論行政訴訟制度之重構

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一、現(xiàn)行立法的規(guī)定及問題的提出

學理上通說認為，行政訴訟起訴不停止執(zhí)行制度是行政訴訟法上特有的一項制度，是指行政主體一旦作出具體行政行為，就被推定為合法有效，具有執(zhí)行力，不因行政相對人向法院提起訴訟而停止對行政行為的執(zhí)行。但這項原則也并非絕對，在某些特定情形下，法院可以裁定停止執(zhí)行行政行為。我國《行政訴訟法》及相關司法解釋對此制度進行了明確的規(guī)定。

（一）現(xiàn)行立法的規(guī)定

（1）被告認為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”根據(jù)該條的規(guī)定，可以看出我國《行政訴訟法》確立的是起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形。因此，我國的立法模式是“起訴不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”。同時，該法第66條又作出了這樣的規(guī)定“：公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”據(jù)此，關于行政訴訟期間是否執(zhí)行被訴行政行為，我國在實踐中采用的是雙軌制：第一，對依法享有強制執(zhí)行權的行政機關作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間不停止執(zhí)行。因為這些行政機關本身就具有強制執(zhí)行權，可以自主決定是否執(zhí)行，如果在進入訴訟程序后其仍然認為應該執(zhí)行，則自然意味著繼續(xù)執(zhí)行；第二，對沒有強制執(zhí)行權的機關作為被告的行政案件，其作出的具體行政行為在訴訟期間停止執(zhí)行。因為根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第94條規(guī)定“：在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行?！边@些行政機關本身就不具有強制執(zhí)行權，當其作出的具體行政行為進入訴訟程序后，若要繼續(xù)執(zhí)行，則需要向法院申請，而根據(jù)《若干解釋》第94條的規(guī)定，人民法院不予執(zhí)行被訴行政行為，即訴訟期間會導致停止執(zhí)行被訴行政行為。

（二）問題的提出

上述論及的雙軌制是我國現(xiàn)行立法確立的基本制度，應當說，這種制度設計還是比較完備的，但乍看之下似乎設計得比較嚴密、無懈可擊，其中的矛盾卻是客觀存在的，集中表現(xiàn)為以下三個方面：1.起訴不停止執(zhí)行原則與現(xiàn)行行政強制執(zhí)行制度相沖突。如上文所述，《行政訴訟法》第44條確立了起訴不停止執(zhí)行原則，并且同時規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形，如果僅從這一條款觀察，這一制度設計并無問題。但是，若將此條款與《行政訴訟法》第66條結(jié)合起來觀察，就會發(fā)現(xiàn)其中不可忽視的制度矛盾。《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！贝藯l款是對所有不享有行政強制執(zhí)行權的行政機關的授權，即這些機關可以以條款為依據(jù)向法院申請強制執(zhí)行行政行為，這也與世界主要國家的通行做法相一致。但問題在于，我國很多單行法律都規(guī)定原則上只有人民法院才享有行政強制執(zhí)行權，除此之外，絕大多數(shù)行政機關都不享有此項權力，都只能向法院申請強制執(zhí)行，只有諸如審計、稅務、公安、工商、海關等極少數(shù)行政機關才享有強制執(zhí)行權。而《若干解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行。”這就清楚地表明，不享有行政強制執(zhí)行權的行政機關作出的具體行政行為在進入訴訟程序后，是不能被執(zhí)行的，而這樣的行政機關占絕大多數(shù)，因此停止執(zhí)行占據(jù)了主流地位。相反，享有強制執(zhí)行權的行政機關作出的具體行政行為在進入訴訟程序后，依然可以繼續(xù)執(zhí)行，即不停止執(zhí)行，而這樣的行政機關只是占極少數(shù)，正如最高人民法院法官所認為的那樣“，《行政訴訟法》第44條規(guī)定了訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的原則，此原則只適用于行政機關有強制執(zhí)行權并自行強制執(zhí)行的情形?！盵1]因此不停止執(zhí)行反而成為了例外情形，再加上《行政訴訟法》第44條規(guī)定的3種停止執(zhí)行的例外情形又排除了相當一部分被訴行政行為，這就使得在行政訴訟期間能夠繼續(xù)執(zhí)行的行政行為的數(shù)量變得極為有限。如此看來，我國《行政訴訟法》第44條確立的“起訴不停止執(zhí)行原則”在實際操作中變得基本沒有價值，原則與例外已經(jīng)顛倒，制度設計成為了一紙空文。2.起訴不停止執(zhí)行原則與行政行為效力理論相矛盾。我國行政法學界通說認為，行政行為的效力通常包含三個方面，即確定力、拘束力與執(zhí)行力。[2]這種效力的內(nèi)涵與法院的司法行為的效力內(nèi)涵有著很大的相似性，因為長期以來學界是將行政行為等同于司法行為的，司法判決具有確定力、拘束力與執(zhí)行力，這是基本公認的事實，于是行政行為的效力內(nèi)容也借鑒移植了這種理論。但實際上，行政機關作出的行政決定與法院的的司法判決畢竟有著很大的不同，一個很明顯的例證就是，在世界主要國家里，絕大多數(shù)行政行為都要接受司法審查，只有極少數(shù)行政行為才可以免于司法審查。因此，司法判決的效力內(nèi)容是否可以完全移植到行政行為上來，這是值得懷疑的。實際上，行政行為的效力應該作出這樣的區(qū)分：一方面，行政機關在作出行政行為后，行政行為即具有確定力和拘束力，它要求行政機關非依法定理由和程序，不得隨意改變其行為內(nèi)容，否則會承擔法律責任；行政相對人也不得任意否認行政行為的內(nèi)容或隨意改變行為內(nèi)容，非依法也不得請求改變行政行為。另一方面，行政行為雖已成立，卻并不當然地具有執(zhí)行力，因為所謂行政行為的執(zhí)行力，是指“行政行為生效后，行政主體與行政相對人必須自覺履行相應行政行為所確定的義務”。[3]在這里，行政行為具有執(zhí)行力的前提是行政行為已經(jīng)生效，而行政行為也有有效與無效之分，正如民事行為也有民事法律行為（合法有效）與其他民事行為（效力有瑕疵）一樣。因此，無效的行政行為自然談不上具有執(zhí)行力，而具體行政行為進入訴訟程序后，說明其受到了行政相對人的質(zhì)疑，并且要等待法院的合法性審查判斷，其效力已經(jīng)處于不確定狀態(tài)，在這樣的狀態(tài)下，如果不停止執(zhí)行被訴行政行為，就等于承認了該行政行為當然地具有執(zhí)行力，這與行政行為執(zhí)行力的內(nèi)涵是相矛盾的。3.起訴不停止執(zhí)行原則會犧牲對相對人合法權益的保護。我國現(xiàn)行“起訴不停止執(zhí)行”的立法設計是為了追求行政管理的連續(xù)性與效率要求，正如一種很具有影響力的觀點所說“：現(xiàn)代國家的行政管理，要求效率性與連續(xù)性，如果具體行政行為一經(jīng)當事人起訴即予停止執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性與連續(xù)性，使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。如果遇到起訴情況較多時，甚至會導致行政管理陷入癱瘓，危害社會和公眾的利益?！盵4]在行政機關想要實現(xiàn)的法律效果或者公共利益與行政相對人的個人利益發(fā)生沖突之時，立法選擇了繼續(xù)執(zhí)行被訴行政行為，從而保障公共利益的實現(xiàn)，這就犧牲了行政相對人的利益訴求，但這與《行政訴訟法》的立法宗旨就相去甚遠了，因為該法第1條明確規(guī)定“保護公民、法人和其他組織的合法權益”。雖然《行政訴訟法》第44條規(guī)定在三種情形下法院可以停止執(zhí)行被訴行政行為，但這些情形所適用的條件并不明晰，缺乏明確客觀的衡量標準，現(xiàn)實中缺乏可操作性，實際并不利于相對人權利的有效保護。而且，那種擔心停止執(zhí)行就會破壞行政管理效率性與連續(xù)性的論點實際也并不能必然成立，因為這種阻礙只是暫時性的，不是永久性的，從全國范圍來看，起訴對行政管理的影響是很小的。[5]因此，從有效保護行政相對人合法權益和行政管理是否會受影響的角度來看，起訴不停止執(zhí)行原則都是存在問題的。

二、域外行政訴訟起訴（不）停止執(zhí)行制度考察——以德、日兩國為視角

世界各國關于行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行制度的規(guī)定都是千差外別的，其中以日本和德國的規(guī)定最具有代表性，因為從形式上看，這兩個國家的立法規(guī)定是正相反的，可以據(jù)此說明些問題。

（一）德、日兩國相關立法規(guī)定

1.日本立法規(guī)定。日本立法確立的是“起訴不停止執(zhí)行原則”，其《行政案件訴訟法》第25條規(guī)定：“（1）撤銷處分之訴的提起，不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)履行；（2）提起撤銷處分之訴時，為避免由于處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進行而產(chǎn)生的重大損害，在有緊急處置必要時，法院根據(jù)申請可以決定全部或部分停止處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行。但是，處分效力如由于處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行可達到目的時，不可停止；（3）法院在判斷是否會產(chǎn)生前款中規(guī)定的重大損害時，須考量損害恢復的困難程度、損害的性質(zhì)和程度以及處分的內(nèi)容和性質(zhì)；（4）如果停止執(zhí)行有可能對公共福祉帶來重大影響，或就本案來看理由不成立的，則不能停止執(zhí)行?！庇纱丝梢钥闯觯毡玖⒎ㄔ谠瓌t之外也規(guī)定了停止執(zhí)行的例外情形，從第2款可以看出，若要停止執(zhí)行，必須滿足三個積極要件，即撤銷訴訟必須正在進行之中；存在構成停止執(zhí)行對象的負擔處分；為避免發(fā)生重大損害而有緊急處置的必要。同時，第3款又規(guī)定了停止執(zhí)行的兩個消極要件，即在此情形下，依然不停止執(zhí)行，即有可能對公共利益的實現(xiàn)產(chǎn)生重大影響；就個案分析理由并不成立。在具體個案中，這些要件基本上是獨立地分別加以認定，但實際上，最終決定停止執(zhí)行是取決于“訴訟中途如何調(diào)整防止原告方面的現(xiàn)狀惡化的利益和處分廳方面的早期實現(xiàn)公益的要求”。[6]2.德國立法規(guī)定。德國立法確立的是“起訴停止執(zhí)行原則”，其《行政法院法》第80條第1款規(guī)定“；訴愿與撤銷訴訟具有停止執(zhí)行之效力。形成與確認之處分，以及具有雙重效力的行政處分皆同其適用?！逼溆鄺l款由于篇幅較多，在此不予贅述，總體來看，德國的行政訴訟暫時性權利保護機制由延緩效力和暫時命令兩個部分構成。延緩效力產(chǎn)生于針對不利行政行為而提起的行政復議或撤銷訴訟，其法律效果是停止執(zhí)行行政行為，阻礙其效果的實現(xiàn)，行政相對人的權利義務狀態(tài)暫時不會受到被訴行政行為的影響；暫時命令是除了撤銷訴訟之外的任何訴訟種類都可以適用的，包括保全命令與調(diào)整命令，它是在行政相對人向法院提出申請后，由法院審查加以作出。德國法律精細嚴謹化的制度設計為行政相對人的權利保護提供了全面有效的保障。

（二）兩國立法規(guī)定之比較觀察

日本和德國關于行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行的規(guī)定的差別是很明顯的，這取決于兩國立法的價值取向不同：德國傾向于對行政相對人合法權利的有效保障，而日本則側(cè)重于維護行政管理的連續(xù)性、效率性及公共利益，正如日本學界所說“：該原則懼怕濫訴之弊，為謀求行政目的的早期且順利實現(xiàn)應得到評價?！盵7]但值得提出的是，這種差別僅僅是兩國立法的一種路徑選擇而已，并非可以對兩種立法選擇的優(yōu)劣一概言之。其實，兩國盡管在形式上有著不同的立法規(guī)定，但依然有著可以找到的共通點，一個很明顯的表現(xiàn)就是：以日本立法為參照物，盡管德國規(guī)定的是“起訴停止執(zhí)行原則”，但其《行政法院法》依然規(guī)定了諸多例外情形，這些不停止執(zhí)行的例外情形在實踐中反而得到了更多的適用，被例外情形沖淡的原則逐漸變得有名無實，使得兩國的立法規(guī)定在實際中起到的效果逐漸趨同。除此之外，兩國都注重法院在決定起訴是否停止執(zhí)行上的主導作用，德國立法規(guī)定行政機關與法院都有權決定是否停止執(zhí)行，日本立法雖然沒有規(guī)定行政機關有決定權，但依然賦予了法院決定是否停止執(zhí)行的權力，因為法院作為居中裁判者，可以比較冷靜客觀地分析衡量各種利益沖突，從而最終決定是否停止執(zhí)行被訴行政行為。

三、我國行政訴訟起訴（不）停止執(zhí)行制度的重構

考察國外行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行制度的構建，最終的目的是為了回歸到我國相關制度的建設上來。關于我國行政訴訟起訴是否停止執(zhí)行，一直存在著激烈的論爭，究竟誰為原則，誰為例外，各家都提出了自己的觀點。自《行政訴訟法》頒布實施以來，學界一直將“起訴不停止執(zhí)行”作為一項原則看待，之所以將起訴不停止執(zhí)行作為原則，曾經(jīng)參與《行政訴訟法》起草工作的顧昂然先生認為“：為什么采取不停止執(zhí)行原則呢？行政機關作出的具體行政行為，是代表政府為了維護國家和社會的公共利益而行使的，如果當事人一起訴，在還沒有確定其違法時就停止執(zhí)行，那么法律秩序就處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，影響行政管理的有效進行，國家和社會公共利益可能會受到損害。如果法院審理結(jié)果，決定這個具體行政行為違法了，怎么辦？法院可以判決撤銷，同時對造成損失的，應當予以賠償?！盵8]但是，從上世紀90年代開始，學界開始出現(xiàn)了反對和質(zhì)疑“起訴不停止執(zhí)行原則”的觀點，這些觀點不斷深入人心，逐漸成為學界的主流呼聲。但即便如此，原則與例外的論爭從未停止過，也沒有哪一方取得了壓倒性的優(yōu)勢。其實，從形式上看處于對立雙方的停止執(zhí)行與不停止執(zhí)行，內(nèi)在里卻并不是非此即彼的關系，從上文的論述中可以看出，二者的關系并非絕對對立，而是處于一種不斷交融、相互趨近的狀態(tài)。依然以德、日兩國為例，即便兩國的立法規(guī)定從形式上看正相反，但實際上，關于起訴是否停止執(zhí)行這個問題，本身并不存在一個絕對的原則與例外的界限：德國《行政法院法》第80條已經(jīng)經(jīng)過了很多修正，現(xiàn)行條款的內(nèi)涵已經(jīng)有了很大的變化，雖然在法條設計中依然存在著停止執(zhí)行原則與不停止執(zhí)行例外的區(qū)分，但這也僅僅是一種立法技術而已，不必過多深究；而在奉行起訴不停止執(zhí)行為原則的日本，其學界現(xiàn)在已經(jīng)基本達成共識，即原則與例外的存在實際上只是屬于一種立法政策上的考量問題。由此可見，立法上關于孰為原則、孰為例外的規(guī)定并不是論爭的關鍵所在，更不是評判一項制度設計是否優(yōu)越的標準，純粹地糾結(jié)于二者的論爭既沒有必要，也難有確定的答案，相反，與其“局限于原則與例外的名分之爭，而更應考察該制度本身的價值以及發(fā)展”。[9]既然如此，從立法層面考慮，面對原被告雙方相反對立的利益訴求，立法者是否可以預先作出優(yōu)先保護何種利益訴求的規(guī)定，以此來適用于紛繁復雜的具體個案呢？我們認為，考慮到行政法律關系的復雜性，僅具備有限預測性的立法者實際上無法對司法審查過程中各方利益沖突的消弭事先作出原則性的規(guī)定，而由法院結(jié)合案件具體情況在考量利益沖突的基礎上作出是否停止執(zhí)行的決定不失為一種更為合理的選擇。這種做法也是有先鑒的，在行政法發(fā)展完善的法國，從上世紀八十年代開始，其立法機關就明確賦予了行政法院的法官在審查具體案件時的司法自由裁量權，規(guī)定法官擁有暫緩執(zhí)行被訴行政行為的權力，但自由裁量權的濫用也會引起嚴重的后果，因此立法機關要盡量設計精確合理的裁量判斷標準。由此可見，我國相關制度的設計可以跳出原則與例外之爭的范圍，轉(zhuǎn)而考慮司法裁量標準的建構，具體可以從以下幾個方面著手：（一）對案件訴訟結(jié)果進行概略式審查法院在審理行政案件時，如果當事人申請停止執(zhí)行被訴行政行為，這時法院應該首先對案件的訴訟結(jié)果進行概略式的審查，據(jù)此判斷是否同意當事人的停止執(zhí)行申請。因為案件的訴訟結(jié)果與是否停止執(zhí)行被訴行政行為是密切相關的，如果法院認為被告所作出的行政行為存在明顯的違法問題，那么被告最終必定是敗訴的，即被訴行政行為最終是要被撤銷或確認違法的，這時被訴行政行為顯然就沒有繼續(xù)執(zhí)行的必要了，因此同意停止執(zhí)行是明智的選擇，可以及時地保護相對人的合法權益，防止行政行為造成的損害擴大?！度舾山忉尅返?5條其實暗合了這一標準，其規(guī)定“：被申請執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不準予執(zhí)行：（一）明顯缺乏事實根據(jù)的；（二）明顯缺乏法律依據(jù)的；（三）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的?！痹撘?guī)定“借鑒了大陸法系中將違法的行政行為區(qū)分為無效的行政行為和可撤銷的行政行為的理論”，明確“只是具有重大明顯違法的行政行為才不具有執(zhí)行力，才不能進入執(zhí)行過程”。[10]相反，如果被告的行政行為并無明顯違法問題或者原告的起訴缺乏實質(zhì)性理由時，法院就可以裁定準予執(zhí)行，因為此時被告的敗訴率并不是很大，出于維護行政管理連續(xù)性和效率性的考慮，可以準予被訴行政行為繼續(xù)執(zhí)行。（二）司法審查中的利益衡量利益的沖突是社會普遍的現(xiàn)象。法院在審理行政案件時，不能只是考慮被訴行政行為對行政相對人的影響，在行政行為有可能影響到第三人利益的情況下，還要對原告利益與第三人利益進行衡量。對具體個案的利益衡量首先應該尋找現(xiàn)行法律制度的依據(jù)，但法官很難在審理案件的過程中采用一種非此即彼的方式，直接明確地運用原則性規(guī)定支持一方的主張而否認另一方的主張，對各方相互對立的訴求作出精確的答復，更多的時候“，法官要做的是盡可能多地滿足一些利益，同時使犧牲和摩擦降低到最小限度”，[11]對抽象的法律用語作出適合個案情況的準確解釋，從而作出是否停止執(zhí)行的裁定。因此“，只要被訴行政行為的執(zhí)行將對原告造成難以回復的損害且停止執(zhí)行對公共利益并無嚴重損害危險的，就應當作出停止執(zhí)行的裁定；相應地，被訴行政行為停止執(zhí)行對第三人造成的損失較之該行為執(zhí)行對原告所造成的損失更難以回復的，就應當作出準予執(zhí)行的裁定”。[12]

本文作者：顧磊君工作單位：華東政法大學研究生教育院