證人出庭作證申請書范文

導語：如何才能寫好一篇證人出庭作證申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

申請事項：

申請證人xxx某出庭作證。

申請理由：

李某訴張某、趙某某商品房買賣合同糾紛一案中，申請人為了辦理涉案房屋的按揭貸款，將申請人與涉案房屋產權人張某的委托人趙某某簽訂的申請人手中僅有的商品房買賣合同原件及辦理按揭所需的其它相關資料交給建設銀行xxx支行個貸部xxx某經理處審查，xxx支行本應把申請人的商品房買賣合同原件退還給申請人，但商品房買賣合同原件卻被趙某某從支行個貸部xxx經理處強行取走，致使申請人無商品房買賣合同原件。

為查明案情事實，申請人依據(jù)《最高院關于民事訴證據(jù)的若干規(guī)定》54條的相關規(guī)定，向貴院申請證人xxx某到庭作證，證明申請人僅有的提供給xxx支行的涉案房屋的商品房買賣合同原件被趙某某強行取走。

此致

xx人民法院

篇2

    （一）明確自己的舉證范圍：

    （1）否定原告訴訟請求和訴訟事實的證據(jù)以及證明自己主張的證據(jù)；

    （2）人民法院在訴訟中要求提供的證據(jù)；

    （3）通過交換證據(jù)，認為需要否定被告或其他訴訟參與人的證據(jù)或主張，而必須提供的新證據(jù)；

    （4）被告反訴的案件，應該提供自己訴求及其所依據(jù)訴訟事實的證據(jù)。

    （5）其它必須的證據(jù)。

    （二）明確案件中無需證明的事實：

    （1）眾所周知的事實；

    （2）自然規(guī)律及定理；

    （3）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；

    （4）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；

    （5）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；

    （6）已為有效公證文書所證明的事實。

    （三）注意提供證據(jù)的形式和實質要件構成：

    （1）被告提供的證據(jù)種類包括：

    （2）證據(jù)必須符合<證據(jù)規(guī)則>的要求，應當向法院提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品。

    （3）證據(jù)如果是在在中華人民共和國領域外形成的該證據(jù)應當經所在國公證機關予以證明并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

    證據(jù)證據(jù)如果是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關的證明手續(xù)。

    （4）證據(jù)如果是外文書證或者外文說明資料應當附有中文譯本。

    （5）被告提供的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內容作簡要說明簽名蓋章注明提交日期，并依照對方當事人人數(shù)提出副本。

    （四）申請法院搜集證據(jù)：

    如果案件出現(xiàn)下列情況，應立即申請法院搜集證據(jù)：

    ------屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料;

    ------涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；

    ------原告及訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

    被告及訴訟人申請人民法院調查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調查收集的證據(jù)的內容、需要由人民法院調查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。

    申請人民法院調查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

    （五）了解自己的舉證時限：

    （1）被告的所有證據(jù)必須在舉證時效內提供。如果卻有困難應該書面申請延長時限。申請法院收集證據(jù)也應在時限內申請。

    （2）原告應認真閱讀法院的<應訴通知書>和<舉證通知書>，以便確切知道自己的舉證時限。如果被告和其它當事人商量了舉證時限并經過法院認可，以此時限為準。

    （五）關于證人：

    證人除非特殊情況應當出庭作證。可以是開庭中或者是交換證據(jù)時間。

篇3

一、取證規(guī)則

取得證據(jù)規(guī)則是人民法院、行政主體及其相對人和其它利害關系人收集、調取證據(jù)所應遵循的程序、方法和應滿足的條件。由于目前我國還沒有統(tǒng)一的行政程序法，行政程序中的取證缺乏明確一致的規(guī)定。本司法解釋基于司法權力的局限，也不可能對行政程序中調取證據(jù)行為作出設定，只能通過對舉證要求的規(guī)定，實現(xiàn)對取證行為的規(guī)范。事實上，本司法解釋第二部分“提供證據(jù)的要求”，就是對取證行為的要求。如果取證不符合要求，舉證當然就不可能符合要求。所以我將這一部分歸納為取證規(guī)則。主要有以下內容：

（一）［取證時限規(guī)則］

即取證時限上的要求。該規(guī)則涉及司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第60條1項：被告在作出行政行為之后自行收集的證據(jù)不能作為行政行為合法的依據(jù)。因此，被告收集證據(jù)，一般應在做出行政行為之前的行政程序中進行。該規(guī)則不約束原告、第三人。

（二）［證據(jù)形式要件規(guī)則］

所有證據(jù)都是形式和內容的統(tǒng)一。證據(jù)的形式要件是指證據(jù)在形式上所應滿足的條件。證據(jù)形式應該說是審查判斷證據(jù)可采信的重要內容和途徑。證據(jù)材料能否作為被采用，除內容因素外，一定程度上也取決于證據(jù)形式是否符合法定條件。證據(jù)形式是在取證過程中形成的。加強對證據(jù)形式要件的理解認識，不僅可以規(guī)范取證行為，也有利于提高質證和認證水平。

［書證］　書證是指以文字、符號民、圖畫等所表達和記載的思想內容明案件待證事實的書面文件或其它物品。具有穩(wěn)定性強，易于保存，不受載體限制特點。應調取原件或與原件核對無誤的復印件、照片、節(jié)錄本；應當注明出處并經核對無異后加蓋印章；報表、圖紙、帳冊、科技文獻應有說明材料；詢問、陳述、談話類筆錄，應當由執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或蓋章（10條）。

［物證］　物證指以其存在形式、外部特征、內在屬性證明案件待證事實的實體物和痕跡。應調取原物，確有困難的可以調取與原物核對無誤的復制件或該物證的照片；種類物調取其中的一部分（11條）。

［電子證據(jù)］　電子證據(jù)是伴隨現(xiàn)代電子技術發(fā)展而出現(xiàn)的證據(jù)形式，除電子郵件（E－mail）外，還包括電子數(shù)據(jù)交換、電子資金劃撥、電子公告牌記錄等，早在60年代，英美法系一些國家就確立了關于電子證據(jù)的大量判例。南非于1983年、加拿大于1998年還分別制定有《計算機證據(jù)法》。本司法解釋稱之為計算機數(shù)據(jù)。即向法院提交計算機數(shù)據(jù)或錄音、錄像視聽資料證據(jù)，應調取原始載體或復制件；注明制作方法，制作時間，證明對象，制作人等；聲音資料應附有該聲音內容的文字記錄（12條）。

［證人證言］　指了解案件有關的人向法院所作的用來證明案件待證事實的陳述。應寫明證人的姓名、年齡、性別、職業(yè)、住址等基本情況；應有證人的簽名，不能簽名的，應當以蓋章等方式證明；注明出具日期；附有居民身份證復印件等證明證人身份的文件（13條）。

［鑒定結論］　是鑒定人接受委托或聘請，運用自己專門知識或技能，對某些專門性問題進行分析、判斷后所作出的結論意見。應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明，并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論，應當說明分析過程（14條）。

［現(xiàn)場筆錄］　現(xiàn)場筆錄是行政主體工作人員在執(zhí)行職務過程中當場進行調查、處理、處罰而制作的文字記載材料。是行政訴訟特有的證據(jù)形式?？彬灩P錄與現(xiàn)場筆錄近似，只是制作主體、時間略有區(qū)別。形式上應當載明時間、地點和事件等內容，并由執(zhí)法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的，應當注明原因。有其他人在現(xiàn)場的，可由其他人簽名。法律、法規(guī)和規(guī)章對現(xiàn)場筆錄的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定（15條）。

［域外證據(jù)］　域外證據(jù)主要指在我國領域外形成的證據(jù)。當事人調取在中華人民共和國領域外形成的證據(jù)，應當說明來源，經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與證據(jù)所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)（16條）。根據(jù)最高人民法院《關于我原駐蘇聯(lián)大使館教育處出具的證明不具有證明效力的復函》的規(guī)定，我駐外大使館具體行使涉外公證認證的職能部門是領事部，其他部門不具有該項職能，出具的涉外公證認證文書無效。我國已于1997年加入海牙國際取證公約。

調取的在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)內形成的證據(jù)，應當具有按照有關規(guī)定辦理的證明手續(xù)。證明主要有四種方式：1、我駐港、澳機構的證明；2、當?shù)毓?lián)合會等團體的證明；3、我司法部委托的港澳律師的證明；4、臺灣不冠以“中華民國”名義的公證機構或民間組織的證明。

［外文證據(jù)］　外文證據(jù)主要指外文書證、外文視聽資料等由外國語言文字形成的證據(jù)。當事人調取外文書證或者外國語視聽資料的，應當附有由具有翻譯資質的機構翻譯的或者其他翻譯準確的中文譯本，由翻譯機構蓋章或者翻譯人員簽名（17條）。

［涉密證據(jù)］　指涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私的證據(jù)。對這類證據(jù)在形式上應作出明確標注和說明。調取的 證據(jù)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的，應當作出明確標注（18條）。

（三）［法院取證規(guī)則］

本司法解釋首次對人民法院調取證據(jù)作了較為明確的規(guī)定。

［依職權調取規(guī)則］　人民法院有以下兩種情況可以向公民法人或者其他組織調取證據(jù)：（1）涉及國家公共利益或他人合法權益的事實認定。（2）涉及依職權追加當事人、回避、中止、終結訴訟等程序性事項。（22條）需要調取的證據(jù)在異地的，可以委托證據(jù)所在地法院調取。不能完成委托內容的，應告知委托的法院說明原因（26條）。

［應請求調取規(guī)則］　原告或第三人（不排斥被告）不能自行收集，但能夠提供確切線索的以下三類證據(jù)，可以申請人民法院調?。海?）國家有關部門保存，且須由法院調取的證據(jù)；（2）涉密證據(jù)；（3）確因客觀原因不能收集的其他證據(jù)（23條）。這是申請調取證據(jù)的范圍。申請調取證據(jù)的程序是，申請人應當在舉證期限內提交調取證據(jù)申請書，寫明申請調取證據(jù)的原因、證據(jù)持有人姓名或名稱、住址、擬取證內容和要證明的案件事實（24條）。法院對調取證據(jù)的申請應進行審查，符合條件的及時調取；不符合條件的，書面通知當事人或其人，并說明理由；當事人或其人可以在三日內申請復議一次，法院在五日內作出答復（25條）。

［取證目的規(guī)則］　人民法院不得為證明被訴具體行政行為合法性，調取被告在作出行政行為時未收集的證據(jù)（23條2款）。

（三）［證據(jù)保全規(guī)則］

證據(jù)保全是指在證據(jù)可能滅失或以后難于取得的情況下，由法院應當事人申請或依職權，對證據(jù)進行的固定和保護。

［程序規(guī)則］　當事人向人民法院申請保全證據(jù)的，應當在舉證期限屆滿前以書面形式提出，并說明證據(jù)的名稱和地點、保全的內容和范圍、申請保全的理由等事項。人民法院可以要求其提供相應的擔保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理（27條）。

［方法規(guī)則］　人民法院保全證據(jù)可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄象、復制、鑒定、勘驗、制作詢問筆錄等保全措施。人民法院保全證據(jù)時，可以要求當事人或者其訴訟人到場（28條）。

（四）［現(xiàn)場勘驗規(guī)則］

勘驗是司法或行政執(zhí)法人員憑借感覺，包括聽覺、視覺、嗅覺和觸覺以及專門調查工具對案件相關場所進行觀察、檢驗以收集證據(jù)的活動。

人民法院可以依當事人申請或者依職權勘驗現(xiàn)場（33條）?？彬灛F(xiàn)場時，勘驗人員必須出示人民法院的證件，并邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加。當事人或其成年親屬應當?shù)綀觯懿坏綀龅?，不影響勘驗的進行，但應當在勘驗筆錄中說明情況（33條）。

審判人員應當制作勘驗筆錄，記載勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經過和結果，由勘驗人、當事人、在場人簽名。勘驗現(xiàn)場時繪制的現(xiàn)場圖，應當注明繪制的時間、方位、繪制人姓名和身份等內容。當事人對勘驗結論有異議的，可以在舉證期限內申請重新勘驗，是否準許由人民法院決定（34條）。

二、舉證規(guī)則

行政訴訟舉證，就是指行政訴訟的當事人向法庭提供證據(jù)，證明被訴具體行政行為或事實損害行為、損害行為與損害結果的因果關系是否存在、是否合法、應否承擔行政賠償責任、承擔何種賠償責任的訴訟活動。

（一）［舉證責任配置規(guī)則］

舉證責任，指當事人在訴訟中因舉證不能或不力所應承擔的法律后果。舉證責任制度最早起源于羅馬法時代。當時主要是指行為意義上的舉證責任，理論研究中稱之為主觀舉證責任，即向法院提供證據(jù)證明自己主張的義務或負擔。后來法國學者提出了客觀舉證責任的概念，即結果意義上的舉證責任，就是在待證事實真?zhèn)尾幻?、而法院又不能拒絕裁判情況下，判決由誰承擔不利的法律后果。這就出現(xiàn)了舉證責任如何配置的問題。理論上有法律要件分類說、權利限制擴張區(qū)別說等觀點。

法律要件分類說是德國學者提出的一種觀點，與民事訴訟相同。德國和我國臺灣地區(qū)均采此說。該學說將民事法律規(guī)范分為權利產生規(guī)范、權利妨害規(guī)范、權利消滅規(guī)范和權利排除規(guī)范，前者為基礎規(guī)范，后三者為對立規(guī)范。主張權利存在者就權利規(guī)范中關于權利事實存在的構成要件承擔舉證責任；主張權利不存在者應就對立規(guī)范中，權利消滅（如債務已清償）、權利妨害（如沒有或限制行為能力）、或權利排除（如已超過時效）等負舉證責任。

權利限制、擴張區(qū)別說是日本學者提出的。他們認為，限制國民權利、課處義務的行政處理訴訟，由行政機關就行為的適法性負舉證責任；國民請求擴張權利或利益領域應就其請求權的基礎事實負舉證責任。

我國行政訴訟法和最高法院這次制定的行政訴訟證據(jù)規(guī)則沒有照搬前述理論，而是規(guī)定行政機關就行政行為的合法性承擔舉證責任；相對人申請授益，應就其請求符合法定條件負舉證責任，且對原告沒有適用舉證責任的概念。即：被告對行政行為合法性（1條）和被告認為原告起訴超過法定期限的（4條3款）負舉證責任。原告應負責提供三類證據(jù)材料：符合起訴條件的材料（4條1款）；訴被告不作為，證明其在行政程序中曾提出過申請的材料（4條2款）；賠償訴訟中，行政行為造成損害的事實（5條）。同時規(guī)定了原告享有提供被告行為違法的證據(jù)的權利（6條）。

（二）［舉證失權規(guī)則］

舉證失權指無正當理由超出法定舉證期限，即喪失舉證權利的制度。我國行政訴訟法沒有舉證期限的規(guī)定，長期以來實行證據(jù)隨時提出主義，增加了訴訟成本，降低了訴訟效率，也不利于公正價值的實現(xiàn)。最高法院關于執(zhí)行行政訴訟法的解釋只是對被告舉證的期限作了原則規(guī)定，不夠完整。這次證據(jù)規(guī)則作了如下調整：

被告應在收到起訴狀副本之日起10日內提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和抉揚規(guī)范性文件；因不可抗力或客觀上不能控制的其它正當事由不能如期提供的，應在舉證其限界滿前提出延期舉證申請，法院準許的，應在正當事由消除后10日內提供證據(jù)；逾期提供的，視為沒有證據(jù)（1條）。

原告或第三人應在開庭審理前或法院指定的交換證據(jù)日提供證據(jù)，因正當事由申請延期，法院準許的，可以在法庭調查中提供，逾期提供的，視為放棄舉證權利。在一審程序中無正當事由未提供而于二審程序中提供的證據(jù)，法院不予接納（7條）。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在舉證期限內無正當理由不提出鑒定申請、不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果（31條）。

（三）［證據(jù)管理規(guī)則］

行政訴訟證據(jù)的管理原來也一直無法可依。本次司法解釋對證據(jù)管理首次作了規(guī)定即：

［證據(jù)指導］　法院向當事人送達受理案件通知書、應訴通知書時，應告知其舉證范圍、舉證期限、逾期提供證據(jù)的法律后果以及因正當事由不能按期舉證時，應提出延期舉證申請（8條）。

［分類編號］　這是當事人對證據(jù)進行的整理。當事人對所提交的證據(jù)材料分類編號，對證據(jù)來源、證明對象和內容作簡要說明，簽名中蓋章，注明提交日期（19條）。

［證據(jù)交接］　法院對當事人提交的證據(jù)應當出具收據(jù)，注明證據(jù)名稱、種類、份數(shù)、頁數(shù)、件數(shù)等及收到時間，經辦人簽名或蓋章（20條）。

三、補證規(guī)則

行政訴訟中的補證，是指案件已有證據(jù)尚不足以證明案件待證事實，當事人依法主動或應人民法院要求補充相關證據(jù)，從而證明案件待證事實的訴訟活動。從廣義上講，補證也屬于舉證，但二者是兩個相對獨立的訴訟行為。

［補證目的規(guī)則］　補證的目的和價值絕對不是為了補充證明被訴行政行為的合法性，而是在于當事人所舉證據(jù)有缺陷，尚不足判斷行政行為合法性的情況下，便于人民法院全面準確審查判斷認定已有的證據(jù)和待證事實，在于排除非法證據(jù)，強化質證和準確認證。補證即是當事人的權利，也是當事人的義務。補證主要適用以下情形：（1）當事提供的證據(jù)不足以充分證明其提出的主張。如提供了主要證據(jù)，沒有提供次要證據(jù)；相反，只提供了次要證據(jù)而沒有提供主要證據(jù)；（2）人民法院發(fā)現(xiàn)當事人有只提供對自己有利的證據(jù)，而沒有提供對自己不利的證據(jù)；（3）當事人雖然掌握了證據(jù)，但出于種種原因未向法院提供或未全部提供；（4）當事人提供的證據(jù)有瑕疵，如證言含混不清，物證不夠完整，視聽音像資料不清晰等；（5）當事人追加訴訟請求不明確；（6）某項證據(jù)的成立，要有其他證據(jù)佐證，而當事人并未提供這類證據(jù)。

［補證方式規(guī)則］　原告或第三人提出其在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據(jù)的，經法院同意，被告可以在第一審程序中補充相應的證據(jù)（2條）。對當事人無爭議，但涉及國家、公共利益或他人合法權益的事實，法院可以責令當事人補充有關證據(jù)（9條）。

四、質證規(guī)則

質證，在美國被稱為 Cross Examination，是指一方當事人在行政法官主持下，對對方證人所作的盤問。行政訴訟質證，指當事人及其委托人在法官主持下，于證據(jù)交換或庭審中，對對方展示的證據(jù)進行辨認、質詢 、說明、解釋以確定證據(jù)效力的活動。質證的價值，在于提高 證據(jù)的可采性，尋找可定案證據(jù)，為認證作準備，它在很大程度上影響到法官的內心確信。

（一）［證據(jù)交換與展示規(guī)則］

（1）對于案情比較復雜或者證據(jù)數(shù)量較多的案件，人民法院可以組織當事人在開庭前向對方出示或者交換證據(jù)，并將交換證據(jù)的情況記錄在卷。（21條）

（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質證（37條）。

（3）當事人申請人民調取的證據(jù)，由申請調取證據(jù)的當事人在庭審中出示，并由當事人質證。人民法院依職權調取的證據(jù)，由法庭出示，并可就調取該證據(jù)的情況進行說明，聽取當事人意見（38條）。

（4）對書證、物證和視聽資料進行質證時，當事人應當出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：出示原件或者原物確有困難并經法庭準許可以出示復制件或者復制品；原件或者原物已不存在，可以出示證據(jù)復制件、復制品或與原件、原物一致的其他證據(jù)。視聽資料應當當庭播放或者顯示，并由當事人進行質證（40條）。

（二）［質證內容與方式規(guī)則］

（1）當事人應當圍繞證據(jù)的關聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進行質證。

（2）經法庭準許，當事人及其人可以就證據(jù)問題相互發(fā)問，也可以向證人、鑒定人或者勘驗人發(fā)問。當事人及其人相互發(fā)問，或者向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問時，發(fā)問的內容應當與案件事實有關聯(lián)，不得采用引誘、威脅、侮辱等語言或者方式（39條）。

（3）凡是知道案件事實的人，都有出庭作證的義務。不能正確表達意志的人不能作證。人民法院依申請或職權可以就證人能否正確表達意志進行審查或者交有關部門鑒定（42條）。當事人在行政程序或者庭前證據(jù)交換中對證人證言無異議、或證人因年邁體弱行動不便、路途遙遠交通不便、自然災害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的，經人民法院準許，當事人可以提交書面證言（41條）。當事人申請證人出庭作證的，應當在舉證期限屆滿前提出，并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的，應當在開庭審理前通知證人。當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的，法庭可以根據(jù)審理案件的具體情況，決定是否準許以及是否延期審理（43條）。證人出庭作證時，應當出示證明其身份的證件。法庭應當告知其誠實作證的法律義務和作偽證的法律責任。出庭作證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時，其他證人不得在場，但組織證人對質的除外（45條）。

（4）法庭在質證過程中，對與案件沒有關聯(lián)的證據(jù)材料，應予排除并說明理由。法庭在質證過程中，準許當事人補充證據(jù)的，對補充的證據(jù)仍應進行質證。法庭對經過庭審質證的證據(jù)，除確有必要外，一般不再進行質證（49條）。

（5）在第二審程序中，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應當進行質證；當事人對第一審認定的證據(jù)仍有爭議的 ，法庭也應當進行質證（50條）。

（6）按照審判監(jiān)督程序審理的案件，對當事人依法提供的新的證據(jù)，法庭應當進行質證。“新的證據(jù)”是指以下證據(jù)：在一審程序中應當準予延期提供而未獲準許的證據(jù)；當事人在一審程序中依法申請調取而未獲準許或未取得，人民法院在第二審程序中調取的證據(jù)；原告或者第三人提供的在舉證期限屆滿后發(fā)現(xiàn)的證據(jù)（52條）。

（7）因原判決、裁定認定事實的證據(jù)不足而提起再審所涉及的主要證據(jù)，法庭也應當進行質證（51條）。

（三）［專家輔助人出庭規(guī)則］

專家輔助人，也稱訴訟輔助人，是指在科學技術和其它專業(yè)方面具有特殊知識或經驗的人，類似于法官或法庭顧問，其即不同于英美法系國家的專家證人，也不同于鑒定人。這次司法解釋稱之為專業(yè)人員。對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時 ，法庭可以組織專業(yè)人員進行對質。當事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應專業(yè)知識、學歷、資力等專業(yè)資格等有異議的，可以進行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人員進行詢問（48條）。

（四）［重新鑒定規(guī)則］

（1）原告或者第三人有證據(jù)或者有正當理由、表明被告據(jù)以認定案件事實的鑒定結論可能有錯誤，在舉證期限內書面申請重新鑒定的，人民法院應予準許（29條）。

（2）當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：鑒定部門或者鑒定人不具有相應的鑒定資格的；堅定程序嚴重違法的；鑒定結論明顯依據(jù)不足的；經過質證不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過 補充鑒定、重新質證或者補充質證等方式解決（30條）。

（3）人民法院對委托或者指定的鑒定部門出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內容：鑒定的內容；鑒定時提交的相關材料；鑒定的依據(jù)和使用的科學技術手段；鑒定的過程；明確的鑒定結論；鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明；鑒定人及鑒定部門簽名蓋章。前款內容欠缺或者鑒定結論不明確的，人民法院可以要求鑒定部門予以說明、補充鑒定或者重新鑒定（32條）。

五、認證規(guī)則

行政訴訟認證是法官對證據(jù)三大屬性，即客觀性、合法性、關聯(lián)性所進行的綜合審查判斷。

（一）［證據(jù)裁判主義規(guī)則］

即人民法院裁判行政案件，應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)（53條）。雖然只有這短短的一句話，但它卻具有劃時代的意義，標志著以客觀事實作為裁判依據(jù)時代的結束，開創(chuàng)了以法律事實為基礎“證據(jù)裁判主義”的新紀元?！耙允聦崬楦鶕?jù)，以法律為準繩”，這是一個幾乎家喻戶曉的口號，并同時為我國三大訴訟和人民法院組織法所確認（刑事訴訟第6條、民事訴訟第7條、行政訴訟法第4條），被奉為訴訟的基本原則。該原則本無可厚非，但過去一般都認為，“以事實為根據(jù)”就是要求司法人員在審理案件過程中，必須以客觀存在的案件事實為依據(jù)。由于案件都是發(fā)生在過去的事情，法官通過證據(jù)“重建”的案件事實，只能是帶有主觀色彩的“虛擬”的事實。因此，“客觀事實”在訴訟中是不能實現(xiàn)的，訴訟也沒有必要達到客觀真實。

德國學者Karl Larenz（拉倫茲）在《法學方法論》中，將案件事實分為“事實上發(fā)生的案件事實”即客觀事實、“作為陳述的案件事實”即主觀事實和“法律上的事實”。“事實上發(fā)生的案件事實”具有不可回復性；“作為陳述的案件事實”，則具有多變性，不同的人、不同的時間、不同的地點對同一事實的陳述就可能不一樣。唯有“法律上的事實”是通過訴訟程序最終認定的事實，具有“可接受性”。依照完善的證據(jù)立法和科學的證據(jù)規(guī)則就可以實現(xiàn)法律事實與客觀事實在一定程度上的重合。法官的任務就是通過證據(jù)去查明和認定法律中規(guī)定的“案件事實”。

（二）［非法證據(jù)排除規(guī)則］

非法證據(jù)，指以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法取得的證據(jù)（58條）。非法證據(jù)的17種情形：

（1）未經庭審質證的證據(jù)；（2）經合法傳喚，被告無正當理由拒不到庭質證，且需要依法缺席判決的，被告方提供的證據(jù)；（3）證人根據(jù)其經歷所作的判斷、證人的推測或者評論；（4）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（5）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料；（6）以引誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料；（7）當事人無正當事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料；（8）在中華人民共和國領域以外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的域外證據(jù)材料；（9）當事人無正當理由拒不提供原件、原物、又無其他證據(jù)印證，且對方當事人不予認可的無法印證的復制件或者復制品；（10）被當事人或者他人進行技術處理而無法辯明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料；（11）不能正確表達意志的證人提供的證言；（12）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；（13）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據(jù)；（14）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)（60條）；（15）復議機關在復議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關在復議程序中未向復議機關提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)。（61條）（16）鑒定人不具備鑒定資格；鑒定程序嚴重違法；鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的鑒定結論（62條）。（17）不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料（57條）

（三）［補強證據(jù)規(guī)則］

所謂補強證據(jù)是指某一證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的根據(jù)，只有在其他證據(jù)予以佐證補強的情況下，才能作為定案證據(jù)。補強證據(jù)規(guī)則是對法官自由裁量的限制。在國外，補強規(guī)則通常適用于言詞證據(jù)，而我國不僅適用于言詞證據(jù)，還適用于視聽資料、書證、物證等。補強證據(jù)應當具備兩個條件：第一，必須具備證據(jù)資格。第二，與被補強的證據(jù)材料相結合才能證明案件事實。我國的民事訴訟法第69條及其司法解釋最先規(guī)定了補強規(guī)則，規(guī)定人民法院對視聽資料應當辯明真?zhèn)螄?，并結合本案的其他證據(jù)審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。補強證據(jù)主要有以下幾類：

未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言；與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言，或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言；應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言；難以識別是否經過修改的視聽資料；無法與原件、原物核對的復制件或者復制品；經一方當事人或者他人改動，對方當事人不予以認可的證據(jù)材料；其他不能單獨作為定案依據(jù)的證據(jù)材料（71條）。

（四）［最佳證據(jù)規(guī)則］

所謂最佳證據(jù)規(guī)則，是指數(shù)個證據(jù)對某一特定的與案件有關的事實都有證明力，只能采用可能得到的最令人信服和最有說明力的證據(jù)予以證明的制度。在英美法系國家，最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍限于書證，即對書證內容真實性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復印件都是第二手或第二手以下的材料。行政訴訟最佳證據(jù)規(guī)則的主要內容有：

國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結論、現(xiàn)場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復制件、復制品；法定鑒定部門的鑒定結論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結論；法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優(yōu)于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄；原始證據(jù)優(yōu)于傳來證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個種類不同、內容一致的證據(jù)優(yōu)于一個孤立的證據(jù)（63條）。

以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力（64條）。

（五）［自認證據(jù)規(guī)則］

自認僅指一方當事人對對方當事人所主張的不利于己的案件事實承認其真實的意思表示， 不包括對對方訴訟請求的認諾。對自認，我國學者的觀點不盡一致。 分歧的焦點主要在于自認的客體是否包含對對方當事人訴訟請求的認諾。分歧產生的原因是長期以來， 我國證據(jù)理論研究拘泥于證據(jù)立法實踐， 一直未引入英美及大陸法系國家關于自認的概念和學說。理論研究和司法實踐中， 對自認習慣于以“當事人承認”這個概念來表述。然而“當事人承認”這個概念的內涵， 在不同的專著中并不是一致的，有的僅指自認，有的還包括認諾。本司法解釋仍沿用了這一概念，并且賦予了其特定的涵義，即：

（1）在庭審中一方當事人或者其人在權限范圍內對另一方當事人陳述的案件事實明確表示認可的，人民法院可以對該事實予以認定。但有相反證據(jù)足以推翻的除外（65條）；（2）在行政賠償訴訟中，人民法院主持調解時當事人為達成調解協(xié)議而對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)（66條）；（3）在不受外力影響的情況下，一方當事人提供的證據(jù)，對方當事人明確表示認可的，可以認定該證據(jù)的證明效力；對方當事人予以否認，但不能提供充分的證據(jù)進行反駁的，可以綜合全案情況審查認定該證據(jù)的證明效力（67條）。

（六）［司法認知與推定規(guī)則］

司法認知是證據(jù)學上的一個基本問題。所謂司法認知，也稱審判上的認知，是指法院以宣告的形式直接認定某一個事實的真實性，以消除當事人無謂的爭議，確保審判順利進行的一種訴訟證明方式。英美法系和大陸法系國家關于司法認知的認識都是極為深入的。司法認知是舉證責任的例外情形，當事人在其主張可因屬自然規(guī)律、眾所周知的事實使法官無需進一步認定時，司法認知制度的優(yōu)勢便顯示出來了。

推定作為法律概念，有多種表述方式，其一般意義為：推定是一種法律規(guī)則，根據(jù)制定法或者判例，根據(jù)已知的事實可以認定推定事實存在，除非有相反的證據(jù)推翻這種推論。其中前一事實稱為基礎事實，后一事實稱為推定事實。需要注意的是，推定是一種證據(jù)規(guī)則，而非證據(jù)，分為事實推定和法律推定。法律推定指根據(jù)法律的規(guī)定，當某一事實條件存在時，必然推定另一事實的存在。如婚姻關系期間所生子女即是婚生子女的推定。事實推定是指法庭依據(jù)日常生活經驗法則就某一已知事實推論出未知事實的證明規(guī)則。如聾啞人聽不見聲音等。該規(guī)則主要有以下三個條文：

下列事實法庭可以直接認定：

眾所周知的事實；自然規(guī)律及定理；按照法律規(guī)定推定的事實；已經依法證明的事實；根據(jù)日常生活經驗法則推定的事實。前款1、3、4、5項，當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。（68條）

原告確有證據(jù)證明被告持有的證據(jù)對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立（69條）。

篇4

法院調查取證問題概況

1、法院依職權調查取證的有183件,其中以《證據(jù)規(guī)定》15條第一款規(guī)定調查取證的有132件。（1）案件類型主要集中在侵權類型的案件，離婚案件與債權案件也有少量涉及。以《證據(jù)規(guī)定》15條第二款規(guī)定調查取證的有51件，其中侵權類案件有44件，占51總數(shù)中的86%。（2）在所有依職權的法院取證成功的164案件中，隨機抽訪了10件案件的當事人，敗訴人對法院判決滿意度是60%，比當事人自行舉證中敗訴人對法院的滿意度49%高的多。而在總共17件案件中敗訴人的滿意度相對低的多。2、當事人申請法院調查取證的有1291件，類型以侵權糾紛為主，如道路交通事故、相鄰關系糾紛較多，相比較依職權取證類型明顯分散，幾乎所有的民事案件都有所涉及，數(shù)量上明顯比法院依職權的為多。此類案件有一個比較大的特點是申請調取的證據(jù)對案件審判結果影響極大，而當事人服判息訴率相對較低，對法院公信力是個巨大的考驗。（1）當事人申請法院取證被法院駁回的情況，5年間當事人申請法院調查取證案件1291件，被法院駁回的有490件，占申請數(shù)的38%。A、當事人申請依據(jù)和理由。在所有被駁回的490件案件中，申請人無一例外的選擇以《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定為根據(jù)，即申請人因“客觀原因”不能自行收集的其他材料；統(tǒng)計結果顯示與學術界批評的法院擴大理解《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定的“客觀原因”，隨心所欲的收集證據(jù)會嚴重的危害公正不同；如果撇開當事人濫用權利危害性不大不被重視原因不管的話，濫用《證據(jù)規(guī)定》17條第三款規(guī)定更多的是當事人及其訴訟人，這與當事人認識因素和可期待得到的利益是密切相關的。一是由法院調查取證取得的證據(jù)在證據(jù)審查中實際上更容易被法官采信，二是由法院出面可以節(jié)省費用。三是認為法院調查取證是法院的職責。B、法院駁回理由（待補充）C、駁回方式上采用經辦案件的獨任審判員或者合議庭制作通知書的形式，當事人接到通知書后可以在三日內申請復議一次，復議一般由庭長審核，庭長是獨任審判員或者合議庭組成人員的由主管副院長審核。D、當事人申請調查取證被駁回對案件判決結果的影響。在法官行使闡明權和對當事人收集證據(jù)作出指導后，490件案件中原告勝訴或者基本實現(xiàn)訴訟目的有291件，被告勝訴的193件，其他為6件，原告勝訴與被告勝訴的比率大致為3：2，與所有案件中的原告勝訴比率基本持平。E、當事人申請調查取證被駁回對當事人的心理的影響。本院通過電話訪談的形式抽訪了13位敗訴的當事人，9人措辭激烈的指責法院不公，對法律的沒信心，1人比較委婉的表達了對法院判決不公的疑慮，2人拒絕發(fā)表意見，只有1人表示敗訴與法院駁回其申請無多大關系。這一結果表明，我國當事人普遍存在對法院期望值高，訴訟心理素質差，承受力低等特點，而當前就訴訟心理的研究也未能形成系統(tǒng)的理論來指導當事人參加訴訟。結果是當事人無論基于何種理由申請法院取證，一旦申請被法院駁回并敗訴，都會引起當事人對判決不公的疑慮，對法官偏執(zhí)的猜想，自身被孤立的感覺；要么沖動之下撇開法律，尋求私力救濟；要么悲觀失望，失去繼續(xù)訴訟維權的勇氣。當然，申請人最終勝訴的又會是另外的一種態(tài)度，對其在訴訟程序中遭遇被駁回的“不公正待遇”即取證申請被駁回，就很大度的表示可以“寬宥”。（2）、法院同意申請的案件總數(shù)800，占申請總數(shù)的62%。A、法院調查取證成功的案件數(shù)696，占法院同意調查取證案件總數(shù)的87%，由于《證據(jù)規(guī)定》實施前法院調查取證數(shù)比較龐大，統(tǒng)計上相對困難，無法從數(shù)據(jù)進行比較。據(jù)從事民事審判多年的老法官經驗，《證據(jù)規(guī)定》實施后法院調查取證的數(shù)量上大幅度減少，負擔減輕，精力到位后調查取證的成功率與調取的證據(jù)質量上都有提高；但也表示法院調查取證減少后可能會影響一部分案件的公正。a、當事人申請調查取證成功對案件判決結果的影響。所有696件案件中申請調查證據(jù)方實現(xiàn)訴訟目的或者部分實現(xiàn)訴訟目的有578件，占總數(shù)的83%，法院調查取得的證據(jù)對案件結果影響是巨大。這與《證據(jù)規(guī)定》第17條規(guī)定的本身設計有關，如17條第一款規(guī)定的法院依申請調查收集的證據(jù)是屬于國家有關部門保存檔案材料；證據(jù)的合法性和真實性相對權威，一般不被質疑，再加上證據(jù)獲取方式上由法官調查取證取得，比較容易影響法官認證時的心理。無論基于證據(jù)的權威性、真實性還是在調查中法官先入為主的心理都會導向該證據(jù)容易被采信并最終影響判決的結果。第二款規(guī)定與第三款規(guī)定同樣存在上述問題，只是相對第一款規(guī)定影響稍弱。b、當事人申請調查取證成功對當事人的心理的影響。在接受本次調查的要求法院取證的申請人的對方當事人9人中，8人對法院的調查沒什么意見，1人認為他的案子中法院越權了，擴大了“客觀原因”的范圍。這種統(tǒng)計結果與我國長期采取職權主義的訴訟模式有關，但也反應出現(xiàn)階段當事人對法院調查取證基本上是持肯定態(tài)度的。B、法院調查取證失敗的案件數(shù)104件，占法院同意調查取證案件總數(shù)800件中的13%。a、調查失敗案件類型的和調查失敗的原因，主要是兩方面，一方面是法制不統(tǒng)一存在法條沖突，另一方面人治干擾法治，地方保護主義嚴重。b、當事人申請調查取證失敗對案件判決結果的影響。法院取證失敗的104件案件中申請方勝訴的有23件，占總數(shù)的22%,比取證成功時的申請方勝訴率低了61個百分點。c、當事人申請調查取證失敗對當事人的心理的影響。所有81件案件中敗訴方是申請取證人的敗訴方均表示了對法院判決的不滿，但也認為不都是法院的錯。法院調查取證失敗對申請人心理沖擊比申請人申請調查取證被駁回要小。3、法院調查取證案件在重改案件中的反映。法院調查取證案件對重改率的影響是一個很重要數(shù)據(jù)，這里單列開進行分析。2002年4月1日至2007年3月31日，本院審結的民商案件中9931件中被上級法院發(fā)回重審的案件有17件，被上級法院改判的34件，重改案件共51件中涉及到法院調查取證的有9件。（1）法院應當依職權調查取證而未依職權調查取證而導致的重改案件。8件案件中因為法院未依職權調查取證而導致重改的有6件，占總數(shù)75%，反映了法院在實現(xiàn)職權主義的訴訟模式向當事人主義的訴訟模式轉變中，因對法院主動調查取證適用范圍限制過嚴產生不少問題。（2）法院未依申請調查取證而導致的重改案件。這方面的重改的案件數(shù)為0，這與《證據(jù)規(guī)則》第17條旨在限制法院的調查權，但沒有規(guī)定法院必須依申請調查取證有關。（3）法院依職權與依申請調查取證且取證成功的案件。取證成功案件的重改率，在8件重改案件中，因為法院濫用調查取證權導致的重改的案件數(shù)為0。反映了《證據(jù)規(guī)則》實施后，在控制法院調查取證權被濫用導致司法不公現(xiàn)象方面取得了良好的效果，但與（1）項中法院應當依職權調查取證而未依職權調查取證而導致的重改案件數(shù)6件相比有些失衡。（4）法院依職權與依申請調查取證且取證失敗的案件。取證失敗案件的重改率，8件重改案件中存在法院調查取證失敗情況的案件為2件，2件中只有1件被改判與法院調查取證失敗有直接相關。

法院調查取證的新特點和查證中存在的問題

1、（1）法院查證范圍的有限性。2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，具體化了92民事訴訟法的規(guī)定，按照第15條、第16條、第17條規(guī)定，以列舉式規(guī)定界定了法院證據(jù)收集范圍。（2）法院查證的彌補性?！蹲C據(jù)規(guī)則》進一步明確了當事人的舉證責任及舉證不能可能承擔敗訴的后果。法院收集證據(jù)無論是依職權還是依申請都只是在特定的少數(shù)情況下“偶爾”為之，作為當事人舉證的補助出現(xiàn)的。（3）查證失敗的不承擔后果性。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，當事人對舉證不能承擔不利的法律后果，法院查證不再是法院的職責，無論是依職權取證還是依申請取證，無論是取證成功還是取證失敗，法院不承擔法律后果。其他如查證的中立性、全面性以及以強制力為后盾等都是法院調查取證固有特征，并不是《證據(jù)規(guī)則》實施后出現(xiàn)或者明確的，這里不作贅述。2、法院調查取證中存在的問題法院調查取證中存在的問題可分為法院懈怠查證及查證不能存在的問題和法院積極查證存在的問題，這里主要探討前一問題。（1）雖然法律規(guī)定當事人之間的權利平等，但當事人之間在經濟、專業(yè)技術、信息、組織、智力體能、地域等方面存在的差距的也是實實在在的。法院在調查取證中如果僵化的理解“中立”，不合理的運用的自由裁量權進行平衡，消極查證必將弱化法律對弱者保護。（2）法院懈怠收集證據(jù)同樣影響訴訟效率。法院調查取證是效率原則的要求，法院調查取證比當事人取證更專業(yè)，可以大幅度的節(jié)約取證的社會成本，節(jié)約時間提高效率，更為符合現(xiàn)代民事訴訟對效率價值的追求。（3）法院消極查證影響當事人心理，影響法院判決的權威，降低法院審判的公信力。（4）消極查證在某些特定的案件中會損害實體公正，法院消極取證的原因之一就是過于強調程序公正的結果，雖然程序公正與實體公正在一般情況下并不沖突，當在某些案件中如果不實施個案正義，實體公正也會因為程序公正的原因而淪喪。當然，法院積極收集證據(jù)的也存在諸如不同法院不同法官之間的處理案件的方式混亂；程序設置不合理可能導致民事訴訟程序價值也無法得到體現(xiàn)；司法負擔過重，有限的司法資源難以兼顧公正以效率等問題需要我們去解決。

問題存在的原因分析

1、制度變革上的原因。我國民事訴訟模式根據(jù)法院在訴訟中的地位不同大致可分為三個階段。第一階段受前蘇聯(lián)民事訴訟模式的影響，我國民事訴訟法賦予法官以極大的職權，其在民事訴訟證據(jù)制度上的體現(xiàn)即賦予法官主動調查、收集證據(jù)的職權，因而被稱為“超職權注意的”的立法。具體法律規(guī)定有1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》第56條第二款規(guī)定：“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地收集證據(jù)。”1984年最高法院關于貫徹該法的司法的解釋中則進一步明確規(guī)定：“法院調查證據(jù)，不受當事人提供證據(jù)范圍的限制?！背殭嘀髁x整整存續(xù)了40年。第二階段明確1991年至2002年4月1日，由于超職權主義模式下存在的當事人敷衍，法院負重，并不時的有損公正，效率低下的局面，在國民法律意識有所提高的前提下對1982年的《民訴法（試行）》的56條作了修改，確定了“誰主張，誰舉證”的舉證原則，強化了當事人的舉證責任。對法院調查取證要求也大大降低，實現(xiàn)了從應當全面客觀地收集證據(jù)到只在當事人因客觀原因無法自行收集證據(jù)或者法院出于審理案件需要必須調查收集證據(jù)時，才要求法院收集證據(jù)的轉變，一定程度上弱化了法院調查收集證據(jù)的職責。具體法律規(guī)定有1991年4月9日頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》第64條及1998年《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第73條。第三階段是2002年4月1日《證據(jù)規(guī)則》施行后，基本上實現(xiàn)了職權主義到當事人主義的轉變，明確了當事人舉證不能的后果，進一步明確了法院查證的范圍和法院查證的性質及不承擔法律后果，具體規(guī)定在第15條和第17條。三段演變表明在我國既有悠久的超職權主義和職權主義訴訟模式的傳統(tǒng)，又有突現(xiàn)程序公正價值，實現(xiàn)訴訟模式轉變，進而實現(xiàn)實體公正的現(xiàn)實要求。與其他社會制度模式演進變革中一般都存在著一個矯枉過正的過程一樣，我國民事訴訟模式從超職權主義到職權主義再到當事人主義的演變過程，同樣在每一階段都存在矯枉過正的現(xiàn)象?，F(xiàn)階段采用的當事人主義訴訟模式只能說是我國前進方向上的標桿，是與我國將來的政治、經濟、文化最相適應的，在我們又不能以當事人主義訴訟模式與現(xiàn)階段社會狀況的不適應為由對訴訟模式的改變加以拒絕從而違背改革的方向的情況下，現(xiàn)階段加強法院調查取證應該是彌補這種差距最好的方法。2、司法工作人員與當事人法律意識落差形成的矛盾。當事人的法律思維習慣上秉承的仍然是數(shù)千年來從未動搖過的官本位的思想，把收集證據(jù)證明客觀事實當成了法院的職責，把證明客觀事實寄望于法官們的明察秋毫。而司法工作人員作為特殊的群體，更容易接受先進的法律思想，更懂得尊重法律，這樣就形成了當事人意識仍停留在職權主義而法官已理所當然的遵行當事人主義之間的矛盾。3、缺乏協(xié)調統(tǒng)一的權力運行機制，我國在權力運行上缺乏協(xié)調統(tǒng)一的機制，而利益分配上又條塊分割嚴重。這樣的大環(huán)境下不可避免使法院天平傾斜，淪為地方利益、部門利益的保護工具，結果就是不該管的查了管了，該管該查的又視而不見，扭曲了法院調查取證本來面目，放大了法院調查取證的弊端。4、法院積極推行當事人主義訴訟模式消極查證與現(xiàn)階段的法院現(xiàn)實需求有關，近年來法院案件激增而人員增加有限，人均需辦結的案件數(shù)連年翻番的客觀現(xiàn)實是密切關聯(lián)的，當然部分法官在無法確定是否應該調查取證時候往往選擇一推了之，這與基于保護自身的目的也不無關系。

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在現(xiàn)代司法領域，無論是在大陸法系，還是在英美法系，無論是實行當事人主義或是實行職權主義的民事訴訟模式，審前準備程序已經成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇，均已經形成各具特色的審前程序。我國的“審理前的準備活動”已經成為我國民事審判制度改革的重要內容之一，針對目前的理論和實踐，從美國、英國、法國、日本等英美法系和大陸法系的法學理論和法律條文異同進行對比，結合我國民事訴訟法的具體規(guī)定，以完善我國民事審前準備程序，具體為民事訴訟失權制度（答辯失權制度和證據(jù)失權證據(jù)）、證據(jù)開示與交換制度、設置審前會議制度、建立健全多元化的糾紛解決機制，以便有利于維護程序公正，又有利于提高訴訟的效率與效益，使我國的民事訴訟法更加適應司法現(xiàn)代化的客觀需要，健全我國的民事訴訟體系，實現(xiàn)我國民事訴訟的公正、公平、效益的目標。

民事訴訟審前程序是當事人跨入法律大門的第一關卡。作為開庭審理前的訴訟環(huán)節(jié)，我國盡管并未形成一個完整的審前準備程序，但仍有與之相類似的規(guī)定，即“審理前的準備活動”。我國審前準備活動的特點是法官主導下的從程序到實體的準備，這其中，法官主導下的實體性準備，即全面了解案情，調查必要的證據(jù)是審前準備的核心，而且審前準備鮮有當事人參加，即使當事人參加，也經常是法院與當事人的單方面接觸，這種做法使法官難以保證中立性和公正性，致使開庭審理形式化。

改革審前準備程序已經成為我國民事審判制度改革的重要內容之一。在審前準備程序改革的議論中，前幾年，“不經準備直接開庭”的做法為眾多學者極力推崇，但實踐表明，這種直接開庭容易導致證據(jù)突襲與重復開庭，降低訴訟效率，這種方式并不足取。針對目前的理論和實踐，筆者擬從美國、英國、法國、日本等英美法系和大陸法系的法學理論和法律條文異同進行對比，并結合我國民事訴訟法的具體規(guī)定，提出幾點對民事審前準備程序的建議。

一．國外民事審前準備程序的對比研究

在現(xiàn)代司法領域，無論是在大陸法系還是在英美法系，無論是實行當事人主義還是實行職權主義的民事訴訟模式，審前準備程序已經成為各國民事訴訟制度上的一個不約而同的選擇，均已經形成各具特色的審前程序。我國一些學者認為，出現(xiàn)這種現(xiàn)象絕不是偶然的，反映了民事訴訟的發(fā)展趨勢。國外民事訴訟審前準備程序的共同點主要表現(xiàn)在一下幾個方面：

（一）審前準備程序受到高度重視，未經準備程序就不能進入法庭審理和辯論

德國創(chuàng)設了準備法官制度，每一案件在法院系屬時就指定一個準備法官，由其專門負責審前準備，并在開庭審理時向會議庭其他法官報告案情（準備法官本身是合議庭成員），以確保審前準備在法院的指揮下進行，并節(jié)省開庭審理時間。法國也很早就對民事訴訟準備程序作出了詳盡的規(guī)定。在日本，修改的民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟準備程序制度吸收了英美法和大陸法準備程序的長處，充分反映了各國互相借鑒、互相吸收的不斷融合的趨勢。

（二）審前準備的主要目的在于防止法庭突襲，確保訴訟公正，提高訴訟效率

審前準備使當事人在充分準備的基礎上進入法庭，從根本上保證當事人享有充分、平等的辯論機會，防止法庭突襲，確保訴訟公正。同時，還可以將當事人之間沒有爭議的主張和證據(jù)排除在法庭審理范圍之外，簡化法庭審理，加快訴訟進行，提高訴訟效率。

（三）審前準備以當事人活動為主，法官的作用相對弱化

盡管德國和日本的法官在審前準備程序中的作用相對積極一些，但從總體上看，民事訴訟審前準備程序還是以當事人的活動為主的；由當事人提出主張并確定爭點，由當事人收集和提出證據(jù)，由當事人決定審判對象（最終進入法庭審理的內容），由當事人決定程序的開始或終結，如此等等。而法官一般以中立的的見證人身份參與審前準備程序，最多也只是一個程序進行的指揮者，一切重大的實體問題均由當事人自己決定，充分體現(xiàn)了當事人的意思自治。

同時，外國審前準備程序和我國的規(guī)定有很多不同點：

（一）訴答階段

1訴訟文書送達。在美國，送達訴訟文書是原告的義務，而中國、德國則是法院的職權行為。但在具體送達方式上，中、德又略有不同。德國的訴訟文書均由法院以職權通過郵寄送達。為簡化訴訟程序，雙方當事人都由律師時，書狀的送達可以由為送達的律師把應交付的書狀轉交給另一方律師，此即律師向律師的送達。中國目前訴訟文書仍是以法院工作人員直接送達為主，以郵寄、委托送達等為輔。在案件量居高不下、法院輔助人員相對少的情況下，直接送達顯然是一種效率低下的方式。

2未提交答辯狀的法律后果。被告在法定期限內未答辯，在美國和德國均產生失權的效果，將導致法院根據(jù)原告的訴訟請求作出缺席判決。中國民事訴訟法將提交答辯狀作為被告的訴訟權利，被告不提交答辯狀的，不影響法院的審理（第113條第2款）；審前不提交答辯狀，到開庭審理時再陳述答辯意見，已成為被告進行“法庭突襲”一種訴訟策略。

3訴答方式。美國和德國的訴答方式都體現(xiàn)為“起訴、答辯、反答辯……”的互動過程。德國法的訴答方式還使爭點和攻擊防御方法明朗化、集中化。中國的訴答方式只有起訴狀和答辯狀，但法院一般不會在審前送達給被告。就是說，中國的訴答方式是靜態(tài)的。

4訴答文書的形式要求。在德國民事訴訟中，起訴狀、答辯狀以及其他訴訟文書非常不拘形式，但它們必須指明各方當事人與法院，包括對訴訟請求的目標，請求的理由的簡要陳述和抗辯及要求。預備性訴訟書狀必須由一名律師簽署，該律師應已經獲準在特定法院執(zhí)業(yè)。相比之下，在美國民事訴訟程序中，訴訟書狀十分格式化，僅僅提供一些與本案有關的具體情況，并不作出接受證據(jù)的提議。而德國訴訟程序中的訴訟書狀恰好相反，提議接受某項證據(jù)是必不可少的。中國對訴答文書的形式要求與德、美兩國比較，更不拘形式。民事訴訟法要求起訴狀中寫明訴訟請求、事實與理由、證據(jù)和證據(jù)來源以及證人姓名和地址，在實務中，起訴狀內容只要足以立案即可，并無律師簽署或附上宣誓書等特別要求。被告則僅需寫明答辯意見。

（二）準備階段

這里的“準備階段”作狹義理解，即訴答階段之外的審前階段。準備階段是審前程序的重心。只有準備階段程序化了，審前程序才真正成為相對于“開庭審理”的獨立程序。美國的審前準備主要是證據(jù)開示和審前會議，德國主要是書面訴訟準備或初步審理，中國則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關審前改革。

德國沒有證據(jù)開示程序。其理由主要在于：在德國民事訴訟中，一方當事人不能強迫對方披露其所掌握的與訴訟有關的信息。如果當事人不愿提交書證，這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國“開庭審理”方式的不同有關。而在美國，一次性集中審理是當事人證明其主張并辯駁對方證據(jù)的唯一機會。證據(jù)開示使當事人在進入開庭審理時就已經充分準備好所有的訴訟細節(jié)。

盡管我國法律更接近于大陸法系，但在準備程序的建構上，更多的是采用英美法系的術語，但是在中國的法律文化背景下，幾乎不可能建立美國法意義上的“證據(jù)開示”，而對于“通約性”比較強的“審前會議”，也不可能與德國法上的“初步審理”相提并論。

（三）法官角色

美國法官在審前程序中呈現(xiàn)一定的“消極性”，崇尚當事人主義，但是法官的消極性也是令人滿意地控制拖延的關鍵。與美國相比，德國法官在訴訟中的角色顯然是積極主動的，在民事訴訟集中審理的改革中，德國人并沒有采用傳統(tǒng)對抗制的做法，而是賦予法官更大的指導權，指導雙方集中的對爭議的問題按時提出訴辨理由與證據(jù)。

    二．完善我國民事審前準備程序的幾點建議

（一）．完善民事訴訟失權制度

失權，即原有權利的喪失。民事訴訟中的失權是指當事人（含第三人）在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。和證據(jù)的功能，應建立證據(jù)失權制度。民事訴訟中失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同。訴訟效率和時間的經濟性與民事訴訟失權制度的關聯(lián)點在于，欲求時間的經濟性，就必須對訴訟主體的訴訟行為在實施時間上予以限制。民事訴訟失權主要有答辯權的喪失、上訴權和申訴權的喪失、管轄權的喪失、證據(jù)提出權的喪失。審前準備程序功能的實現(xiàn)離不開失權制度的保障，因為如果允許證據(jù)不受時間限制可以隨時提出，答辯可以隨時進行，審前準備程序整理爭點、證據(jù)及防止訴訟突襲的設定意旨就會落空。要使審前準備程序發(fā)揮整理爭點和證據(jù)的功能，應建立答辯失權制度和證據(jù)失權制度。

1．建立答辯失權制度。被告在法定期限內未答辯，在美國和德國等國家均產生失權的效果，將導致法院根據(jù)原告的訴訟請求作出缺席判決。例如，《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》規(guī)定，“民事訴訟從原告向法院提交起訴狀時開始”。而被告應訴不僅是他的權利，同時也是他的義務。被告應訴有兩種方式。第一是提交答辯狀，第二是不提交答辯狀，而提交“申請書”（即“動議”），請求法院根據(jù)法定理由駁回訴狀。《德國民事訴訟法》第273條第1款規(guī)定，“法院應及時地采取必要的準備措施。在訴訟的任何階段，法院都應該使當事人為及時而完全的陳述?！蓖瑫r，當事人亦被課以兩種促進訴訟的義務：（1）一般的訴訟促進義務，即“當事人各方都應該在言詞辯論中，按照訴訟的程度和程序上的要求，在為進行訴訟所必要與適當?shù)臅r候，提出他的攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯”（第282條第1款）。如當事人違反一般訴訟促進義務，逾期提出攻擊或防御方法，法院有權予以駁回。（2）特殊的訴訟促進義務，即當事人應于法院所定答辯狀提出期間或反答辯狀提出期間內提出之答辯或反答辯中，依訴訟程度與訴訟程序之要求，在為進行訴訟所必要與適當時期，提出攻擊或防御方法。此外，如果原告的事實主張不夠明確，被告甚至可以不對起訴作出任何回應，但從實務角度看，對有欠缺的訴訟請求不作出任何回應而坐等法院駁回起訴，是個極其危險的訴訟策略。所以，被告往往會在其答辯狀中陳述抗辯，提出原告的起訴不符合《民事訴訟法》的“明確標準”，否則原告的陳述將被視為沒有爭議而被采納。當法院決定采用書面準備時，它并不事先確定開庭日期，這根以前的情況一樣。在送達起訴狀的同時，法院僅僅命令被告：一是在其收到起訴狀之后兩周內，由律師書面通知法院他對訴訟是否提出抗辯。二是在由法院確定的至少兩周的期間內，提交對起訴狀的答辯狀。如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據(jù)原告的特別請求，缺席判決原告勝訴，這種特別請求可以作為起訴狀的一部分提出。當然，法院會在其命令中說明這一點的。

中國民事訴訟法將提交答辯狀作為被告的訴訟權利，被告不提交答辯狀的，不影響法院的審理（第一百一十三條第二款）。所以，在中國民事訴訟中審前不提交答辯狀，到開庭審理時再陳述答辯意見，已經成為被告進行“法庭突襲”的一種訴訟策略。如果僅要求原告提交起訴狀給被告，使被告能充分了解原告的訴訟請求及策略，而不強制被告提交答辯狀給原告，則原告無法掌握被告的主張及態(tài)度，這種做法違背了當事人訴訟權利平等原則，造成雙方對抗失衡，某種程度上是放任當事人搞訴訟突襲，使司法公正的實現(xiàn)打上折扣。因此，應將被告人提交答辯狀規(guī)定為一項訴訟義務。具體要求是：被告人必須在案件起訴、受理階段提交包含對原告訴訟請求基本態(tài)度、訴訟理由、證據(jù)材料等內容的答辯狀，以使原告在審前了解被告的與案件有關的信息材料。如果被告不依法答辯，則意味著其對原告訴訟請求、事實和理由的承認，從而在庭審中喪失攻防訴訟手段的權利，承擔未提交答辯狀的法律后果。

2．建立證據(jù)失權制度。由于被告在整理證據(jù)時必然提出答辯意見，故在審前程序建構中證據(jù)失權問題更為關鍵。證據(jù)開示是指一方當事人向對方當事人提供和展示與案件有關的事實、文件以及與其訴訟請求和抗辯有關的其他材料的審理前程序，目的在于它允許各方刺探對方的證據(jù)，并允許各方取得有助于證明其案件的證據(jù)，為當事人精確評估自己在審理中的獲勝機會提供依據(jù)。根據(jù)《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》，“雙方當事人必須主動向對方當事人出示與請求有關的信息和證據(jù)?！狈駝t今后將喪失提出證據(jù)的權利。法國民事訴訟實行書證優(yōu)先主義，書證是最主要也是最重要的證據(jù)。在辯論以前將己方書證傳達給對方閱讀，有利于對方做好攻擊防御準備，避免“法庭突襲”，并提高法庭辯論效率。根據(jù)法國民事訴訟法的規(guī)定，當事人在審前程序中，必須向對方送達準備書狀，傳達書證，否則其主張和證據(jù)資料將不會被法庭采納。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第一百一十三條規(guī)定，是否答辯是當事人的訴訟權利；第一百二十五條規(guī)定，當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此，從證據(jù)方面而言，我國理論界和實務界普遍認為立法采取的是“證據(jù)隨時提出主義”。2001年最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對此進行了變革。其第三十三條規(guī)定舉證期限可以由人民法院指定，或由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。第三十四條規(guī)定“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出?！蓖瑫r，《民事證據(jù)規(guī)定》第四十一條通過限縮性解釋方式，對《民事訴訟法》第一百二十五條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴格界定。因此，現(xiàn)在我國司法實務界已經認同并采用“證據(jù)適時提出主義”。下一步，應該從立法上加以確定并完善證據(jù)失權制度，當事人收集的證據(jù)無正當理由未經審前開示交換的，不予質證和認證，即承擔證據(jù)失效后果。

（二）．建立健全證據(jù)開示與交換制度

    證據(jù)開示是指一方當事人向對方當事人提供和展示與案件有關的事實、文件以及與其訴訟請求和抗辯有關的其他材料的審理前程序。根據(jù)《美國聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》，雙方當事人必須主動向對方當事人出示與請求有關的信息和證據(jù)。證據(jù)開示要求由當事人提出，不需要法院事先批準。證據(jù)開示過程總體上由律師發(fā)動，并通過要求與答復形式進行。筆錄證言的進行要有法院書記員在場，但通常法官和其他司法官員并不出席。有關證據(jù)開示要求的正當性，通常通過協(xié)商達成解決。如果這一糾紛通過此種方式不能得以解決可以請求法院作出裁決。證據(jù)開示程序糾紛可以由專門負責的法官和助理法官裁斷，或由被指派審理該案的法官予以裁定。

根據(jù)美國的規(guī)定，我國可以進行一下的改革：

首先，對于證據(jù)多、疑難復雜案件，在開庭審理前應當通知當事人進行證據(jù)開示與交換。證據(jù)開示與交換應由預審法官或法官助理主持，或者由預審法官或法官助理引導雙方當事人或人相互間進行開示和交換。

    其次，證據(jù)開示與交換應該在開庭審理前進行。必須改變現(xiàn)行的證據(jù)隨時提出的做法，明確規(guī)定在審前法定期限內，雙方必須交換各自所有的與本案有關的證據(jù)和信息。當事人收集的證據(jù)無正當理由未經審前開示交換的，不予質證和認定，承擔證據(jù)失效后果，真正實現(xiàn)訴訟的“平等武裝”。

    第三，對證據(jù)開示次數(shù)和期限作出規(guī)定。這一點可以參照我國民事訴訟法和證據(jù)規(guī)

則，一般情況以兩次為限，特殊情況下，提議方可以向主持預審的法官提出書面申請，適當增加，并限定在一定的期限內。

    第四，建立自動出示證據(jù)義務及其制裁性制度。這一點，筆者已經在“建立證據(jù)失權制度”中詳細論述了，此不贅述。

（三）．設置審前會議制度

    設置審前會議制度，是指在法院的主持下，雙方當事人可在審前會議上提出自己的主張和證據(jù)，在法院協(xié)助下，明確爭點，確定證據(jù)?！睹绹?lián)邦地區(qū)法院訴訟規(guī)則》第16條第1款規(guī)定：“在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權命令雙方當事人的律師或無的當事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會議：（1）加快處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，以免因缺乏管理而拖延訴訟；（3）減少不必要的審理前活動；（4）通過更全面的準備提高開庭審理的質量；（5）促進案件和解?！睂τ趶碗s案件，在證據(jù)開示程序完成之后和審理之前，法官將會舉行一次審前會議。會議由法官及雙方律師進行，其目的是通過證據(jù)開示程序揭示而使需要審理的問題具體化。人們普遍認為，審前會議對于涉及多方當事人問題的案件的正常有序進行是必要的。

我國并沒有關于審前會議的規(guī)定，所以我們可借鑒美國的審前會議制度，以進一步完善爭點和證據(jù)整理程序，法官則可以基于下列目的而組織召開審前會議：（1）減少不必要的審前活動，加快處理訴訟；（2）及早建立連續(xù)控制訴訟的管理體制，以免因缺乏管理而拖延訴訟；（3）通過更全面的審前準備提高開庭審理的質量；（4）有利于促進案件和解。雙方當事人的律師或無的當事人必須參加審前會議。具體做法是：由預審法官或法官助理和書記員組織雙方當事人參與審前會議，明確和固定訴訟爭點，排除無實質意義的訴訟請求和抗辯；修改起訴狀和答辯狀；對訴訟請求進行自認；確定出庭作證的證人及在開庭審理時將要出示的其他證據(jù)；確定開庭審理的日期；處理當事人提出的未決動議申請；試行調解以及考慮采用其他專門程序解決爭議；有利于促進公正、迅速、經濟地處理訴訟的其他事項；等等。

如果當事人或當事人的律師沒有遵守日程安排，或者沒有遵守審前會議要求的內容，或者沒有出席審前會議，或者沒有為參加會議進行實質性的準備，或者在審前會議上的表現(xiàn)得毫無誠意等等，一方面法官可以根據(jù)當事人的建議，或者依其職權作出其認為公正的制裁命令；另一方面，法官還可以要求當事人或當事人的律師或雙方支付因不遵守命令而產生的合理費用，包括律師費用等。通過建立制裁性制度，促進雙方當事人及其人遵守審前程序規(guī)定，發(fā)揮審前程序的功能，提高訴訟效率。

（四）．建立多元化的糾紛解決機制

    中國法院在審判方式改革以前，過于強調調解，以至于硬性規(guī)定高調解率。推行“一步到庭”的改革后，改革的重心一向是開庭審理，不少法官有意無意地將庭前調解視為舊審判方式，庭前調解因此備受冷落。近年來，隨著民事司法理念的日漸成熟，庭前調解又開始引起法官們的重視。但是總的來說，非訴訟調解機制在中國發(fā)展尚處于初步階段。

    司法紛爭解決方式多元化是當今國際社會司法改革潮流趨勢之一。司法為社會正義的最后一道防線，故其改革目標，除在于促成新的排解糾紛機構的形式和發(fā)展外，國家司法機關亦應與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制，共同達成當事人紛爭解決之多元化和法律化。美國ADR作為一個能提供快捷和減少對抗的糾紛解決機制，值得我國民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式，乃ADR題中之義。

    Alternative Dispute Resolution (ADR)概念源于美國，原來是指逐步發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現(xiàn)已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。調解是ADR中最為常見和最重要的一種形式，是所有其他ADR形式的基礎。調解制度作為我國ADR的構成部分，其未來發(fā)展可遵循以下的進路：將調解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來，制定獨立的民事調解法，對調解的原則、適用范圍、調解程序的啟動、調解協(xié)議的達成等內容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關于調解一般程序的規(guī)定，不僅適用于法院調解，而且也適用于仲裁調解和任何民間性質的調解。與此同時，在民事實體法中將和解確認為一種有名合同，賦予其契約的效力，使得當事人單獨進行的和解，由法院或者第三者主持下進行的和解，經過法院的確認或核定，都具有可執(zhí)行的效力。

我國民事訴訟法的八十五條雖然規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。”但在庭前調解階段，由于案件未經庭審調查、辯論，不能完全查清事實。為了提高司法效率，在不違背現(xiàn)行法律規(guī)定的情況下，應當確立經當事人雙方同意或經當事人申請，可以在事實沒有查清的情況下進行庭前調解，由當事人自行處分自己的程序權利與實體權利，從而提高調解的適用性和效率性。為了使這項工作更加規(guī)范，又不侵犯當事人的訴訟權利，庭前調解人員必須履行一個特別告知義務，也就是庭前調解可以尊重雙方當事人意愿，可以在基本事實沒有查清情況下進行調解；如果雙方當事人同意并簽字，則直奔主題進行調解。經過調解，雙方能夠達成和解協(xié)議，即可結案。從一些法院實踐來看，當事人對這樣的調解表現(xiàn)了極大的歡迎。同時，我國民事訴訟法及相關解釋并沒有規(guī)定法院調解應采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂“背對背”的調解方式，即法官與當事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達成一致的意見。這種調解方式由主審法官來實施存在下列兩點弊端：首先，“背靠背”的調解所達成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方當事人都不知道對方的真是意思的情況下形成的，與調解的自愿合法原則背道而馳；其次，調解人員為了能達成和解協(xié)議，利用當事人對法律知識的缺乏和自身的潛在強制力，誤導當事人，或給當事人施加壓力，擴大對當事人不利之處，或者進行暗箱操作，這樣作的結果案件是調解成功了，可在當事人心中確造成了對法律認識上的混亂，從而違背了法院在履行解決糾紛的職責時，還應承擔更具有廣泛法律意義的確立行為規(guī)范的職責。總之，家里完善“調審分離、審前調解”的程序制度和協(xié)商解決訴訟糾紛的調解機制，應為構建我國民事審前程序必須考慮的重要環(huán)節(jié)。

三．結語

審前程序的改革，是一項繁浩的系統(tǒng)工程，必須在幾個層面上完成方向性的轉變。審前準備程序既有利于維護程序公正，又有利于提高訴訟的效率與效益，在現(xiàn)代民事訴訟中處于越來越重要的地位。不設置審前程序，民事訴訟法就難以適應司法現(xiàn)代化的客觀需要?？v觀外國民事審前準備程序，我國審前準備程序的改革是一個大趨勢，我國的民事訴訟法應該借鑒外國的理論和司法實踐，互相學習，更加健全我國的民事訴訟體系，實現(xiàn)我國民事訴訟的公正、公平、效益的目標。  

參考書目：

沈達明著：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社，1991年11月第1版

陳剛主編：《比較民事訴訟法》，中國人民大學出版社，2001年9月第1版

賀衛(wèi)方著：《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社，1998年第1版

肖建國著：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社，1999年第1版

占善剛著：《完善民事訴訟審前程序之構想》，載于《現(xiàn)代法學》，2000年第1期

葉健著：《試論審前準備程序之重構》，載于《人民司法》，2000年第10期

李漢昌著：《美國民事審前程序中值得借鑒的幾個問題》，載于《法學評論》1998年第6期

宋艷華著：《試論庭前準備程序的設立》，載于《法律適用》，2000年第6期