西方法治思想對行政法的影響

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一、戴西《英憲精義》中的法治思想

（一）議會主權

議會主權嚴格來說不能算是一種法治思想，而是一種政治理念。議會主權包括三層含義，一是議會有制定或者廢除任何法律的權利，二是任何人或者團體組織都無權推翻議會通過的法案，三是議會的權力及于國家領土范圍內的一切事務。這種觀點與孟德斯鳩的三權分立學說是截然不同的，其缺少對權力的限制，但確是基于一定的歷史條件的較為合理的設計。當時的英國，在反對封建君主專制的過程中，議會站在了司法機關一方，和民眾一起反對封建的君主專制統治，贏得了人民的信任，從而確立了君主立憲政體。這種政體下的議會天然地親近民眾，因此為民眾所接受。不僅如此，英國當時自由主義思想盛行，政府奉行“管得少的政府才是好政府”的政策，議會的權力并沒有擴張。在司法領域，法院具有絕對的權威，甚至憲法的基本原則也來源于法院的判決。議會雖然可以頒布法律，但如果違背過往判例中的原則也不會被適用。因此，基于這種生態的議會主權具有它的合理性。然而隨著英國社會的發展以及議會權力的不斷擴張，議會和司法機關的關系趨于緊張，公共權力對公民權利的侵蝕也愈發嚴重，導致議會主權只能成為一種理想，與以往的制度設計背道而馳［1］。

（二）法治三原則

1.法律至上法律至上其實是一個中世紀就存在的概念，那時候有主張認為統治世界的是法或者上帝的旨意，而戴西這里的法指的是英國的判例法，即實在法。法律至上的第一層含義是對民眾而言，“法無禁止即自由”。行為就算實質違法，如果沒有經過普通法院的普通程序的審判，依然是不能對其施加處罰的，以此來對抗武斷、專橫的人治。第二層含義是對行政機關來說，“法無授權不可為”。戴西認為人的基本權利例如生命、自由、財產等權利，行政機關是不能自己主動采取行動加以剝奪和處罰的。只有通過普通法院，按照普通法院的程序判決之后確認某人違法，才有權行動。當然，法院判決受法律的制約也應當是法律至上原則的應有之義，但是由于英國存在的判例法傳統，司法機關的判決受到先前判例的制約，法院的自由裁量空間并不大。而行政機關本身就擁有自由裁量權，在法律授權的范圍內的行為很容易產生“任意”和“武斷”，需要重點提防。2.法律面前人人平等這一原則現在看來具有普遍性，而戴西則將它視作英國法律制度中所獨有的特征。主要原因在于，這里的法律僅指英國的普通法。英國的普通法是英國的私法，它是調整平等主體之間法律關系的國內法，而不平等主體之間例如公職人員與普通民眾之間的法律關系，按照英國法律的規定，也必須一律使用普通法。甚至公職人員的職務越權行為，也是由作為私法的普通法加以規制。除此之外的士兵和教士犯法，不僅要受到軍法和教會法的規制，還要受普通法院的管轄，充分體現了英國法在適用上的平等［2］。這種特征主要來自于同大陸法系國家，尤其是與法國的對比。法國存在行政法院，普通法院是無法對行政違法行為做任何干涉的，但這樣帶來的結果是公職人員所受處罰較輕或者用錢免于處罰，違背了法律面前人人平等原則。戴西認為法國的行政法院的存在使得公法凌駕于司法之上，破壞了司法的至上性，導致了權利的“任意”與“武斷”，從而毀壞了法治［3］。3.司法獨立與司法救濟戴西十分重視司法在保障公民權利上的作用，他指出“沒有救濟就沒有權利”。而要實現權利的有效救濟就必須要保證司法的獨立運作，這樣的主張與之前的議會主權的思想是否存在沖突？既然權利來自議會，怎么可能又存在獨立于議會存在的機構呢？其實，議會主權和司法獨立都是在強調“法律主治”，即法治的思想。這兩個制度的設計的理論基礎都是“個人權利是憲法的淵源”，它們都基于英國當時的歷史和社會現實。在英國，不存在成文的憲法原則。戴西指出這些不成文的憲法原則無非是司法判決的結果，而不是它的淵源或者依據。正是人民權利創造了憲法，而不是有憲法才有人民權利。議會主權的意思是議會代表人民行使權利，制定法律。如果從程序上來看，一部廢除公民自己權利的法律是可以被通過的。但是進入司法領域，由于與判例相悖，它可能永遠都不會被引用，因此不具有實際的影響力。當然這里的前提是司法不受其他機關的干涉，能夠以其自身的邏輯運行，因此司法獨立必須被確立為英國法治的一項基本原則。

二、詹寧斯對戴西法治思想的批判與發展

（一）行政自由裁量不違反法治

在行政自由裁量和法治的問題上，戴西認為行政自由裁量具有“武斷”和“任意”的特點，是會毀壞法治的。因為法律授權之下的行為，在自由裁量的范圍內，脫離了司法的監督，因此最好完全排除行政自由裁量。但是詹寧斯對此提出了批評，他認為問題的關鍵在于如何協調行政自由裁量和法治的關系，如何將行政自由裁量引入法治的軌道上來。與其說戴西是要求從形式上直接避免法治被破壞，詹寧斯則是從形式和實質兩個方面著手規范自由裁量行為。首先，市場經濟的發展帶來的是壟斷和貧富差距的逐漸拉大，政府的作用不可忽視，因此強化政府的職能是社會治理的需要。戴西在后來也看到了國家行政機關權力擴張的現實，但是他對此感覺到的是無奈，他沒有認清當時自由主義盛行的國情已經發生了改變，而一味限制行政機關的自由裁量權顯然是錯誤的做法。其次，政府的權利應當由良法規定，而良法的立法過程必須由民眾參與，監督立法機關的法律制定過程，從而避免政府通過法律強化自身權力行為的發生，將自有裁量權的范圍控制在合理的范圍內。行政機關的自由裁量行為要受到司法機關的監督，越權行為無效，合法但不合理的行為依然需要受到審查［4］。

（二）普通法院統一管轄有失偏頗

戴西認為英國的案件應當統一由普通法法院管轄，這是法律面前人人平等原則的體現。只有讓公職人員和普通公眾適用同樣的法律、同樣的法院、同樣的訴訟程序、才可以保障法律適用上的平等。普通法院統一管轄是和法國的行政法院模式相對的一種模式，法國將公職人員之間的糾紛適用行政法規制，但戴西認為行政法的適用會造成法律適用實際上的不平等。但是，詹寧斯認為這種做法現階段是有失偏頗的，不能因為公職人員適用行政法可能帶來法律適用上的不平等就排除行政法的適用。因為行政機關之間的問題或者行政機關和私人之間的事情和完全的私人之間的糾紛是不同的，區分對待具有合理性。最主要的問題不是是否應該由統一的法院管轄，而是怎樣可以協調普通法和行政法的適用。其實英國沒有行政法也是有其歷史傳統的，光榮革命后，行政機關的權利一直是被嚴格限制的。但是也應當看到英國社會的變化，承認政府的積極作用，對行政機關的行為應當區別對待［5］。

三、西方法治思想對行政法具有深遠影響

詹寧斯繼承了戴西的法治思想，但同時也承認戴西所具有的時代局限性，因此結合英國當時的社會現實，提出了一些新的觀點。這些觀點極大地豐富和發展了戴西的法治思想，形成了一個較為完整的法治思想體系。該法治思想的核心是對公共權力的規范與控制，對當下行政法的發展具有重大影響。概括來說，主要體現在以下三個方面：

（一）行政法的本質是控權法

戴西法治思想的一個很重要的內容在于對行政權力的控制，他認為行政機關的行為也應當由普通法院管轄，以此杜絕他們享有的特權。除此之外戴西還認為行政自由裁量具有武斷和任意的特征，應當盡可能被排除。我國目前雖然采用的普通法院統一管轄的形式，但是訴訟依據的法律和程序有所不同。需要明確的是，就算行政法與普通法有所差別，實體上和程序上也都應當比普通法更加嚴格。關于行政法的定義，學界存在較大分歧。從我國的實際來看，行政法既包括管理行政機關的法，也包括管理公眾的法，還包括訴訟程序法。狹義來看，行政法應當是針對行政行為的一種規范，規定行政機關哪些需要作為、如何作為以及不作為或者亂作為需要承擔的法律責任。但是從廣義來看，它可以是包含一方主體是行政機關的所有法。如果從行政法的立法目的來看，行政法應當是控權法，根本目的就是為了防止行政機關的權力越界，為私權利提供救濟。否則例如在社會管理、市場調節中既然普通法可以規則，為何需要制定特別的行政法？其實制定行政法正是由于普通法———例如民事訴訟法對行政機關的約束強度不夠。如果將其視為普通主體，結果會明顯不合理，因此有必要專門制定行政法來解決。那么面對我國的現實情況，如何界定行政法的范圍顯得至關重要。筆者認為行政訴訟法以外的其他法可以被歸到社會法或者經濟法之中，以解決現實中行政法體系混亂的問題。

（二）公共利益與個人權利相協調是行政法的內在邏輯

行政法是控權法與公共利益與個人權利相協調的內在邏輯并不矛盾。依據《社會契約論》中的觀點，行政機關的公權力是由私權利授予的，因此應當對其進行嚴格的限制，以避免公權力的濫用對私權利造成不必要的侵害。但是應當如何對其進行控制，就需要通過公共利益與個人權利協調原則來解決。現行政法中的政府信息公開制度、行政復議和行政訴訟制度以及行政許可和行政處罰中的聽證制度都是對行政機關的控制，而它們的核心思想就是利益衡量。行政機關的依職權的行為具有專業性，普通民眾對此只有知情權和部分的參與權，最終的決定權掌握在行政機關的手里。行政自由裁量是必須賦予給行政機關的，雖然如今國家已經明確了市場在資源配置中的決定性作用，但政府的宏觀調控面對重大金融風險以及突發性災害上的作用依然明顯。其次，微觀來說，服務型政府的建設也需要政府的積極作為，為中小型企業創造良好的營商環境。因此總的來說當下的中國，雖然行政法應當是控權法，但實際上必須給予行政機關足夠的行政職權。而為了達到控權的目的，可以通過其他的制度安排加以解決，而不是一味地縮小行政機關的權利［6］。戴西強調有權利必須有救濟，因此我國建立起了行政復議和行政訴訟制度，甚至還有中國特色的信訪制度。這些無疑不是對行政機關權力的限制，同時也是對私權利的保障。行政立法時，立法涉及的內容被嚴格限制，而且需要備案。行政執法過程要全程記錄，要公開透明，給當事人申辯的機會。不服行政行為時，也為行政相對人配備了一系列救濟機制?？梢哉f中國目前的行政法的設計大體上是符合利益衡量原則的。但是實踐也出現了一系列的問題，比如：對抽象行政行為的審查存在限制，范圍過窄；政府信息公開條例執行不力；以及中央行政立法授權不明，地方隨意立法；行政立法龐雜等問題。這些無疑會成為損害公民權利的隱患，需要本著利益協調的原則逐一加以解決，讓權力在陽光下運行［7］。

（三）完善司法審查制度勢在必行

憲法原則是司法判決的結果，戴西如是說。不同于英國的判例法國情，我國采取的是在成文的憲法中規定公民權利的形式將已有的公民權利加以固定。而法治并不僅僅是紙面上的東西，單單依靠一部成文憲法是不可能有效地保護已有的公民權利的，因此憲政的施行顯得尤為重要。關于如何施行憲政，不同的國家有不同的方式，有的采取憲法法院的方式，有的由立法機關行使憲法監督的權利，還有的設置了專門的機構解決這一問題。但是哪一種方式更適合中國，或者可以是幾種制度的結合更有力還有待討論［8］。目前的現實是我國沒有憲法法院，也沒有設立專門的機關審查是否違憲。因此除了行政機關之外就只有人大和司法機關。人大是法律的制定機關，如果由它來監督憲法的施行理論上可行，但實際上會導致立法機關負擔過重，因為它不負責法律的執行。因此目前立法機關能做的就是對備案的法律法規進行違憲審查。然而，這一切都只是形式意義上的法治。憲法的好壞、憲法能否切實保護公民的權利，都需要通過司法給出最終的答案。當然憲法也不應該是直接可訴的，否則其他的部門法將被廢棄，應當加上用盡其他現有法律的限制性條件。當確立了司法機關的司法審查的地位后，對行政機關的哪些方面的行為需要介入司法審查還需要進一步加以明確。目前具體行政行為都是可訴的，針對我國最高行政機關———國務院，筆者認為理論上應當是可訴的，可以由國務院內部選派專門的訴訟代理人代理國務院參加訴訟。針對抽象行政行為的審查，目前僅針對規章以下的規范性文件，筆者認為范圍過窄。原則上可能違憲的法律都可以提請審查，對此需要加以完善?？v觀以戴雪和詹寧斯為代表的西方法治思想的發展，議會主權思想、法律至上原則是對行政立法權的控制；法律面前人人平等原則是對行政執法權的規范；司法獨立和司法救濟原則是對行政立法權和執法權的監督。除此之外，行政自由裁量是對社會現實的回應，協調普通法和行政法的管轄范圍是對他國經驗的借鑒。因此，該思想體系既深植于英國的社會實踐，同時又具有全球化的視野，其對于行政法的影響不僅體現在當下，更是持久而深遠的。

參考文獻：

［1］于慶生.法治：從形式主義到現實主義———重讀戴西的法治理論［J］.河南師范大學學報（哲學社會科學版），2012，39（01）：81-85.

［2］何永紅.戴雪法治論的普通法之維［J］.云南大學學報（法學版），2010，23（4）：2-7.

［3］楊利敏.試述戴西對英法行政法體系特征差異性的考察［J］.中國青年政治學院學報，2014，33（03）：104-108.

［4］武光華.行政自由裁量權與法治———兼談戴雪法治觀的發展［J］.山東法學，1999（06）：22-25.

［5］段佳.論詹寧斯的法治觀［D］.西南政法大學，2011.［6］成協中.行政法平衡理論：功能、挑戰與超越［J］.清華法學，2015，9（01）：37-50.

［7］封麗霞.制度與能力：備案審查制度的困境與出路［J］.政治與法律，2018（2）：99-113.

［8］秦前紅，底高揚.合憲性審查在中國的四十年［J］.學術界，2019（04）：47-63.

作者：戴琦遇 單位：上海政法學院