡管賦予其代位求償權(quán)而并不能使其較被保險人有更大的積極性去追究第三者的損失賠償責任。 

(五)代位求償權(quán)的行使有沒有違背權(quán)利自由行使原則 

根據(jù)民法的權(quán)利自由行使原則，任何民事權(quán)利主體均可以在不危害他人及社會公共利益的情況下，自由決定是否行使以及如何行使自己享有的權(quán)利。對于被保險人而言。權(quán)利自由行使原則即意味著：當其對于保險人的保險請求權(quán)與對于第三者的損害賠償請求權(quán)發(fā)生重合時，其應當享有充分的自由選擇權(quán)，以保障自己的損失得以充分的彌補。因此在保險事故發(fā)生后，被保險人既可以請求第三者賠償，也可以請求保險人賠償；還可以在第三人的賠償不足時，請求保險人予以彌補；又可以在保險人補償不足時，向第三者請求賠償。而代位求償制度卻剝奪了被保險人這種選擇的自由，以法律的形式強迫被保險人在向保險人行使了保險金給付請求權(quán)以后，仍需將對于第三者的損害賠償請求權(quán)交予保險人代位，而不論其是否愿意。 

(六)保險代

位追償權(quán)有沒有造成保險人的不當?shù)美?nbsp;

保險人支付保險金與被保險人交納保險費互為對價，是保險合同的內(nèi)部關系，而被保險人與第三者的損害賠償關系則是保險合同之外的關系。保險人對被保險人賠付保險金只是履行保險合同中約定的義務，而不是“替代”第三人履行義務，保險人并沒有支付新的對價去取得被保險人對于第三人的損害賠償請求權(quán)，因此其對于第三人的代位求償權(quán)是憑空獲得的，并沒有任何合法的依據(jù)(除《保險法》的規(guī)定之外)。如果賦予了保險人代位求償權(quán)，使其收回了全部或部分賠付的保險金，那么從他收受保險費卻沒有相對應的風險來說，他獲得了意外收益。 

 

四、結(jié)語 

 

綜上所述，盡管代位求償制度的初衷是為了防止被保險人獲得超額利潤，保護保險人和被保險人的合法利益，保證保險發(fā)揮出社會保障的本質(zhì)功能，維護社會的穩(wěn)定。但是由于其本身存在一定的缺陷，在理論基礎以及合理性設計方面都存在漏洞，并沒有完全體現(xiàn)出社會公平性。 

篇6

【關鍵詞】 保險價值 定值保險 超額定值 顯著超額

一、基本案情簡介及爭議焦點歸納

原告某旅游船有限公司自2003年起一直在被告某保險公司處對其所有的船舶進行投保，約定的保險價值和保險金額均為2200萬元。后其船舶在航行過程中不慎觸礁，造成全損，產(chǎn)生糾紛。原告認為該合同是一份足額定值保險合同，要求被告依照保險合同約定的保險價值和保險金額支付2200萬元保險金。經(jīng)過法院評估，保險船舶發(fā)生事故當日，其出險時實際價值為1305萬元。被告的抗辯：保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，其超過保險船舶實際價值的部分無效，保險金額最多只能以其出險當時的實際價值為限。

一審法院判決支持原告訴訟請求。判決理由主要是，本案屬于定值保險合同。保險事故發(fā)生后，被告保險公司應該按照之前約定的保險金額進行理賠。

二審法院則認為，保單中載明的保險金額遠遠超出了保險船舶的實際價值，該合同是一份超額保險合同，超過保險實際價值的部分應該認定無效，保險人應該在保險標的的實際價值范圍內(nèi)予以賠償。

二、對法院裁判的分析及問題的引出

我國新保險法第55條第一款明確規(guī)定，“投保人和保險人約定保險標的的保險價值并在合同中載明的，保險標的發(fā)生損失時，以約定的保險價值為賠償計算標準。”如按照這條規(guī)定，顯然應該支持一審判決。然而，二審法院的審判理由中引用認定此項合同為“超額保險合同”似乎也能找到法律依據(jù)，即本條第3款同時規(guī)定，“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，保險人應當退還相應的保險費。”本案中也的確存在保險金額超過標的物的實際價值，那么是否可以以此認定此保險合同為“超額保險合同”呢？

很顯然，一二審法院做出不同判決的原因在于一二審法院對保險價值的理解不同，一審法院認為保險價值在定值保險合同中是指合同約定的價值；而二審法院則認為，保險價值是指保險標的物在出現(xiàn)時的實際市場價，因此才會有“約定的保險金額超出保險價值，為產(chǎn)額保險合同”的論斷。那么，首要解決的問題便是，保險價值的真正含義是什么？超額保險合同又是什么涵義？再次，對于二審法院的第二項判決理由，依據(jù)“損失補償”原則，不應對約定保險價值超出實際保險價值的進行保護，這種說法又該如何看待？是不是僅僅說第55條第一款“定值保險合同是損失補償原則的例外”？

三、損失補償原則――保險價值認定的邏輯起點

我國《保險法》中對保險價值并沒有明確定義。財產(chǎn)保險制度的目的就在于彌補損害，而損害的計算范圍就在于保險利益的價值，即保險標的物的價值，從這個意義上講，損失補償原則是保險價值認定的邏輯起點。投保人所獲得的補償不得超過標的物的價值，否則就會使保險帶有賭博的性質(zhì)。因此，可以將保險價值定義為保險利益的價值。中國保監(jiān)會認為，“保險價值是經(jīng)保險合同當事人約定并記載于保險合同中的保險標的的價值，或者保險事故發(fā)生時標的物的實際價值。”筆者認為，既然損失補償原則是認定保險價值的邏輯起點，那么保險價值的認定應該以損失補償原則為基礎，保險價值的意義在于從法律上為保險人的損害賠償劃定一個范圍，避免投保人獲得不當?shù)睦妫w現(xiàn)了保險法的損失補償原則。

定值保險合同是指，保險合同雙方當事人在訂立合同時約定并在合同中載明了保險價值的保險合同，否則按照標的物實際價值計算的為不定值保險合同。從本案保險合同的內(nèi)容來看，合同明確規(guī)定了船舶的保險價值和保險金額為2200萬元，屬于定值保險合同，其保險價值的確定應該按照保險合同的約定來認定。必須提出的是，對于這種認定定值保險合同的方式，理論界仍有異議，樊啟榮教授就主張不能僅僅以保險合同對保險利益的約定這一形式要件為由來簡單判定該合同就屬于定值保險合同。那么樊啟榮教授的認定方式是怎樣的呢，在此暫且擱置不談，后文將有論述。現(xiàn)在先討論下一個問題，本案合同是否屬于超額保險合同。

四、超額保險合同與超值保險合同的區(qū)分――保險價值貫穿其中

學理上超額保險合同的劃分依據(jù)是保險金額與保險價值的關系，即如果保險金額高于保險價值，則屬于超額保險合同。由此可見，超額保險合同的保險金額超過的是保險價值而非實際價值。具體就本案而言，合同明文規(guī)定保險金額與保險價值都是2200萬元，本案合同屬于足額保險合同，而非超額保險合同。二審法院認為本案屬于超額保險合同是混淆了保險價值與實際價值，其判決理由是不成立的。那么，接下來的問題是，本案中約定的保險保險價值2200萬元高于出險時標的物的實際價值1305萬元究竟如何定性？

本案中所謂的“數(shù)額超過”實際上指的是約定的保險價值高于出險時標的物的實際價值，這種情況在學理上稱作“超值保險合同”。“超額定值是就保險價值與保險標的的實際價值之間的關系而言的，約定的保險價值高于保險標的的實際價值的屬超額定值。”

我國對于超額定值的問題沒有作出規(guī)定，僅從第55條第一款可以看出似乎法律默認了超值保險合同的存在。為什么法律允許約定的保險價值超出實際保險價值這種現(xiàn)象的存在？這種現(xiàn)象明顯是違背保險法損害補償?shù)脑瓌t的。立法者在犧牲了損害賠償?shù)墓絻r值的背后考慮的另一種價值是什么呢？

五、對超額定值的必要規(guī)制

英國學者約翰斯蒂爾認為，“可以把損失補償原則視為一種機制，通過這種機制，在被保險人遭受損失后，保險人對其進行補償，以使其恢復到損失前所處的狀態(tài)。”損失補償原則是由保險的經(jīng)濟補償性質(zhì)決定的，是財產(chǎn)性保險的基本原則。承接上文，法律之所以允許約定保險價值，目的是為了避免當事人在出險時對保險金額進行再次確定，簡化保險事故發(fā)生時理賠的手續(xù)，以此提高理賠的效率。

隨之而來的問題是，是否有必要對這種突破進行風險控制？答案是肯定的。如果允許過分突破損失補償原則，則會引起保險法根基動搖，如果容忍約定的保險價值明顯超出實際價值，則就可能導致出事后投保人得到比實際損失多得多的賠償，則有使投保人發(fā)生賭博行為之虞，與財產(chǎn)保險的宗旨完全背離。對超額定值的限制從大的方面主要有兩種解決的模式。

1、將超額定值限制在“一般超出”的范圍內(nèi)

國外立法已有規(guī)定，如德國保險法第57條但書有對約定的保險價值不得有顯著超過實際價值的限制。日本也持這種觀點。這一觀點在我國的司法實踐中也得到了認可，《北京高法保險糾紛指導意見》第19條明確規(guī)定：“定值保險合同在出險時除非約定的保險價值與保險標的物的實際價值存在比較明顯的背離，一般不應再對保險標的進行鑒定、評估。”對此條文作反對解釋，即如果約定的保險價值與保險標的物實際價值相差過遠的話，就有必要對保險標的物進行評估了。學界對這種過分超出的行為稱為“不當超值保險”。

2、對定值保險的認定應探求真意

英國和美國基本采取這一做法。英國法認為，對于超額定值保險，應該探求當事人的真意，如果投保人投保時是基于錯誤、欺詐、表意不真實而確定的保險價值，則可以援引瑕疵意思表示理論，認為定值保險合同可撤銷。而美國的思路是，保險人在投保人超額投保時應該對標的物的狀況進行審查，審查后如果同意承保，那么在理賠時就不得再以保險價值超過實際價值為由要求減少賠償金額。

國內(nèi)值得注意的是樊啟榮教授的觀點，樊啟榮教授認為，既然定值保險合同是為了考慮保險標的物事后難以估價，或估價成本過高，那么在認定是否是定值保險合同時應該考慮訂立合同時是否出于標的物無法鑒價的考慮。即判斷是否屬于定值保險時，要看是否出于標的物無法鑒價的考慮這一實質(zhì)要件。我國臺灣地區(qū)即采此種標準。

3、我國應在法律中區(qū)分“一般超額”和“顯著超額”，“顯著超額”無效

筆者認為，若對這兩種思路作進一步分析，則不難發(fā)現(xiàn)，其實德日是一種事前控制，注重訂立合同時的意思表示，英美及樊教授的觀點是一種事后控制，注重對數(shù)額進行限制，使其不偏離保險標的物的實際價值。筆者以為，事后控制的方式更為合理，我國應該采取事后控制的方法，在法律中對超額定值區(qū)分“顯著超出”和“一般超出”，顯著超出的部分無效。理由如下。

其一，回到定值保險合同的立法意旨，正是為了理賠效率而對損失補償原則的適度犧牲，而商法相比民法的一大特點就是更重效率，這通過商事外觀主義原則實現(xiàn)，通過合同的形式認定合同的類型正是外觀主義的體現(xiàn)，相反假如象樊教授那般回到探求訂約真意，然后對保險合同做出認定，繼而在商談理賠事宜恰恰是不效率的，不僅有違定值保險的立法旨意，而且有違商法的發(fā)展趨勢。

其二，對超額定值的唯一顧慮就是約定的金額過分超出，有違損失補償原則，而事后限額的方式足以解決這一問題，將風險控制在可控的范圍之內(nèi)。

其三，探求訂約時真意的辦法存在操作上的困難，無異于刻舟求劍。且不說訂約時的真意難以準確探究，更何況當事人訂立定值保險的原因是多種多樣的，或為標的物難以估價，或為估價困難，或者可以估價但僅僅為了效率考慮而定值，不一而足，而樊教授僅僅將能否定值作為認定真意的實質(zhì)要件顯然無異于刻舟求劍。

具體到本案中，約定的保險價值為2200萬元，實際價值為1305萬元，是否屬于“不當超值保險”？一般認為，兩者之間相差895萬元，已經(jīng)屬于“顯著超出”的標準，法院為了維護損害補償原則應該認定超過的895萬元無效，保險公司應該在1305萬元的范圍內(nèi)對原告進行賠償。依照這種觀點，二審法院的判決結(jié)果是正確的，但是判決理由錯誤，其將超額保險和超值保險混為一談，是不正確的。

六、結(jié)語

我國2009年修訂的保險法雖然有巨大的完善之功，但同樣有無暇兼顧之過，誠如上文所分析的，其對于保險價值仍未給出定義，對于定值保險和損失補償原則之間的關系未作探討，沒有對超值保險的情形作進一步區(qū)分并進行限制，也就容忍了“不當超值保險”的存在等，這些都是下一步我國立法有待完善之處，也是今后立法和法律解釋努力的方向。

【參考文獻】

[1] 劉衛(wèi)紅：定值保險中約定保險價值的法律規(guī)制探析[J].法律適用，2009（10）.

[2] 周玉華：最新保險法釋義與適用[M].法律出版社，2009.

[3] 張?zhí)m：定值保險研究[J].載法制與社會，2007（9）.

篇7

關鍵詞救助費用 海上保險 海難事故

一、救助費用

在英國海上保險司法實踐中，1906MIA第65條第2款先給救助費用下了一個定義，隨后進一步將其同其他基于合同義務而的提供的救援服務所發(fā)生的費用區(qū)分開來。對于基于相關合同義務而提供的救援服務所發(fā)生的費用，它們將以共同海損或施救費用的形式出現(xiàn)。1906MIA第65條第(1)款將“救助費用”定義為“為防止發(fā)生承保危險造成損失而產(chǎn)生的、依據(jù)保險合同可以作為承保危險造成的損失而可以得到賠償?shù)馁M用”。1906MIA第65條第(1)款中將“救助費用”定義為，依據(jù)海商法可以得到補償?shù)摹⒂煞呛贤x務人提供的救助服務而產(chǎn)生的那一類費用。這一定義不僅將救助費用限于那些“在海商法中是應得到補償?shù)馁M用”，同時也將其從那些根據(jù)事先存在的合同義務進行的救助產(chǎn)生的費用劃分出來。此外，這一規(guī)定還說明了這樣一個事實，即只有救助“報酬”或者海商法中嚴格意義的救助(救助報酬)才能作為海上保險中的救助費用，才能依據(jù)海上保險法的規(guī)定在保險合同中得到賠償。

我國《海商法》第十二章海上保險合同中，并未如英國1906 MIA一樣對海上保險中承保的救助費用做出明確約定，因此在保險實踐中認定保險合同所承保的救助費用時，只能依據(jù)《海商法》中對于救助的一般規(guī)定。由于傳統(tǒng)意義上海難救助的概念與海上保險中的海難救助的概念存在不一致的地方(傳統(tǒng)意義中的雇傭救助就不屬于海上保險中所承保的救助費用)，因此，我國的海上保險法律規(guī)定中應借鑒英國海上保險法的作法，將海上保險中承保的救助費用予以明確，以防止在實踐中可能出現(xiàn)的爭議。此外，我國的船舶保險條款對于保險合同中所承保的救助報酬范圍并未象英國協(xié)會條款一樣做出明確的約定，也沒有明確將特別補償予以排除，這不利于分清被保險人和保險人之問的權(quán)利義務關系。因此，我國海上保險中相關的船殼險條款，應借鑒英國的相關作法，對于保險合同所承保救助費用的范圍進行明確的限制，以避免不必要的爭議的出現(xiàn)。

二、人命救助

在現(xiàn)代海上保險法律和保險條款的規(guī)定，保險人所承保的救助費用是海商法中作規(guī)定的救助費用，由于各國海商法只對“對物救助”的報酬做出來了規(guī)定，并沒有單獨對純粹的人命救助報酬做出規(guī)定，因此，對于由其他法律或公約所創(chuàng)設的純粹人命救助報酬，其不屬于海商法中的救助報酬的范圍，更不屬于海上保險法中規(guī)定的救助報酬。在《1989年救助公約》對于人命救助報酬問題做出規(guī)定之后，如果在保險船舶遭遇危險時，救助人對保險船舶上的人員進行了救助，其將獲得的救助報酬會增加一部分。這部分增加的報酬被認入通常意義上海難救助的救助報酬之中，被保險人可以依據(jù)保險合同的約定向保險人索賠。在現(xiàn)代海上保險法中，考慮了人命救助的救助報酬其性質(zhì)同傳統(tǒng)意義上的救助報酬是一致的，其屬于海上保險法中規(guī)定的救助報酬，可以依據(jù)保險合同的約定向保險人索賠。

三、LOF救助合同下的救助費用

有人就認為LOF合同下的救助已經(jīng)不符合救助的定義，不是傳統(tǒng)意義上的救助報酬，不屬于MIA中第65條第(2)款的規(guī)定進行索賠。上面這樣的觀點是沒有依據(jù)的，LOF合同下進行的救助仍然是傳統(tǒng)意義上的海難救助，其所支付的報酬仍屬于海上保險中規(guī)定的救助費用，具體理由如下:

第一，制定救助合同格式的最初目的有兩個:確認救助人與被救助人之間存在提供救助與接受救助的關系，以及達成將有關事宜(如確定救助報酬的數(shù)額)提交仲裁(以及上訴仲裁)的一致。雖然救助方是在與被救助方簽訂了LOF合同格式后，對遇難船舶進行救助的，但這并不意味著救助人對此負有救助的合同義務，這種形式的救助并未脫離海上保險法中規(guī)定海難救助的范疇。

第二，有關救助的國際公約及國內(nèi)法在賦予救助雙方自由締約權(quán)的同時，也規(guī)定了一些強制性內(nèi)容，對于救助的相關事項并非都可以由雙方當事人通過協(xié)議自由約定。

四、海難救助中的特別補償

為了防止油污事故的發(fā)生，“勞氏救助標準合同格式”最早在“無效果，無報酬”原則的基礎上增加了防止或減少船舶對環(huán)境的損害的額外補償，隨后的《1989年國際救助公約》也做出的相關的修改。救助報酬的構(gòu)成發(fā)生了變化，救助人可以請求的救助報酬不再全部都依據(jù)傳統(tǒng)的“無效果，無報酬”的原則來確定，在對遇難船舶貨物救助中同時進行了防止或減輕對環(huán)境損害的作業(yè)情況下，即使救助沒有取得成功或僅僅取得部分效果，或者受阻而沒能完成救助作業(yè)，致使獲救船貨價值低于其為救助作業(yè)所支付的合理必要費用時，救助人仍可以從遇難船舶所有人處獲得合理救助報酬以及最高可達救助報酬100%的特別補償。

我國保險條款中并沒有此類具體的規(guī)定，但保險實踐中關于特別補償，一般都由互保協(xié)會承保，船殼保險人對此不承擔保險責任。但是從完善保險合同條款和避免爭議出現(xiàn)的角度上看，有必要在除外責任中明確將這項費用予以排除。

五、結(jié)論

救助是船舶保險中最常涉及的索賠項目。對英國海上保險實踐中有關救助費用的問題進行相關的研究，有助于我們更好的把握在保險實踐中有關于海難救助的問題，更加認清船舶保險實踐中遇到的相關爭議。

參考文獻

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篇8

關鍵詞：見義勇為行為；民法學；法律性質(zhì)

見義勇為行為在民法學中，屬于緊急無因管理行為。在如今的社會發(fā)展中，雖然有少部分人存在道德問題，而不是沒有見義勇為行為，但更多的人主要是由于利益得不到保障，而對見義勇為產(chǎn)生抵觸心理。如今我國法律對見義勇為行為沒有法學理論的支撐，主要是屬于無因管理。

一、見義勇為行為的定義及特征

見義勇為在文意方面的解釋為“看到正義的時間奮勇地去做”，其在民法學視野下，主要是指自然人在沒有義務的情況，為了保護國家、社會及他人的利益，在緊急情況下，實施的危難救助行為。見義勇為具有非義務性的特征，雖然見義勇為行為在法律問題上存在一定的爭議，但其非義務的特征卻受到高度認同。美國學者富勒將愿望道德和義務道德作為人類對道德的最高境界和對地限度，其中義務道德是維護社會秩序的主要因素。因此見義勇為行為屬于道德素養(yǎng)的表現(xiàn)，難以采用法律進行見義勇為的強制。見義勇為行為還具有一定的危險性，其與普通的助人不同，其是危難救助行為，因此在行為中存在一定的危險性。

二、見義勇為者的費用求償權(quán)和報酬請求權(quán)

由于見義勇為行為具有非義務性的特征，致使見義勇為者的利益難以得到法律的保障。如見義勇為者在救人過程中，失去了自己生命，該種案件會引發(fā)費用求償權(quán)和報酬請求權(quán)的問題。

對于見義勇為者的費用求償權(quán)，目前我國有法律支持。根據(jù)我國民法相關規(guī)定，見義勇為者有權(quán)對其在管理活動中所指出必要費用向受益人請求償付。不同的人對費用求償權(quán)的責任和范圍具有不同的看法，有學者認為，第三人在侵權(quán)行為中，見義勇為者對其進行制止，此時見義勇為者出現(xiàn)損失，則需要第三人進行見義勇為者的賠償，如果第三人不具備賠償能力，或者沒有第三人的存在，則需要結(jié)合受益人的收益范圍和實際經(jīng)濟情況，對見義勇為者進行補償。另外還有學者認為，對于見義勇為者的補償，應當以受益人的收益范圍為標準。根據(jù)我國相關法律要求，見義勇為者實行救助行為后，受益人如果進行相應的補償，則可以體現(xiàn)道德與法律的良好結(jié)合。然而在實際見義勇為行為中，如果出現(xiàn)救助行為沒有達到效果的情況，則會有人拒絕補償，然而見義勇為并非普通的助人行為，其需要在一定危險情況下進行救助，因此無論見義勇為是否救助成功，都具有費用求償權(quán)。目前我國費用求償權(quán)的請求權(quán)基礎是基于民法理論中的公平原則，然而該原則使見義勇為者不能得到全部的補償，不過目前在我國法律中，依然主張公平原則。

根據(jù)我國法律救濟機制，見義勇為者具有必要費用請求權(quán)、適當補償權(quán)及獎勵申請權(quán)等，但并沒有報酬請求權(quán)。根據(jù)見義勇為行為的背景，見義勇為者在冒著人身危險的情況下，進行救助行為，此時其是否具有報酬請求權(quán)存在爭議。一部分學者認為，為了使見義勇為者的利益得到保障，其應當享受適當?shù)膱蟪暾埱髾?quán)。另外一部分學者則認為，見義勇為者享受報酬請求權(quán)需要滿足相應的條件，如其行為是國家、集體或他人的財產(chǎn)和安全至少部分免于危害，此時其具有報酬請求權(quán)。還有一部分學生認為見義勇為者不應當具有報酬請求權(quán)，其主要是認為報酬請求權(quán)回到見義勇為行為變質(zhì)，其應當抱著沒有任何利益的心理，進行救助行為，才能符合道德的要求。本文主張報酬請求權(quán)是受益人對對見義勇為者的感激和鼓勵，代表著受益人的主觀意識，如果將其法定化，則會使其變質(zhì)。

三、第三人的賠償責任

當在第三人侵害下，見義勇為者產(chǎn)生救助行為，此時見義勇為者出現(xiàn)利益損害，則需要第三人進行賠償。在此種情況下，見義勇為者的利益損害，主要是由第三人的行為造成，因此見義勇為者與第三人在民法上，存在侵權(quán)關系，需要利用侵權(quán)之債進行調(diào)整。如果見義勇為者在防止和制止第三人的請改行為時，出現(xiàn)損害，且第三人具有過錯，需要第三人承擔見義勇為者的全部賠償責任。在賠償責任順位中，第三人屬于第一順位，受益人則屬于第二順位，當?shù)谌瞬痪邆滟r償能力時，需要受益人承擔一部分的責任。本文認為，民事上的賠償責任主要是針對財產(chǎn)損失，如果見義勇為者出現(xiàn)人身安全，需要采用刑事法律進行追究。另外，如果第三人存在下落不明的情況，則此時應當由受益人暫時墊付賠償，待第三人出現(xiàn)后，向第三人追償。

當在第三人侵害下，見義勇為者產(chǎn)生救助行為，此時見義勇為者沒有出現(xiàn)利益損害，只有受益人出現(xiàn)了利益損害，此時見義勇為者是夠具有請求賠償?shù)臋?quán)利存在一定的爭議。本文認為見義勇為行為使見義勇為者一定危險情況下，實行的救助行為，即當見義勇為者在面對第三人侵害受益人中，實行救助行為時，此時其財產(chǎn)、人身都具有危險性，第三人已經(jīng)威脅到見義勇為者，因此即使見義勇為者沒有出現(xiàn)損失，但其權(quán)利受到侵犯，因此見義勇為者具備請求賠償?shù)臋?quán)利。因為第三人的賠償責任，是以是否具備侵害行為為標準。

四、結(jié)束語

綜上所述，見義勇為行為在道德層面中屬于高尚行為，然而在實際見義勇為行為中，見義勇為者的利益難以得到全面的保障，因此需要從法律層面保障其的利益。通過上述分析可知，見義勇為者應當具有費用求償權(quán)，而不具有報酬請求權(quán)，另外無論第三人是否對見義勇為造成利益損害，第三人都具有賠償責任。

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[4]王雷.見義勇為行為中受益人補償義務的體系效應[J].華東政法大學學報，2014，04：82-91. 

篇9

精神損害賠償一直是近年來侵權(quán)行為法中的熱點問題。但主要是探討自然人精神損害賠償，而對法人精神損害賠償論及較少，甚至有學者還從不同方面來論證法人并沒有精神損害賠償。筆者認為，此說法有待商榷，如果我們從法人的定義、法人制度的形成以及法人的本質(zhì)和精神損害賠償?shù)幕締栴}入手，我們就會發(fā)現(xiàn)法人不僅有物質(zhì)財產(chǎn)的損害，還有精神損害的賠償。

一、法人和法人制度

法人并不是自然出現(xiàn)的產(chǎn)物，它是社會發(fā)展到某一特定階段，為了適應經(jīng)濟發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，這種產(chǎn)生在最初是自發(fā)的。后來，政府或國家為了規(guī)范社會有序運行，便采用了文明的方式—―法律，來約束和規(guī)范法人。

原始社會生產(chǎn)力比較低下，缺少法人產(chǎn)生的物質(zhì)基礎。奴隸社會、封建社會的生產(chǎn)力有了飛速發(fā)展，但由于階級特權(quán)的存在使得法人的出現(xiàn)缺少階級基礎。在資本主義社會，資本生產(chǎn)的擴大化使得個人之間必須聯(lián)合，這樣可以減少風險，增強投資與交易的信心，而這種聯(lián)合的方式便是法人。因此，法人制度的確立與資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展是分不開的。

法人的出現(xiàn)，并不意味著法人概念的出現(xiàn)。法人的雛形是非法人性質(zhì)的團體，如古羅馬出現(xiàn)了一些商業(yè)性團體和慈善性團體和中國古代的多人合作的“錢莊”、“商號”、“當鋪”等團體。但羅馬法中并沒有出現(xiàn)“法人”概念。

最早的法人概念是在18世紀德國學者的學術著作中出現(xiàn)的。在立法方面，一直到*年，《德國民法典》才對法人制度有了專門章節(jié)的規(guī)定。此后，日本、瑞士、前蘇聯(lián)、舊中國等國家的民法典，都明確規(guī)定了法人制度。現(xiàn)今，世界主要國家或地區(qū)的民法典或民法中都不同程度地確立了法人制度。

關于法人的定義，主要有以下幾種流行觀點。第一，團體人說。這是臺灣學者鄭玉波提出的法人乃“法律賦予權(quán)利能力（人格）之一種團體人也。”①第二，獨立財產(chǎn)說。此說是由大陸學者張俊浩提出的“法人是民法賦予權(quán)利能力的自然人以及設有章程和管理機構(gòu)的獨立財產(chǎn)。”②《法學辭海》的解釋與張俊浩持相似觀點。“法人，依法定程序設立，有一定地組織機構(gòu)和獨立的（或獨立支配的）財產(chǎn)，并能以自己名義享有民事權(quán)利，承擔民事義務的組織。”③第三，兩合組織說。其代表是梁慧星先生，“所謂法人，是指由法律規(guī)定具有民事權(quán)利能力的人合組織和財產(chǎn)組織體。”④第四，社會組織體說。臺灣法學家史尚寬在其《民法總論》中對法人的論述是這樣的。法人是“非自然人而得為權(quán)利、義務之主體者。”⑤除了上述的四種學說觀點之外，還有其他的一些觀點，但有一點是相同的：法人是相對于自然人的另一類民事主體。這在立法上也體現(xiàn)了這一點，但是都沒有對法人下一個定義。只有社會主義國家前蘇聯(lián)和中國在民法典或民法中有法人定義。蘇俄*年民法第13條，“凡人，機關或團體之結(jié)合，其自體，能取得財產(chǎn)權(quán)利，承擔義務，并在法院及應訴者，認為法人。”這部民法典經(jīng)完善之后，蘇聯(lián)在*年民法典第23條又規(guī)定，“凡擁有獨立的財產(chǎn)，能夠以自己名義取得財產(chǎn)權(quán)利和人身非權(quán)利并承擔義務，可以在法院、仲裁署或公斷法院和應訴的組織，都是法人。”我國《民法通則》第36條也給出了法人的定義。

誠然，法人無論從學理還是其在立法上，都是相對于自然人的另一類民事主體。但依筆者之見，法人與自然人之間的關系更多的是聯(lián)系，從法人的設立、活動、意志自由、終止和消滅等環(huán)節(jié)來看，無不是自然人的因素在其中起了決定的作用。法人出現(xiàn)，是由近現(xiàn)代的物質(zhì)生活條件決定的，而民法規(guī)范法人的重點，是營利性的商事公司及其他企業(yè)組織。但我們不能否認，法人帶有自然人的痕跡。

通過以上的論述，我們覺得法人的定義為：法人是與自然人緊密聯(lián)系并反映其權(quán)利義務在法律上延伸的民事法律主體。法人首先是民事主體，民事主體必然要有權(quán)利義務，而這種權(quán)利義務是自然人在法律上的延伸。

法人有無人格，這是學者們爭論的焦點，也可以說是贊成與否認法人精神賠償主張的一個分水嶺。法人肯定有人格，因為從前面法人的定義來看，法人是與自然人緊密聯(lián)系并反映其權(quán)利義務在法律上延伸的民事法律主體。法人的人格是以自然人的人格為基礎的，它的人格也就是自然人人格在法律上的延伸。

什么是人格？“人格脫離了人，自然就是一個抽象。”①人格至少可以從四個方面來闡述其意義。

1、從社會學來看，人格是“人的特質(zhì)與品格也”、“個人的尊嚴、價值和道德品質(zhì)的總和。”法人人格的社會學意義在于法人只有人格尊嚴和社會價值。

2、從心理學來看，人格是“以先天稟性賦予后天習慣，為個人之人格基本，而以人格之特質(zhì)，包括智慧、動性、氣質(zhì)及自表和社會性五大范疇之下，其品格高下，即依其對社會之行為而許是之。”“在心理學上，即個性。”

3、從哲學來分析，人格是指“具有自我意識和自我控制能力，即具有感覺、情感、意志等機能的個體，它是唯一真實的存在，是一切其他存在的基礎。”

4、從法學來看，人格“指能夠作為權(quán)利、義務主體的獨立的資格。”“個人的一般名譽，在有關誹謗的訴訟中，一個原告的普遍的壞名聲可減少損害賠償金所反駁。”人格在法律層面上是法律所規(guī)定和保護的利益。法人人格的法律意義在于法人人格具有利益，而這種利益，是無形的精神利益。

“人格權(quán)以人格利益為客體，并不是以人的人身為客體。”②法人人格權(quán)，指法人作為民事主體具有法律上的獨立人格必須享有的民事權(quán)利與民事利益。法人人格權(quán)的最終確立，不僅是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，法人在社會經(jīng)濟生活中作用越來越大的客觀要求，而且也是社會進步的內(nèi)在表現(xiàn)。“與自然人人格權(quán)相比，它具有以下特點：首先，法人作一種社會團體，不具有與生命密切相關的人格權(quán)，如生命權(quán)、健康權(quán)、婚姻自；其次，法人人格權(quán)一般來說與利益有為密切的聯(lián)系，尤其是企業(yè)法人，更多的時候是無形財產(chǎn)；最后，由于法人的某些人格權(quán)只是財產(chǎn)權(quán)，因而法人某些人格權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓，如商業(yè)秘密可依雙方當事人的意愿在法律允許的范圍內(nèi)自由轉(zhuǎn)讓。

法人有哪些具體的人格權(quán)，這是確定法人精神損害賠償?shù)姆秶那疤帷Ｒ拦P者之見，法人人格權(quán)主要有以下幾種：

第一，法人的名稱權(quán)。所謂法人名稱權(quán)，指法人對其依法定程序取得的名稱享有使用并排斥他人非法侵害的民事權(quán)利。它具有專有性、法定性和雙重權(quán)利性。

第二，法人的名譽權(quán)。是指法人所享有的有關自己的社會評價不受他人侵犯的權(quán)利。

第三，法人的榮譽權(quán)。指法人所享有的有關自己的社會贊譽并以某種形式表現(xiàn)出來的不受侵犯的權(quán)利。法人

的榮譽權(quán)未經(jīng)法定程序，不受剝奪。

第四，法人的秘密權(quán)。法人不愿公開的秘密依法律保護，禁止他人干涉的一種民事權(quán)利。包括商業(yè)秘密權(quán)、機關秘密權(quán)和組織秘密權(quán)。

第五，法人的肖像權(quán)。這與自然人的肖像權(quán)是有所區(qū)別的，它指法人的外觀布置、廳堂設計等外在表現(xiàn)，禁止他人非法模仿的權(quán)利。

綜上所述，我們認為：法人是與自然人密切聯(lián)系并反映其權(quán)利義務在法律上的延伸。法人具有人格，并依法享有人格權(quán)，具體包括名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、秘密權(quán)和肖像權(quán)。

二、精神損害賠償和法人精神損害賠償

精神損害賠償，指侵害人故意侵害他人人格權(quán)造成精神利益上的損害依法應當承擔的民事責任。

精神損害賠償是民法發(fā)展到一定時期以后確立的人格權(quán)保護制度。在古代，往往作為刑事犯罪處理，不采取民事救濟手段，比如古巴比倫法中的“唱侮辱他人的歌詞”和中國古代律議中的“詈父母祖父母”均應受到刑罰。精神損害賠償是伴隨人格的重視而發(fā)展起來的，最先確認精神損害賠償?shù)氖?年頒布，*年施行的《德國民法典》，其中第823條、第824條和第847條均有精神損害賠償?shù)囊?guī)定。英、美、日均在自己的民法典或民法中確立了精神損害賠償制度。舊中國20年代的民法，也有所涉及。

精神損害賠償最初是用來救濟自然人因被侵權(quán)而受到的精神上的痛苦。它具有以下四個構(gòu)成要素：首先，侵害的是自然人的人格權(quán)，包括姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)等權(quán)利。其次，必須給被侵害人造成了一定的后果。這種后果只能是精神上的痛苦，精神上的痛苦是抽象的，只能從社會心理、被侵害人及其親屬的表現(xiàn)等客觀情況來確定所造成的精神損害后果；再次，所造成的后果必須與侵權(quán)人的行為有因果聯(lián)系。最后，侵害人主觀上必須是故意的。如果侵害人主觀上是過失的，則根據(jù)損害的后果減輕或免除其賠償責任；如果是意外事件，“侵害人”則無需負責，這符合民事責任中的過錯歸責原則。

法人作為與自然人有緊密聯(lián)系并在法律上反映其權(quán)利義務的延伸，具有人格權(quán)，而精神損害賠償保護的就是人格權(quán)。

在理論和實踐上，對侵害法人人格權(quán)應該承擔怎樣的賠償責任，尚有爭議。對侵害法人人格權(quán)造成財產(chǎn)損害應予物質(zhì)賠償，這已被學界接受。但對法人人格造成非財產(chǎn)損害是否可獲得賠償，分歧很大。肯定者認為：侵害法人的人格權(quán)，會嚴重地挫傷法人決策人員的決策情緒和工人的勞動熱情，造成精神上的損害，因此可以適用精神損害賠償。否定者認為：法人是一種社會組織，是法律擬制的人，沒有生命和精神可言。在實踐中，受訴法院通常將精神損害賠償一并歸入財產(chǎn)損害賠償之中。

筆者認為第一種主張是正確的。因為既然肯定了法人存在精神損害，那就肯定了法人適用精神損害賠償。這在我國立法上也是有規(guī)定的。“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)和法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害，公民或法人要求精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢愿鶕?jù)侵權(quán)人的過錯程度，侵權(quán)行為的具體情節(jié)，后果和影響確定賠償責任。”①法人精神損害的賠償?shù)姆绞皆谀壳爸饕且越疱X補償。但過去在我國理論界，還不同意以金錢來對自然人和法人進行精神損害賠償，其主要理由是：精神損害無法用金錢計算。精神損害賠償以金錢計算，有損人格尊嚴，是人格商品化的表現(xiàn)。但隨著實際案例的不斷增多，越來越多的人開始支持以金錢為主要方式對法人精神損害賠償。

以金錢來衡量，計算法人精神損害賠償是社會歷史的進步，它的主要作用表現(xiàn)在以下兩個方面：其一，對于受害人來說，可以起到精神撫慰的效果。以一定數(shù)量的金錢來補償受害人，雖然不能與精神損害等價，但這是目前可以實現(xiàn)的最主要的精神撫慰方式；其二，對于侵害人來說，通過使其支付一筆金錢，以達到教育、警戒和懲罰的作用。如果精神損害賠償一味采取賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等方式難以收效，以金錢遏制違法有其合法的一面。

除了金錢說之外，還有其他兩種學說：精神撫慰說。此說認為精神損害不同于一般財產(chǎn)損害，應當著重以精神撫慰，即非金錢賠償方式來解決。通常用停止侵害、恢復名譽、消除影響和賠禮道歉等四種非金錢賠償方式。現(xiàn)在世界上很少有國家單純采取精神撫慰說。折衷說。持此觀點者認為，精神損害的金錢賠償是一種獨立的民事責任方式，它與四種非金錢賠償方式并行不悖。當發(fā)生精神損害后，不問是否產(chǎn)生財產(chǎn)損失的后果，受害人都可以同時提出金錢賠償和非金錢賠償請求。⑨這種學說對于法人精神損害賠償并不適用。法人存在的目的，就是避免風險，取得利益最大化。用精神撫慰，對法人并沒有實質(zhì)性的作用。

法人精神損害賠償?shù)脑瓌t，是人們制定、解釋、執(zhí)行和研究精神損害賠償法的出發(fā)點和依據(jù)，是我國精神損害賠償法的本質(zhì)的集中表現(xiàn)。法人精神損害賠償主要有以下幾項原則：

1.公平合理原則

這個原則是民法中的一般基本原則。公平是從法律上來說的，合理是從情理方面說的。在司法實踐中，這一原則也得到了肯定，如*年8月18日江蘇省高院審判委員會第61次會議通過的關于貫徹執(zhí)行民法通則的一些具體問題的《江蘇省民事審判業(yè)務講座會紀要》，提出“精神損害賠償?shù)臄?shù)額應根據(jù)公平合理的原則”。

2.物質(zhì)補償性與懲罰性并舉的原則

法人是追求自身利益最大化的，當法人精神利益受到侵害時，只有以物質(zhì)，尤其是以金錢來補償其受到的損害。與此相對應，侵害人一般要支付一定數(shù)量的金錢和實物，以達到懲罰和警戒的作用。只有把物質(zhì)補償性與懲罰性并舉的原則作為法人精神損害賠償?shù)脑瓌t，才有可能減少法人精神損害賠償訴訟案件的減少，才能真正做到公平合理。

篇10

關鍵詞：財產(chǎn)保險；可保利益；探究

現(xiàn)代保險在最初剛剛開始發(fā)展的時候，人們常常將保險合同與賭博行為相提并論。17世紀中期，為了將保險合同區(qū)別于賭博行為，英國最早將保險法上，要求被保險人在承擔保險風險時，對保險標的要具有保險利益，也就是被保險人與保險標的之間，要有利害關系，并且這種厲害關系是建立在法律所認可的基礎上的，從此保險利益的概念誕生，并逐漸被世界各國接納。[1]

一、財產(chǎn)保險利益的概念

在英美法系中，1746年《英國海上保險法》中，首次提出保險利益的概念，但卻迄今為止沒有能夠形成統(tǒng)一的保險利益概念。大陸法系國家和地區(qū)，關于財產(chǎn)保險利益概念的立法界定，僅僅是采用在定義中作出說明的方式，只要符合定義的規(guī)定就認定為具有保險利益。在我國的《保險法》中，關于財產(chǎn)保險的定義是這樣規(guī)定的，財產(chǎn)保險可保利益是投保人或被保險人對保險標的具有的法律上承認的利益，即在保險事故發(fā)生時，可能遭受的損失或失去的利益。[2]

對于我國法律中的規(guī)定，主要是從利益的角度進行的界定，它主要是注重于財產(chǎn)可保利益，因為財產(chǎn)是有可能遭受損失的利益。因此，有研究者從關系的角度，定義可保利益的定義為一種特定的利益關系，受這種關系的影響，在保險事故發(fā)生時，某些人是要遭受財產(chǎn)的不利益的。它分為兩種情形，一種是保險的積極面，在這種積極關系面中，財產(chǎn)可保利益可以為某些人對于特定客體的價值關系，在保險事故發(fā)生時，這個價值關系就會收到影響，使得被保險人遭受財產(chǎn)的損失；一種是保險的消極面，在消極關系的保險中，財產(chǎn)可保利益為某些人對于一種可能發(fā)生的不利益的關系，這個不利益關系，是隨著保險事故的產(chǎn)生而變化的，這個時候被保險人是要收到財產(chǎn)的損失的。[3]

二、財產(chǎn)保險可保利益的特征

（一）合法性

可保利益在我國的法律中是被就明確規(guī)定的，屬于合法的利益，既然被法律明文規(guī)定，就是符合法律的、不會與法律禁止的規(guī)定相沖突的利益。由于法律是公眾的法律，因此可保利益也適應了社會公共秩序及道德的要求。

（二）經(jīng)濟性

可保利益的價值一般是用貨幣來衡量的，一般在處理財產(chǎn)保險時都會用到貨幣的形式，就是那些最終不能用貨幣來衡量的損失或責任，如刑事處罰、行政處罰等那些本來就是不具有可保性的。[4]所以，有關學者曾經(jīng)在研究中說“可保利益是經(jīng)濟利益”并且這種經(jīng)濟利益是無比確定的經(jīng)濟利益。如可投保的利益，舉例為租金、運費、買賣貨物的收入等等。

（三）確定性

可保利益的確定性，已經(jīng)是學術界一致認可的觀點，因為，如果可保利益不確定，是無法得到賠償?shù)模彩歉静荒軐嵤┍ｋU合同的，這樣，保險行業(yè)也就沒有存在的價值和必要了。[5]

因此，可保利益實在利益的驅(qū)動下，根據(jù)實踐的需要而變化了不用的內(nèi)容。只有保險利益具備了法律性、經(jīng)濟性和確定性的特征，才能稱之為保險利益。財產(chǎn)保險的可保利益，是指被保險人對保險標的具有的法律上承認的、確定的經(jīng)濟利益。也就是在糾紛發(fā)生時，可以彌補損失、分散風險。也正因如此，才收到現(xiàn)代社會的認可和歡迎。

三、財產(chǎn)保險可保利益的運用

（一）對所有權(quán)進行的可保利益

財產(chǎn)所有人，指的是對所有物享有所有權(quán)，包含占有、使用、收益、處分等，因為這種對物的所有權(quán)人是享有經(jīng)濟利益的，所以可作為可保利益進行投保。[6]所有權(quán)要實施可保利益，必須做好量的度，就是確定交換價值的時間和地點，在保險事故發(fā)生時，可以依據(jù)當?shù)氐膬r格。

（二）期待利益

期待利益，實際上是指在將來可能收貨的利益，具有極大的可能性，并且這種“可能性”是很強的，屬于一種積極的利益。[7]如，企業(yè)主所實施的期待利益，主要是根據(jù)目前營業(yè)和收益的狀況，在此基礎上所期待的利益。因為他們知道，沒有營業(yè)就沒有收益。所以期待利益，主要是“將來”很可能發(fā)生的利益，要保護將來的這種期待利益，就必須制定一個相應的期待利益保險。

（三）責任可保利益

責任可保利益是類似于期待可保利益的一種財產(chǎn)可保利益，都屬于一種現(xiàn)時不確定的利益。[8]只不過責任可保利益是從消極利益的角度出發(fā)的，主要是隨著保險事故的發(fā)生而產(chǎn)生的，責任可保利益具有補償風險的性質(zhì)。隨著保險業(yè)的發(fā)展，保險的種類也在內(nèi)容上發(fā)生著變化，特別是強制保險出現(xiàn)滯后，責任保險的目的也隨之發(fā)生了一定的變化，它不再單純地處于消極方面的補償，也可以保護受到侵害的第三方的權(quán)益。在無需經(jīng)過被保險人的同意世界很多的國家中的法律上對此都是有明確規(guī)定的，規(guī)定受侵害的第三人，可以直接向保險人請求賠償。[9]

所以說，責任可保利益可以簡單地理解為是對財產(chǎn)可保利益的一種補充行為，責任可保利益具有其他財產(chǎn)可保利益所不具有的能力和功能。[10]可以說，只有責任可保利益，才能夠最大限度地體現(xiàn)出保險的規(guī)避風險的特征，還有體現(xiàn)出保險具有的補償損失的特征；也只有責任可保利益，才能在最大程度上保證保險標的物的安全。（作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學）

參考文獻：

[1]王萍著.保險利益研究[M].機械工業(yè)出版社，2004.

[2]霍書貞.財產(chǎn)保險可保利益探討[J].現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2009，（06）.

[3]張琪.海上貨物保險可保利益法律問題研究[J].大連海事大學，2011，（04）.

[4]陳一錚.論保險利益原則[J].山西經(jīng)濟管理干部學院學報，2009，（02）.

[5]王曉華.試論保險合同中投保人和保險人的如實告知義務[J].科技創(chuàng)新導報，2011，（09）.

[6]王濛濛.論保險利益原則對保險合同生效的意義[J].商業(yè)時代，2009，（11）.

[7]朱玥.財產(chǎn)保險標的轉(zhuǎn)讓的法律效力[J].法制與社會，2009，（15）.

[8]馬杰.對我國財產(chǎn)保險企業(yè)的現(xiàn)狀分析[J].商業(yè)文化（學術版），2009，（05）.