公務員制度研究論文

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內容提要：公務員制度具有行政法治與憲政的雙重屬性。西方公務員制度的行政法治化，從其功能性質來看，表現為從“特別權力關系”向“特殊勞動契約關系”再到“公共服務關系”的發展過程。在共性特征上，表現為非常重視公務員管理的法治化、公務員法律體系完備、嚴格實施并效果顯著等幾個方面。從各國的個性特征來看，有英國式“貴族制”、美國式“功績制”、法國式“集權制”、德國式“官僚制”和日本式“混合制”等代表性的公務員制度模式。不論從憲政理論還是憲政實踐來看，西方公務員制度都具有顯著的憲政屬性，履行著非常重要的憲政功能。從公務員制度的法治雙重來看，中國公務員制度已經從“政策型公務員制度”走過“行政法治型公務員制度”，通過《公務員法》的制定與實施，又發展到了“憲政型公務員制度”。

關鍵詞：公務員制度；行政法治化；憲政屬性與功能；中國公務員制度；雙重法治化

《中華人民共和國公務員法》已經于2006年1月1日起施行了。但是，在我國《公務員法》的制定過程中及其通過之后，圍繞《公務員法》在我國法治進程中的定位，一直存在著爭議。其中，人們最為關心，也是爭議較大的是公務員范圍的問題。持反對意見的學者認為，公務員法對公務員的界定超出了國家行政機關的范圍，首先是違背憲法的，它強化了黨的政府化和國家色彩，使立法、司法與行政等部門之間的功能變得更加模糊；其次是向舊體制的還原，不利于中國的法治建設；最后導致與西方公務員制度的可比性消失殆盡。雖然人們也肯定公務員法在推動干部人事制度改革的深入發展，促進民主政治與法治憲政建設進程方面的作用，但這種爭論與分歧并沒有因《公務員法》的通過實施而消失。如有學者認為，《公務員法》關于公務員范圍的制度設計未盡合理，“《公務員法》第2條寬口徑確定公務員范圍，需要商榷。”[1]還有學者對公務員的范圍質疑到，“《公務員法》第2條確定了新的公務員范圍，按照這一規定，法官也屬于公務員范疇，實行公務員管理，如此將導致法官的行政化，將初步樹立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2]

實際上，公務員的范圍問題涉及到公務員的范圍界定和公務員法的適用范圍這兩個相互關聯的方面。對于公務員法的適用范圍問題，如果僅從行政法治的角度來看，的確太寬泛了，對于公務員制度的行政法治化，確實在專業化方面存在問題。但是，對于公務員制度的法治化，還應該從更重要的憲政角度來觀察。如果從憲政的角度來看，中國公務員制度已經從“政策型公務員制度”走過“行政法治型公務員制度”，通過《公務員法》的制定與實施，又發展到了“憲政型公務員制度”。從這個意義上講，現行《公務員法》的制定與實施，對于推進我國公務員管理和制度的法治化，具有重要的推動作用。因此，本文將從行政法治和憲政兩個維度，分析西方公務員制度的法治化，在此基礎上論述中國公務員制度的行政法治化和憲政化問題，從而，回答中國公務員的范圍及其法治化定位的問題。

一、西方公務員制度的行政法治化

近現代意義上的公務員制度，發源于西方，現在傳播于世界各國。對于公務員制度，我國學者首先和主要是從行政法的視角予以關注和思考，并將公務員制度作為一項行政法律制度來研究。從行政法治的角度看，公務員法所調整的是一種特殊的行政法律關系即政府人事行政關系，因此，這種公務員法就屬于行政法，即“公務員法從其調整對象和內容看是關于公務員管理的法律規范的總和，因此它是行政法的一個組成部分，屬于行政法范疇，而不只是獨立的法律部類。”[3]那么，由公務員法對公務員關系所調整與規范而形成的公務員制度，就是人事行政法律制度或公務員行政法律制度，公務員制度的法治建設屬于行政法治問題。

從行政法治維度來看，西方公務員制度的行政法治化，可以從其功能性質、共性特征與各國的個性特征等方面來分析，這對于觀察我國公務員制度的行政法治化，是有其參考價值的。

（一）西方公務員制度的功能性質

公務員制度的功能性質是由公務員法律關系的功能性質所決定的。在西方國家，公務員法律關系經歷了從“特別權力關系”向“特殊勞動契約關系”再到“公共服務關系”的發展過程。這是西方公務員制度的行政法治完善的重要表現。

1．特別權力關系

西方國家的傳統理論認為，公務員法律關系是特別權力關系的典型表現。特別權力關系理論是起源于19世紀德國的法治國觀念，它體現在國立學校和其他公共事業性機構與國家、囚犯與國家監獄管理機關、現役軍人與國家、公務員與國家之間的關系中。在特別權力關系中，當事人均不享有公民的基本權利，不實行法律保留原則；當事人也不得利用普通的法律救濟方式尋求法律救濟；行政機關的活動不遵循合法性原則，行政機關可以在授權的情況下，直接根據履行職權的需要，規章或指示命令，規范和調整這種關系，而不受法律的約束。將特別權力關系理論最早運用于官吏關系，并予以展開的是德國魏瑪體制下的公法學者，尤其以拉巴特和奧托·瑪依亞為代表。拉巴特在其所著《德意志帝國國法論》（1876年）的官吏關系論中，對特別權力關系作了最初的論述，他認為，將官吏關系當作特別權力關系的特色在于，官吏關系雖然在形式上是通過國家與官吏間的公法性契約而成立，但實質上，它是一種權力關系，如同忠誠于君主、由領主保護的關系。而將德國特別權力關系理論體系化的是奧托·瑪依亞。日本學者雄川一郎等認為，特別權力關系理論，最初“是作為19世紀末的普魯士絕對君主制下的官吏法，作為讓官吏服務于行政權力的理論而產生的。它用以說明君主不依法令也能夠命令、強制官吏。”[4]

在明治憲法下，日本基本上繼承、采用了特別權力關系理論。日本學者鵜飼信成認為：“關于公務員關系的本質，我國的傳統理論是繼承拉巴特和奧托·瑪依亞衣缽的稱之為特別權力關系的理論。”[5]在日本，所謂特別權力關系，是指“基于特別的法律原因，為公法上的特定目的而在必要的限度內，對特定的人給予包括性的支配權，特定的人服從該支配權的關系。”[6]依據特別權力關系對公務員（或官吏）進行管理，可以排除法治主義原則的適用，這是與明治憲法下的君主制度相適應的。

美國學者也承認，在美國曾經存在過公共雇用關系的“特權論”。杰伊·M·謝夫利茲等認為，美國從1789年到20世紀50年代，公共雇用關系是與私人雇用關系十分近似的現象，即基本上不受憲法的制約，被稱為“私營部門模式”。因此，“根據憲法的闡釋，私營部門的模式得到了特權論的認可。根據這種探討，人們普遍認為，既然公共雇用不存在任何公民權，那么擁有一份政府職務就是一種特權。”[7]

公務法律關系作為一種典型的特別權力關系，在理論和實踐上，主要表現在以下幾個方面：（1）公務法律關系是公法上的權力關系。國家與官吏之關系是公法上特別權力關系的一種，這是日本學者所公認的。法國對于公務員是處于公法上的地位或是私法上的地位，長期爭論不休。不過，自從“二戰”以后，“法國公務員法明確規定公務員和政府之間的關系是一種受公法支配的地位”，“當代法國法學界認為公務員的職責是執行公務，公務活動受公法支配，公務員和政府之間只能處于受公法規定的地位”。[8]因為，公務利益高于公務員的個人利益。（2）公務員法律關系不是私法上的勞動契約關系。這是將公務員法律關系看成是公法上權力關系的必然結果。法國學者認為，處于契約關系的人員不是公務員，公務員與政府之間的關系不是一種契約關系，公務員“不受一般合同法和勞動法的約束”。[9]在日本，基于官吏關系或公務員關系作為特別權力關系，也不是將官吏或公務員理解為勞動者，不承認官吏或公務員與使用者——行政主體之間存在對立性的勞使關系。由于“英國行政法上的特點是法律和事實的不符合以及法律關系的不確定”，因此，雖然英國行政著作大都認為英王和文官之間有雇用契約存在，但是，英王可以任意終止這種契約，英國“法院甚至認為英王和文官之間沒有契約關系存在”。[10]（3）公務員法律關系作為一種特別權力關系，是法治主義的例外。在特別權力關系時代，德國君主不依法令也能夠命令、強制官吏。英王可以根據其特權，通過行政命令對文官加以規范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有規定外，完全根據英王的意志而定”。[11]在日本明治憲法下，法治主義不適用于“公法上的勤務關系”，公務員法律關系是法治主義的例外，這是日本學者公認的事實。在美國憲法的限度內，“雇主在實際上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由來雇用或解雇雇員。”[12]（4）在特別權力關系理論下，公務員法律關系是基于政府行政機關的單方行為而產生、變更和消滅的。英國、法國、日本、美國莫不如此。在法國，“政府可以根據公務的需要單方面的制定和變更支配公務員地位的法律”。[13]公務員地位的內容由法律和法規事先規定，政府修改法律改變公務員地位的內容時，公務員不能主張某種法律的存在是公務員的既得權利，或要求政府予以補償。美國公共人事管理機關可以隨意把它認為適合的條件加諸于公共雇用。同時，英國的英王對文官的任命行為，也不是契約關系，而是英王單方面的行為。（5）根據特別權力關系，官吏或公務員與政府之間是一種忠誠從屬關系。明治時代的日本官吏對于天皇及其政府負有忠順勤勉的、無限服務的義務，處于封建的、身份隸屬性的地位。也就是說，日本官吏對君主有倫理性質的忠誠奉公義務。因此，日本官吏關系就其性質而言，幾乎類于封建制度下君臣主從之關系。在其他各國，官吏或公務員也多少帶有這種身分從屬關系。（6）在特別權力關系中，一般權力關系中的人權保障原則對它并不適用。即是說，官吏或公務員是受管理、支配的對象，無基本的人權保障。從法律上而言，英國“文官的任期直到本世紀70年代以前可以說是毫無保障”，“文官的這種沒有法律保障的地位直到本世紀70年代才有所改善”。[14]美國學者認為，這個時期的公共雇用不存在任何公民權，“公共雇員就沒有什么可以被作為雇主的政府合法加以剝奪的權利。”[15]（7）在特別權力關系下，有關公務員的各種權力行為都只是其內部行為，不觸及司法審查權。有關官吏任免的事項不能成為法律的審判對象，不能尋求法院的保護，這是日本明治時代的基本狀況。英國普通法院一般并不執行根據英王特權制定、頒布的政令，因為英國法院不愿干預純屬行政機關內部的事務，因此，英國法院很少受理官員控告政府的訴訟。同樣，在特權論下，美國公共雇用領域，司法系統也幾乎不起什么作用。

2．特殊勞動契約關系

傳統特別權力關系是與特定時代的經濟、政治和法律相適應的，但與現代的民主、法治、人權等思想觀念以及政治、法律制度，則不相適應。因此，隨著現代化、民主化和法治化的發展，在日本、美國、英國和法國等國家，特別權力關系逐漸為理論與實踐所拋棄，公務員法律關系被賦予了新的性質和內容。于是，特殊勞動契約關系，就成了西方各國批判、否定特別權力關系的必然結果和在理論、實踐上的形式。

日本學術界與法院在否定特別權力關系的同時，認為“國家公務員的勤務關系在本質上，也是私的勞動契約關系”。[16]當然，根據日本現行憲法第15條規定，公務員勤務關系也有不同于一般私人企業的方面，因此，雄川一郎等又認為，從立法論上，不得不說現在的公務員關系是公法上的特殊的勤務關系。室井力也認為，“公務員關系可以解釋為是受法令大幅度規律的特殊的勞動契約關系”[17]或“特殊的強制性勞動契約關系”。日本學者將公務員關系理解為特殊勞動契約關系，主要是基于以下理由和意思。（1）公務員也是公民，是受憲法第28條勞動基本權保障的“勞動者”。不能再把公務員法律關系作為法治主義原則的例外。（2）對于變更公務員法律地位和資格、懲戒處分等涉及公務員法律上利益的處分，發生了爭議，也構成司法審查的對象。也就是說，公務員可以請求司法機關救濟保障自己的合法權利。（3）公務員的勤務關系與企業中的勞動契約關系具有同質性。（4）公務員服務與勤務的法律關系，是現行法上的公法關系，而且，它不是行政作用法上的公法關系，而是行政組織法內部的特別法律關系。因此，公務員在服務于公共利益的職責上，其地位又不同于在一般私企業服務的勞動者，所以，不能將公務員的勤務關系視為一般的私法關系，而是“公法上的特殊的勞動契約關系”。

基于該特殊勞動契約關系理論，日本學者最為關注并爭議特大的，是公務員任用的法律性質以及公務員的人權即勞動基本權、政治自由權利等問題。這些問題的提出與爭議，也反映了公務員法律關系作為特殊勞動契約關系的“特殊性”所在。（1）公務員任用的法律性質。公務員的任用是指具體地授與特定個人以公務員地位，在與國家或地方公共團體之間，設定公務員關系的行為。公務員任用行為的法律性質與公務員關系的性質密切相關。對于任用的法律性質，日本學術界提出了以下代表性觀點：第一、絕對的片面行政行為說，這是僅從國家公的利益出發決定是否讓特定的個人從事公務的作法與觀點。這是前資本主義時期，特別權力關系條件下的陳舊觀念。第二、基于承諾的行政行為說。即國家的任用行為必須征得對方的同意，否則無效。第三、雙方的行政行為說。認為對方的同意是任用行為有效成立的絕對要件。第四、公法上的契約說。認為公務員的任用是在充分尊重雙方當事人意見并達成意見一致、成立契約時，公務員任用關系才有效成立。在當代，日本學術界、法院對絕對片面行政行為說一般是持否定態度，主要是圍繞后三種觀點展開爭論。其間，還有學者提出了任用行為綜合說，但并無定論。[18]（2）公務員的勞動基本權。日本國憲法第28條規定：“保障勞動者的團結權、集體交涉權及其他集體行動的權利。”基于此，日本學者現在一般承認公務員也是“勞動者”，應該享有作為勞動者的勞動基本權，即所謂公務員的勞動三權——團結權、團體交涉權與爭議權。當然，公務員不同于私企業的勞動者，又有不同于一般公民的身份與職責，因此，其勞動三權必然要受到相應的限制，并且，爭議行為往往是被禁止的。雖然如此，對于勞動基本權的限制達到什么程度，才不會違反憲法、不會侵害公務員的人權，這卻是日本學術界、法院和立法界長期爭論的問題。（3）限制政治行為。日本國憲法第21條規定：“保障集會、結社、言論、出版及其他一切表現的自由”，第11條規定：“不得妨礙國民享有的一切基本人權。本法所保障的國民的基本人權，為不可侵犯的永久權利，現在及將來均賦予國民”。根據該憲法規定，公務員作為國民也應該享有不可侵犯的基本人權以及政治自由權利。但是，為了保障公務員“政治中立”，確保行政的公正運營，維護公共利益，限制公務員的政治自由、禁止公務員的政治行為是必然的、必需的。因此，日本《國家公務員法》規定，公務員不得為政黨或政治目的謀求或接受捐款及其他利益；不得成為公選公職的候選人；不得擔任政黨及其他政治團體的干事、顧問等；不得參與選舉活動。當然，這種限制或禁止應以什么為根據或理由，應界定在什么范圍內或程度上，才不會違反憲法而侵犯公務員的政治自由權利。這也是日本學術界、法院等長期爭論的問題。

美國從否定特別權力關系到肯定特殊勞動契約關系，在實踐和理論上經歷了一個發展過程。這個歷程首先是從肯定公務員的公民權開始的。20世紀50年代，美國最高法院的法官就主張，憲法保障條款應支配公共雇用關系，不能要求個人以犧牲自己的公民權來作為謀取公職的條件。公務員如同其他公民一樣，擁有不可侵犯的公民權。在此基礎上，美國學術界提出了“重大權益論”，即要求每當遇有“重大權益”時，諸如個人的名譽受損、或受到解雇的威脅時，雇員都有特定的程序上的權利，如聽證會上的對質權和盤問權，以確定免職是否真的具有正當理由，政府不能以犧牲個人的某些公民權來作為認可公共雇用的條件。[19]由于重大權益論既不能滿足司法部門的需要，也不能滿足公共人事管理人員的要求，因此，在60年代末，席卷政府雇員的抗議浪潮中，重大權益論似乎就使政府自身失去控制。于是，“個人權利模式”被提了出來，它主張根據每一案件的是非曲直進行分析評價。但這種“個體化”處理方法加大了重大權益論的實際不足之處，它雖為公共雇員提供了廣泛的公民權，但卻缺乏清晰度。為此，學術界又提出了“私人雇用關系模式”。美國1987年文官改革法的重要內容之一，是“職工和機關管理者之間的勞動關系由法律規定，承認職工的工會權和簽定集體合同權，并設定一個聯邦勞動關系機構，負責處理職工和管理者之間的勞動關系”，該“勞動和管理關系立法目的是在政府職員和機關管理者之間進行集體談判，提供一個法律基礎，建立一個公平的勞動關系，以提高政府職員的工作成績，友好地解決工作條件方面的事端，使政府的活動更有效率”。[20]從實踐來看，文官改革法雖然未從根本上改變聯邦勞資關系的性質與結構，但它確實使勞資關系有了重大改進，更趨向于特殊勞動契約關系。

法國和英國在公務員法律關系方面的發展趨勢也大致如此。二戰以后，法國公務員工會的權力日益強大，政府在決定公務員的工作條件和職業生涯時，經常和工會協商達成正式協定。公務員地位法的制定也已經不是政府單方面的行為，實際上是雙方協商的結果。輿論界也有意見贊成依合同確立公務員的地位。公務員中也有人主張公務員和政府之間的關系應適用一般的勞動立法。[21]在這個時期，英國文官管理法規的成文化方面也有了一些發展，這主要表現為由非法律性發展成為在某些重要方面受到社會立法的詳細規定，并且，社會立法對于一般的雇用契約作出了詳細規定，這大大改變了文官原來在普通法上的地位。1971年制定《工業關系法》，1978年制定《職業保護統一法》，1980年制定《就業法》，允許文官組織工會或協會，政府設立惠特利委員會等，這逐步確認并保障了公務員與國家間的勞動契約關系。

3．公共服務關系

20世紀70年代中期開始，在特殊勞動契約關系基礎上，美國學術界又提出了“公共服務模式”理論，“力圖對作為雇主的政府的競爭的利益，對作為行使公民權的公共雇員的利益、以及對事務由公共行政管理者處理的公眾利益這三者之間從職能上作出公正的處理”，[22]實際上該理論是要求，在堅持公務員“政治中立”的同時，也要保護公務員超黨派的政治講話和憲法權利；必須把對公務員私生活的限制減少到最低程度；要求更廣泛的司法影響力；必須妥善處理保護公務員權利不受損害與允許公共管理人員能靈活有效地處理公務員的低效無能問題的相互關系。這表明，這是一種尋找平衡公務員、政府與公眾之間利益關系的理論與途徑，是特殊勞動契約關系理論的豐富與發展，這是值得我們關注的新動向。

（二）公務員制度的法治共性

雖然英、美、法、德、日等各主要西方國家，尋求本國公務員管理法治化的動因和道路都不完全相同，各具民族特色。但從西方法治化的整體來看，也可以看出各國公務員制度的如下法治共性特征。[23]

1．非常重視公務員管理的法治化

西方國家公務員制度的一百多年的建立、發展歷程，都是以相應的公務員法律規范的制定與實施為前提基礎和法律保障。與此同時，各國公務員法也得到了不斷的發展與完善。可以說，西方公務員管理與公務員法制建設是相互依存、相互促進、共同發展的。這是西方法治主義原理的必然要求。

2．公務員法律體系完備

西方國家對公務員的選用、職位分類、權利義務、考核獎勵、工資福利和退休等公務員管理的各方面、各環節，都以法律形式明確下來，使公務員管理有法可以、有章可循。而且，各國適應各類公務員的特點，實行公務員的分類管理，也相應建立了法律規范體系。例如，日本在一般公務員法之外，還制定了《教育公務員特例法》、《外務公務員法》、《公共企業體等勞動關系法》等，堅持普遍性與特殊性相結合原則，對公務員實行分類規范和管理。不僅如此，各國還對國家公務員和地方公務員實行分層管理，建立了分層法律體系。英國、美國、德國和日本等國，都制定了國家公務員法和地方公務員法。這種對公務員的分層規范、分別管理，與這些國家實行聯邦制或地方自治的政治、行政體制相適應。在此基礎上形成了由憲法、法律、行政命令、司法判例、法律解釋、行政協定以及慣例等法律形式所構成的西方國家公務員法律規范體系。

3．公務員法的效力等級比較高

由于西方國家非常重視依法管理和保障公務員，因此，公務員法的立法主體級別都比較高，公務員法的效力等級也比較高。一般說來，各國公務員基本法（總法）都是由國家立法機關制定的，并且，對公務員管理的一些主要方面，也都由立法機關制定法律加以規范，如日本、美國。這有助于公務員依法管理的權威性和有效性。這對于我國公務員管理的法治化，是有借鑒意義的。

4．嚴格實施公務員法并依法監管公務員

公務員管理機關及其管理活動和公務員管理的監控機關及其監控活動。為了依法管理公務員，各國都分別或統一設立了立法性、行政性和司法性的機構。日本人事院既是公務員最高管理機關，擁有人事行政管理權，也可以就所管理事務的各方面制定具有法律效力的人事院規則或指令，并且，擁有一定的準司法權，在法律賦予的權限內，審查裁決各種有關公務員管理的決定或處分。美國、英國、法國和德國等國則分別設立了公務員管理的主管機關、咨詢機關、協調機關和仲裁機關等，以行使公務員管理的立法、咨詢、實施、協調和仲裁職能。從而，從組織上保證了對公務員的依法規范和管理。與此同時，為了依法保障公務員的合法權益，各國也建立了多種監督保障機制，（1）立法系統的監控。議會通過質詢、聽取并審批政府人事管理的工作報告、審批政府人事立法等活動，對公務員法制進行宏觀控制。（2）司法系統的監控。如法國的行政法院通過處理公務員與主管機關之間的糾紛，為公務員提供司法保障與救濟。（3）公務員及其工會組織的監控。各國公務員可以通過申訴維護自己的合法權益。公務員工會可以通過協理上訴、參與仲裁、與政府協議和談判，或者組織罷工，協調公務員與政府的關系，協助雙方糾紛的解決，爭取和維護公務員的合法權益，以保障公務員法的嚴格、公正實施。

5．公務員法實施的效果顯著

由于上述原因，公務員法在西方各國的公務員管理和政府公共管理等方面，發揮了重要作用，效果非常顯著。（1）公務員法確立了政府與公務員之間的法律關系，明確了各自的權利義務，使公務員管理法律化、制度化和規范化，避免了主觀隨意性。（2）公務員法有效地保障了公務員的合法權益，有助于調動公務員的工作積極性和提高政府工作效率。（3）公務員法對公務員義務和責任等的規定和要求，規范了公務員的行為，可以控制公務員濫用職權、貪污腐敗現象的發生，使之忠實于國家和社會公共利益，忠實履行工作職責。（4）公務員法也有效地保障了公務員管理制度和政府公共管理工作的正常運行，為其政治統治，奠定了法治基礎。（5）公務員法的修改和完善，也推動著西方公務員管理制度的發展和完善。

（三）西方公務員制度的法治個性

在西方公務員制度法治化的進程中，各國都非常注重本國法律文化與管理文化的繼承與發展，建立適合本國國情的各具特色的公務員制度。并且，還都根據本國政治、經濟、社會的變化，不斷地推進其公務員管理的法律化和制度化。這一點決定了現代各國公務員法的民族特色與法治個性特征。

1．英國式“貴族制”公務員制度

英國公務員制度具有濃厚的“貴族制”特征。（1）英國公務員管理的法治化具有開創性，而且，歷史悠久。西方公務員管理法治化最早開始于英國，其主要內容以及經驗為西方其他國家所借鑒。1853年，財政大臣格拉斯頓為全面調查英國政府官員制度，設立了諾斯科特—屈維廉委員會。次年，他們提出了《關于建立英國常任文官制版的報告》，對英國文官制度提出了四項建議，要求通過考試，統一政府各部門錄用文官的標準，建立統一的文官制度，這份報告為英國近代文官制度的建立奠定了基礎。1855年，帕麥斯頓政府以樞密院命令的形式頒布了依據上述報告擬就的《關于錄用王國政府官員的樞密院命令》，并成立了文官事務管理委員會。1870年6月4日，英國政府頒布了第二個樞密院令，確立了以公開竟爭考試作為錄用常任文官的指導原則。該樞密院令的頒布，標志著英國近代文官制度的形成。（2）英國公務員法具有不成文性。英國是不成文法國家，這決定了英國也沒有一部專門的、正式的文官法或條例，對公務員法律關系予以規范調整的主要是歷屆內閣以“樞密院令”的形式的決定與條令、多年形成的慣例以及個別單行法律規程，如1971年的《退休增加法》。正如英國著名學者詹寧斯在《法與憲法》中稱，英國文官管理中“幾乎沒有可適用的制定法”。[24]實際上，“英國文官管理的法規，絕大部份是由政府根據英王特權用樞密院令規定的，再由財政部或其他部門制定規章補充以執行樞密院的命令。……從這個觀點而言，英國文官管理法規的特點是他具有非法律的性質（non-legalcharacter）”。[25]不過，20世紀70年代以后，英國也進行了一些文官管理的立法，大大地改善了文官原來在普通法上的地位。（3）英國公務員法確認的是貴族制，賦予高級文官以特權。英國具有君主制的歷史傳統，且貴族政治影響深遠，政府機關彌漫著貴族化的階級、身份地位與特權觀念，并通過品位分類予以法律化、制度化。因此，“英國的人事制度可為貴族制的代表。此種制度的實質是將全國公務人員劃分成若干儼然不同的階級或種類。彼此不得相互混換溝通，即規范各階級的理論與實施各自不同。”[26]雖然1968年對品位分類進行了結構性改革，建立了“開放結構”，普通行政人員不再受過去那種分級的嚴格限制，可以跨等級得到提升。然而，實際上的等級制度依然存在。

2．美國式“功績制”公務員制度

美國是在借鑒英國經驗的基礎上形成并以“功績制”著稱的公務員制度。（1）公務員管理的法治化借鑒了英國的經驗。美國獨立以前，長期受英國的殖民統治，英國文化必然對美國的滲透與影響頗深，以英美為代表的英美法系的存在就是美國繼承英國法律文化的體現。在這方面，公務員法也不例外。美國學者古德諾認為，在1872年，美國“模仿英國為糾正我們在這里發生的同樣弊端而采取的辦法，實行了公開竟爭考試。”[27]美國人對于英國的影響既表示理解又表示認同，因為，美國文官制度改革者和彭德爾頓受到英國文官制度事例的很大影響，因此，美國文官法體現出英國文官制的某些特點并不令人感到驚訝。實際上，英國模式在許多重要方面適合于美國的需要。（2）公務員管理的法治化最為完善。美國公務員管理法治化進程開始以后，不斷地通過法律規范的制定、修改以及實施推動公務員制度的發展與完善。美國公務員管理的法治化有以下特點：第一，公務員制度的建立與改革、發展與完善，都是以公務員管理的法治化為前提基礎，以法治化推動公務員制度的發展。第二，公務員法的立法主體的地位以及公務員法的效力等級都相當高，公務員基本法和一些主要的公務員管理規范，都是由立法機關制定的法律。這體現了美國非常重視公務員的法治化，保障了公務員管理的權威性和有效性。第三，作為法治化產物的美國公務員制度，包括了公務員的選拔、任用、職位分類、權利義務、工資福利、退休、道德規范等公務員管理的各方面、各環節，使公務員管理和公務員權利保障都有法可依、有章可循。（3）以功績制作為基本原則和核心機制。英國首創了“重表現看才能”的考核制度即“功績制”。美國在吸收、運用和發展英國功績制的基礎上，從一開始就建立起一套以功績制為基礎的公務員制度。因此，美國“文官法的目的是在文官的任命和使用中建立功績制。”[28]一般而言，功績制的本質表現為能力原則、中立性（或非政治性）原則和機會均等原則三個方面。[29]美國功績制的主要內容包括錄用公務員要通過競爭性考試；公務員的培養、升遷、報酬、獎懲、留任和解雇等，以工作能力、工作成績為依據；實行功績工資制。當然，在美國公務員管理的法治化進程中，功績制有不同的涵義，“最初的文官法通過后的許多年內，功績的標準是防止任用和晉升受到政治影響的程度，而不是公共服務方面的能力水平。”[30]即是說，此時的功績制是為了抑制政黨分臟制的弊端。而1978年的文官改革法對過于僵硬的功績制進行了改革，設立了功績制保護委員會，重新確立了功績制的九項原則，使公務員能提高行政效率，并更好地滿足公眾利益和國家利益的要求。

3．法國式“集權制”公務員制度

在法國，經過了長期而曲折復雜的公務員管理的法治化進程，才建立起現代公務員制度。從其法治化的歷史進程，可以看到法國“集權制”公務員制度的特點。（1）公務員法律規范具有從特別規范向普遍規范、分散規范向統一規范發展的趨勢。（2）政府行政命令和行政法院的判例在公務員管理過程中發揮著重要作用。法國公務員管理的具體規范，大部分是由行政機關內部制定的，表現為行政法規。而且，在制定了公務員一般地位法以后，判例作為公務員法淵源的重要性并未因此減少。其重要性表現為：“法律條文的意義和范圍由判例決定。法律和法規所未規定的事項由判例補充。行政法院的判例有時發揮成文法的意義，有時根據法的一般原則建立適用于公務員的規則。”[31]（3）公務員法具有濃厚的集權色彩。法國各級地方政府的公務員都置于國家公務員制度的體制之下，受中央政府的嚴格控制，不能實行自治管理。而且，公務員受國家的嚴格控制，公務員的所作所為直接對上級負責，以奉命行事為常規，注重形式。這是與法國注重全國統一和中央集權的羅馬法精神相一致的。

4．德國式“官僚制”公務員制度

德國公務員法律制度的正式確立較英、法等國為晚，但卻很早就建立了成為其公務員法治內在精神的“官僚制”體制。17世紀中期，普魯士成為德意志帝國建立以前諸邦中最大的一個。菲特烈·威廉為確保其專制王權，確立了體現“普魯士精神”的軍國主義政策。在官僚制上，建立了以特別權力關系理論為基礎，以義務本位為特征的普魯士軍事官僚制。該體制強調官吏對上級的全身心服從，并確認“官尊民卑”的官僚特權。其后，威廉一世在完成中央集權的同時，進一步發展了與絕對王權相適應的官僚制，其基本特點是：（1）忠誠與服從。所有的官吏作為國家的勤務員，必須絕對忠于國家，他們與作為國家第一勤務員的君主是一種從屬關系（包括人格在內）。（2）法制化。威廉二世于1873年頒布了德國歷史上第一部《官吏法》和《資歷條例》，第一次系統地依法規定普魯士官吏制度。其指導思想是絕對專制主義的忠誠與服從義務。（3）義務本位。這是忠誠與服從義務的延伸和保障。普魯士規定了官吏須遵循的諸多義務性禁令，如禁止兼職、保守秘密、瀆職責任、上級對下級應負連帶責任等。（4）考試任用制。德國是西方最早采用考試方法錄用官員的國家。早在18世紀初（1713年），威廉一世就親自制定了任用法官必須經過競爭考試的原則，建立了最初的官員考試任用制度。1737年，這種考試任用制又推廣到其他官員的選用上。在這種官僚制實踐的基礎上，產生了韋伯的官僚制理論，可以說，“正是德國的文官制度啟發了馬克斯·韋伯，使他提出了著名的稱之為‘理想典范’的官僚模式，這已成為當今所有討論官僚政治理論的出發點。”[32]直到現在，德國公務員制度的法治化，也可以看到明顯的歷史繼承性，其核心是“官僚制”的延續及其影響。這也決定了德國公務員法律制度的特點主要有：（1）實行統一領導，分級管理的體制；（2）重視對公務員的考試任用；（3）非常重視公務員的資歷與能力；（4）注重公務員的忠誠與服務精神；（5）要求公務員守紀律、講效率等。

5．日本式“混合制”公務員制度

古代的日本對當時處于先進地位的中國法律文化，從法律原則、法律用語到法律觀念，都予以效仿。可以說，日本古代法制就是中國古代法制的復制品，日本古代官吏制度也莫不如此。然而，這種官吏制度在明治維新以前，已嚴重阻礙了日本經濟、社會的進一步發展，以武士為骨干的日本革新勢力要求進行官制改革。同時，西勢東漸，歐美列強的侵入，也對日本幕府的將軍們提出了挑選。在這種內外壓力下，日本奉行尊王攘夷、加強中央集權和變法圖強。于是，日本在1868年出現了明治維新運動，改革了政制。當時，提出了“脫亞入歐”的口號，積極移植西方先進的法律制度。在官吏制度改革方面，1869年模仿美國的制度，進行了吏制的公選，由于沒有從實質上改變藩閥制度，最終流產了。于是，日本把視野轉向了歐洲。1871年，以巖倉具視為首的日本使團出訪歐洲，找到了日本的“知音”—普魯士官吏制度，在此基礎上建立起了普魯士官僚制的經驗與日本官僚制的特征相結合的公務員制度。第二次世界大戰以后，日本在借鑒美國公務員制度的基礎上，建立起了日本現代公務員制度。

綜觀日本公務員管理的法治化進程，可以看出日本公務員制度的“混合制”特色。（1）公務員制度是混合模式。日本現代公務員制度是日本傳統與歐、美制度相結合的產物，而日本傳統又是在借鑒中國古代官制的基礎上形成的。（2）采用混合式公務員制度是與其二元化法律文化特征相適應的。正如法國文化人類學家列維斯特勞斯所說，“按照西方的理性主義，許多情況具有二者擇一的性質，非此即彼。然而，日本竟將兩者巧妙地協調一起，超越了它們的對立”。[33]這種二元化特性即文化模式上的開放性與封閉性、文化心態上的自卑感與優越感、文化結構上的制度性文化與觀念性文化的二元化。[34]日本民族的自卑感與開放性，使日本在法律文化與制度上，能廣泛借鑒、吸收，并為已所用。而優越感與封閉性，又使日本能自立自強，不盲目崇拜國外。從而，形成了日本以傳統文化為根基、根據自己需要的、東西結合的混合型法律文化和公務員制度。這一點對于我國克服對外交往中的夜狼自大或崇洋迷外的極端心態，有借鑒意義。（3）公務員管理法律化、制度化的程度比較高。經過戰后的法治化努力，日本制定了憲法、國家公務員法、地方公務員法、外務公務員法、國家公務員職階制法、人事院規則等法律規范，對中央與地方公務員、外務公務員、教育公務員等各級各類公務員以及公務員管理的各環節，都實行依法管理與保障。（4）嚴格的定員制是日本公務員制度中獨具特色的內容。日本制定了《行政機關職員定員法》，以法規定行政機關的官職和公務員的數量定額，并且，由政府在一定的時期內《定員令》以嚴格執行。這種機制對于防止機構臃腫、人浮于事，提高行政效率，是一種有效的法律保障。

二、公務員制度的憲政屬性與功能

西方公務員制度的法治化具有雙重性，既具有行政法治的屬性，又具有憲政的屬性。然而，對于憲政維度的公務員制度，國外學者論述卻不多，我國學者也還沒有重視。這一方面導致了對西方公務員制度在其法治與憲政建設中的性質與功能作用，認識不全面；另一方面，也導致了在我國公務員立法與公務員制度建設方面的簡單化爭論。實際上，從法律性質來看，西方的公務員法不僅屬于行政法，而更重要的是它屬于憲法，是憲法性法律，是一個國家憲法之下的基本法律。與此相對應，由公務員法所調整和規范而形成的公務員制度，就不僅是行政法律制度，在根本上也是憲政制度。而且，西方國家在總體上是從憲政角度來思考、設計和建設其公務員制度的。行政法治的公務員制度其實只是憲政公務員制度的重要組成部分。不論從憲政理論還是憲政實踐來看，西方公務員制度都履行著非常重要的憲政功能。因此，為了更好地實施與完善我國的公務員法，建立健全我國的公務員制度，必須重視對憲政維度公務員制度的思考與研究。為此，需要弄清楚以下兩個問題，即為什么中外學者對憲政維度的公務員制度論述不多和為何公務員制度是一項憲政制度。

英國憲法學家詹寧斯在其所著《法與憲法》中從“憲制”的角度論及到英國文官制度，他說，“文官體系在許多方面都是英國憲制的最特殊的部分”。[35]然而，中外學者對于這種“憲制的最特殊的部分”的公務員制度論述并不多，究其原因，大致可以從以下方面來分析。就西方國家來看，首先，在西方近代憲政思想產生和憲政制度建設之初，公務員制度在西方各國還未形成，亦未顯現其重要性。而且，西方憲政理念與實踐都重視“治權”，并通過治權而“治官”，而不單純強調“治官”，這也導致對于公務員制度的憲政屬性不甚關注。其次，由于西方是通過選舉制度、司法制度和政府管理制度，分別對政務官員、法官和事務官（即狹義的公務員）等，進行規范和管理，也影響了學者將他們作為一個統一的憲政制度來考慮。當然，這也與各類公務員的職能性質與職業特點多樣化有關系。再次，由于國家行政機關公務員在整個國家公務員隊伍中所占比重最大，一般是占絕大多數。因此，學者們也往往注重從行政法治的角度研究公務員制度。就我國而言，首先，由于未能認識到西方國家公務員制度的雙重性與憲政重要性，這直接導致了我國學者僅僅從行政法治的角度借鑒西方公務員制度，關注我國公務員立法和公務員制度建設。其次，在我國干部人事制度下，根據“黨管干部原則”，所有黨政群干部都是由黨委和黨組織領導管理。這也影響到人們從憲政角度來關注與研究整個國家公務員制度的憲政建設。再次，在20世紀上半期，我國引進西方公務員制度時，是立足于對“干部”進行分類管理，建立各具特色的人事管理制度，而公務員法和公務員制度，只是針對政府機關工作人員而言的。于是，1993年根據《國家公務員暫行條例》所建立的公務員制度就只是一種人事行政制度或行政法律制度。這對于現行《公務員法》的制定與實施，必然產生行政法治型公務員制度的模式性影響。如此等等，再加之其它的一些原因，公務員制度的憲政屬性沒有得到應有的重視與研究，更不用說從憲政層面進行公務員制度的建構了。

雖然如此，卻并不能否定公務員制度的憲政屬性與憲政功能。因為，不論從理論還是實踐來看，公務員制度都是一項重要的憲政制度。所謂憲政，即憲法政治，它是指根據憲法對社會政治關系所調整而形成的根本的和基本的政治制度，也可以說是由憲法所規定的根本的和基本的政治制度。那么，一國的憲政制度主要有哪些方面呢？我國有學者認為，“憲政制度可以從權利和權力兩個方面分為公民權利制度和國家權力制度。……具體而言，這兩類制度主要表現為代議制度、權力監督制約制度、彈劾制度、政黨制度、人權保障制度等。”[36]應該說，這種從公民權利制度和國家權力制度有角度，對憲政制度的歸納，是有道理的，但在依據上過于簡單化，在類型并不完全。

從憲政理論上講，要判定憲政制度包括哪些方面或者說某項制度是否屬于憲政制度，應該依據兩個標準，一是憲政法律關系的模式化，二是制度的根本性和基本性。根據第一個標準，憲政制度必須是憲政法律關系的模式化和制度化體現。一般而論，憲政法律關系包括作為主權者的人民與國家之間的關系、國家與公民之間的關系、國家機關內部的關系、公民之間的關系以及社會政治組織之間的關系等方面，由此而形成了人民主權原則、選舉制度、議會制度、國家元首制度、行政制度、司法制度、地方政權制度、公民權利保障制度以及政黨制度等等。其中，國家機關內部的關系包括了機關之間以及國家機關與公務員之間的關系。而國家機關與公務員之間關系的法治化形態就是公務員制度。因此，根據憲政法律關系模式化的標準，公務員制度應該是一項憲政制度。從“制度的根本性和基本性”來看，一項政治制度必須是一國的根本制度或基本制度，才能成為憲政制度。從構成要素來看，憲政制度一般由職能職權、組織機構、職位人員、行為方式等要素構成，其中，“人”即公務員占據主導的作用和基本的地位。而調整公務員與國家機關之間關系的公務員法就不局限于行政法范疇，而是憲政制度下的一種獨立的法律部門即公共人事法或公共人力資源法。由此也可以說，公務員制度是一種基本的政治制度，是各國憲政制度的重要組成部分，具有基本憲政制度的地位，發揮著憲政的功能。因為，“從本質上講，國家公務員制度既是一項管理制度，也是一項政治制度，而它首先是一種政治制度。除了具有科學管理的特征外，它還有兩個最本質的特征，即權力制衡和權益保障。”[37]

從憲政實踐來看，強調法治、憲政是一種排斥“賢人政治”，抑制人的主觀隨意性，反對個人專制的政治治理活動與制度。這體現了法治、憲政的基本性質和存在的基本價值，無可厚非。但是，如果將法治與憲政推演成“非人”的政治治理，那就走向了荒謬。法治與憲政雖然強調法律規則、制度程序的作用，但也不能見物不見人。因為，政治治理的承擔者是公務員，憲法、法律對政治權力的規范也必然包括對行使政治權力的公務員的規范。而憲法、法律要保障公民的權利，首先也要防止公務員的權力濫用，于是，憲政最后都必須落實到對行使政治權力的公務員的規范與管理。因此，從政治制度的角度來看，公務員制度是憲政制度的重要內容，良好的公務員制度也是判定憲政制度是否健全的重要標準。實際上，我國也有學者看到了公務員制度在政治體制和憲政制度上的重要性。滿達人就指出，“公務員制度，是指國家對公務員制度的總稱，是國家為實現統治任務而組織形成在一定國家機構中公務員的構成、任用、晉升、獎懲、保障以及分類管理等制度和體制。是國家政治體制的重要組成部分。”[38]

從美國的憲政制度的發展歷程可以看出，憲政制度的健全及其功能的發揮，必須要有良好的公務員制度，這在西方各國憲政制度建設中具有代表性。美國在1787年憲法的基礎上逐漸建立起了總統制、選舉制、議會制、兩黨制、聯邦制和公民權利保障制等憲政制度。然而，在公職人員的選拔和管理上實行“政黨分臟制”，結果導致很大的政治弊端并阻礙了其它憲政制度功能的發揮。這種制度的弊端在于，“它不能因事而求才，因才而施用，反而助長阿諛奉承之風蔓延，從而導致政治腐敗和行政效率低下。此外，在推行這種制度過程中，往往還由于分臟不均，引起統治階級內部矛盾的激化，再加上因政府官員在每次大選后的大換班，從總體上要影響到政府工作的連續性以及政府政策的穩定性，使政局陷入周期性動蕩之中。”[39]于是，美國于1883年通過了《常任文官制度法》（即《彭德爾頓法令》），開始推行公務員制度。從實踐過程來看，公務員制度在規范公務員職責權限，抑制政治腐敗，穩定政局，提高工作效率以及保障公民權利并使整個憲政制度功能的有效發揮等方面，都具有不可替代的重要作用。西方各國以政治選任與考試錄用相結合的官吏制度即公務員制度，“符合統治階級的根本利益，因而能夠為各政黨所接受，并逐步發展為憲政民主制度的一個基本的方面。”[40]可見，公務員制度在西方實際上已經發揮了憲政的功能與作用，也使西方憲政的基本精神與價值得到落實與實現。

而且，西方國家公務員管理立法也都體現在憲政的層面上，而不僅僅局限于行政法治的層面。如日本國憲法第15條就規定了其公務員制度的廣義性、憲政性和民主性，即“一切公務員都是全體國民的勤務員，而不是一部分國民的勤務員”。對公務員的范圍作廣義的規定與規范，實際上就是憲政層面的問題。因此，憲政層面的廣義公務員制度，就是指對行使公共權力的國家立法機關、行政機關、司法機關以及公共事業單位和公共企業單位等所有公務人員進行管理的制度。憲政意義上的公務員制度就是指這種廣義的公務員制度，也就是國家的公共人事管理制度。這種意義上的公共人事管理表現為一種政治過程，它涵蓋了公共人事的立法或準立法、司法或準司法、行政和咨詢等環節。即是說，“公共人事管理屬于國家管理的組成部分，并非純屬行政機關內部管理事務。從管理角度看，公務員法是國家對公共人事管理行為作出的一種規范，而非行政機關對自身人事行為作出的一種規范。”[41]總之，西方國家所設計和實施的政務官與事務官雙軌制管理的公務員制度本身，就是其憲政制度的重要組成部分。

三、中國公務員制度的雙重法治化

從法治化的進程來看，中國公務員制度已經走過了“政策型公務員制度”和“行政法治型公務員制度”這二個發展階段。通過現行《公務員法》的制定與實施，又發展到了“憲政型公務員制度”階段。

（一）政策型公務員制度

從1949年建國到1993年公布施行《國家公務員暫行條例》這幾十年時間里，我國實行的是干部人事制度，國家工作人員是在堅持“黨管干部”原則下，作為干部人事制度的管理對象，主要根據黨和國家的政策進行管理的。雖然也制定和實施了一些法律規范，但總體而言，還是一種政策型干部人事制度或政策型公務員制度。

新中國建立后，通過憲法、組織法以及有關法律規范和政策規定，對干部人事制度也作了一些原則的與基本的規定，如《中國人民政治協商會議共同綱領》、《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國中央人民政府組織法》、《中華人民共和國國務院組織法》、《政務院人事局試行組織條例》、《中央人民政府人事部試行組織條例》、《大行政區人民政府委員會組織通則》、《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《中華人民共和國民族區域自治法》、《國家行政機關工作人員條例》、《政務院關于任免工作人員的暫行辦法》以及《中央關于加強干部工作的決定》、《中央關于頒發中共中央管理的干部職務名稱表的決定》等等。這些法律規范和政策規范對于我國干部人事管理工作的順利進行，發揮了巨大的指導和保障作用。而且，隨著經濟體制改革的深化，社會主義民主與法制建設的推進，國家政治、行政體制改革的展開，干部人事制度的改革，在20世紀80年代還提出要建立國家公務員制度。1987年召開的中共十三大正式作出建立國家公務員制度的決定，次年4月召開的全國人大七屆一次會議進一步明確，要“抓緊建立和逐步實行國家公務員制度”，盡快制定《國家公務員暫行條例》。在這前后，國內主要對公務員制度及其法治化進行理論研究，并在試點、準備的基礎上具體起草、修改和完善公務員法律規范。這為公務員制度的正式推行創造了法治條件與基礎。

雖然如此，在這個時期的我國公務員制度或干部人事制度卻還是政策型的，在總體上顯現出了管理制度不健全，用人缺乏法治，主要依靠政策規定的基本特點和根本缺陷。這主要表現為：（1）思想觀念方面，主要是人治或法制觀念。選拔任用干部時，常常以某個人或某幾個人的主觀意志為轉移，由領導人個人說了算。評價、提拔干部從個人印象出發或者從個人好惡、個人恩怨、個人感情出發，沒有客觀、公正、公開的法律標準、程序和制度。（2）干部人事工作主要遵循黨和國家的政策規范。總體上不重視人事行政法治化，人治觀念盛行，致使人事行政工作的基本方面和主要事項無法可依，無章可循，沒有制定國家機關工作人員或國家行政機關工作人員基本法。（3）即使制定了一些法規、細則，也只局限于人事行政“法制化”的范圍，而不是人事行政的“法治化”。由于政策規范的特殊地位和任用，導致有法不依、執法不嚴、違法不究的現象普遍存在。（4）有關人事行政工作的法規、細則等，缺乏系統性，都是專項性的，多屬“暫行規定”，帶有很大的局限性、隨機性。并且，沒有適時修改或制定新的法律規范。（5）雖然十一屆三中全會以后，適應改革開放和國家法制建設的發展，不斷健全人事行政制度，進行了公務員法的制訂與試點工作，但仍然沒有克服政策主導型這一根本性弊端。

（二）行政法治型公務員制度

在20世紀80年代以后的公務員制度立法、試點與建設工作的基礎上，1993年8月，國務院公布了《國家公務員暫行條例》，這標志著公務員制度的正式推行，我國公務員管理的行政法治化從此進入了實踐階段。從此時到2006年1月1日《中華人民共和國公務員法》施行的這期間，我國公務員制度總體上屬于“行政法治型公務員制度”。其原因在于，雖然我國現行憲法對國家工作人員任用與管理也作了原則性的規定，而且已經制定了《組織法》、《行政監察法》、《警察法》、《法官法》、《檢察官法》等適用于不同類型公務員管理的法律，還有適用于黨政領導干部的黨內規章和政策規定，等等。但是，作為公務員管理總章程或基本法的《國家公務員暫行條例》是國務院制定的行政法規，并且，它只適用于“各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員”。所以，這段時期內的我國公務員制度在總體上表現為行政法治層面的制度。人們也主要是通過“行政法學”，在“行政法治”的層面談論國家公務員制度的發展與完善，即“一國的公務員制度是政治制度和法律制度的重要組成部分，也是行政法學中行政主體研究的一個重要方面。”[42]

經過10多年的行政法治建設，我國公務員管理的制度化和法治化，獲得了一些發展。如（1）公務員管理的立法工作日益規范科學。這主要表現為：人事立法的預測和規劃工作到得了應有的重視和加強；增強了對人事立法功能作用的認識；人事立法逐步規范化；建立了人事法規、規章的清理制度等。（2）以《國家公務員暫行條例》為中心，建立了公務員管理的基本性法規、規章體系。這首先表現在以《國家公務員暫行條例》為基礎性法規，作為公務員管理的基本法律依據，又依據該《暫行條例》，制定實施了有關考試錄用、職位分類、考核、獎懲、等公務員管理各方面、各環節的配套法規、實施細則或管理辦法，構成了較為完整的公務員法規體系。其次表現為我國政府行政機關的各部門都是建立統一的公務員制度，實施統一公務員法律體系。最后表現為我國在中央和地方各級人民政府行政機關都實行一套公務員法律體系，沒有單獨建立西方式的地方公務員制度。（3）公務員管理的各項具體制度相繼建立，在實施中不斷健全，并發揮了重要作用，等等。

在上述行政法治化方面，我國公務員制度形成了以下一些特點。（1）政策規范與法律規范一起發揮著重要作用。我國公務員管理的法治化必須堅持黨的領導，也就必然要貫徹執行黨的路線、方針和政策，因此，黨的政策也要規范我國公務員的管理。而且，我國社會正處于大規模變革時代，公務員制度正處于創建時期，公務員管理的法治化程度還比較低，因此，國家也還要運用政策來調整、規范和保障公務員。這是我國特定的國情與特點所決定的。（2）實體性規范與程序性規范相結合。我國公務員管理立法一般都是將實體性規范與程序性規范在一個法律規范中規定，《國家公務員暫行條例》作為我國公務員制度的基礎性法規，當然要對公務員管理的各項重要內容和主要問題作出規定，這種規定既有實體性的，又有程序性、操作性的，采取實體性規范與程序性規范相結合的立法方式，這使法規便于掌握和執行。例如，《暫行條例》對考試錄用、考核、處分、辭職辭退等的規定就特別明顯。《暫行條例》的配套性、執行性和補充性規范的立法也是這樣作的。（3）原則性與靈活性相結合。為了適應我國改革開放需要不斷探索、不斷變革所帶來的不穩定性。同時，為了適應作為制度創新的公務員制度初創時期的不確定性。我國公務員管理的立法也將原則性與靈活性結合起來。對涉及公務員制度重要原則和改革方向并具有普遍意義的內容，盡可能作出詳細規定，并保持相對穩定性。而對一些探索的問題，則進行原則性規定。這樣，既可以保持法規的相對穩定性，維護其法律權威，又可以靈活的、因時因地加以補充完善。

對于我國公務員制度在行政法治層面的具體發展，有學者從“法制”和“法治”這兩個階段進行了概括分析。總體而言，“建構科學嚴密的公務員法規體系，即實現公務員管理的法制化，并在此基礎上對公務員進行依法管理，即實現公務員管理的法治化，是我國公務員制度建立和推行的兩個時序相接、不可或缺的階段。從公務員管理的法制化到公務員管理的法治化，標志著公務員制度推行過程中的一個質的飛躍，即公務員制度從文本設計到實踐運作，從制度建構到制度實施，這種飛躍可視為我國從法制國家向法治國家演進的一個重要組成部分。”[43]實際上，他所講的“公務員管理的法制化”，也就是通過公務員法律制度的建設，使公務員制度從“政策型”向“行政法治型”的轉化。因為，在他看來，“作為公務員制度推行的第一階段的公務員管理的法制化，是指建構公務員制度的法律法規體系，作為管理國家公務員的法律依據和法律手段。這種法律手段有別于政策、行政命令等手段，它使公務員管理系統中的各個子系統、分系統以及各個層次，明確自己的職責、權利、義務，使它們之間的渠道暢通，使不同管理對象受約束程度和范圍得到調節，使整個公務員系統得以自動有效地運轉和配合。”[44]而他所講的“公務員管理的法治化”，則是指公務員法律制度的推行，即“我國公務員制度推行的第二階段，即公務員管理的法治化，是指既定的公務員法律法規的執行或運作。”[45]可見，我國公務員制度在揚棄政策型模式的基礎上，在行政法治化方面還是取得了一些進展的。

雖然這樣，但由于我國公務員管理法治化的進程開始較晚，也導致了公務員基本法的效力等級也較低，權威性不夠。如上所述，建國以后，我國長期不重視人事管理的法制建設，到80年代才開始推行干部的依法管理，相對于西方國家一百多年的法治化歷程，我國的法治化還僅僅是初創時期。也正因為如此，我國公務員法的效力等級比較低，法治化程度也還比較有限。特別是作為公務員制度基本法的《國家公務員暫行條例》只是行政法規，而一些專門的公務員管理規范則是法律，如《監察法》和《警察法》等，而其它人事管理制度又要參照或比照公務員制度，這種效力地位倒置的情況，對于公務員法治建設是很不利的。這正如全國人大常委會法工委的阿喜所說，“公務員制度建立之初，考慮到這是一項新的重大改革，為穩妥起見，先由國務院出臺一個暫行條例，把制度建起來，然后再正式立法。從這些年的實踐來看，沒有公務員法，許多問題缺乏規范，權威性不夠，給這項制度的實施帶來一定困難。”[46]因此，我國公務員管理法治化的進一步發展，必然要提高公務員基本法的效力等級和法治化程度，從憲政的層面考察公務員管理立法和公務員制度建設，這也決定了我國公務員制度必然要走向憲政化。

（三）公務員制度的憲政化走向

實際上，現行《公務員法》的制定，不再是單純的行政性立法，而是具有了憲政立法的性質。現行《公務員法》所確立的公務員制度，在總體上已經屬于憲政制度。因此，以現行《公務員法》的實施為標志，我國公務員制度一方面繼續其行政法治化的進程，另一方面又開始了憲政化的路徑，表現為一種雙重法治化的特色。

2002年，我參與完成了中央組織部、人事部2002年《國家公務員法》立法重點調研課題的重慶分課題（重慶市委組織部、市人事局主持）《實施公務員制度的主要經驗、存在問題及其對策研究》。在正式提交的調研報告中，所提出的以下幾個方面的建議涉及到公務員制度的法治化問題，一是我國公務員管理立法的總體構想。由于公務員管理立法一般包括制定作為公務員管理基本法的《公務員法》和與之配套的法律規范。從世界各國公務員管理立法的普遍做法來看，大多數都是在《公務員法》中，對公務員的范圍作超出政府行政機關的中義甚至廣義的規定，與此同時，又明確《公務員法》只適用于公務員隊伍中的一部分工作人員——一般是政府行政機關公務員。在此基礎上，圍繞各級各類公務員的管理，以及公務員不同的管理環節，制定專門的法律規范。比如，日本針對不同公務員制定了《地方公務員法》、《外務公務員法》、《教育公務員特例法》等；美國針對公務員管理的各個環節制定了《職位分類法》、《考績法》、《政府雇員培訓法》和《聯邦工資改革法》等。因此，我國應該對公務員管理立法進行總體規劃，分步實施。首先，應提高公務員管理立法的效力等級，由全國人大制定作為公務員管理基本法的《公務員法》。在《公務員法》中，對公務員的范圍和公務員管理的基本原則、基本制度作出總體性規定。在此基礎上，主要對一般職公務員的管理進行規范。其次，抓緊研究制定《國家機構編制法》或《職位分類法》，作為公務員科學管理的基礎法律。第三，積極準備，在條件成熟時，制定《公務員考試錄用法》、《公務員道德行為法》、《公務員工資福利保險法》、《人事訴訟法》等有關公務員管理各環節的配套法律規范。在堅持社會主義法治統一的前提下，探討制定民族區域自治地方公務員法以及地方公務員法的可能性。在已有的《組織法》、《行政監察法》、《警察法》、《法官法》、《檢察官法》等適用于不同類型公務員法律的基礎上，應該對適用于各類公務員管理的法律規范和政策規定進行清理，在加強一般職公務員管理立法的同時，加緊研究完善特別職公務員管理的立法，建立各具特色的特別職公務員管理制度。

二是公務員范圍的擴大和公務員分類的調整。提出了把黨的機關及人大、政協、法院、檢察院機關工作人員納入公務員范圍的建議，并主張在擴大公務員范圍基礎上，健全公務員管理體制，增設“公務員管理委員會”，把公務員分為一般職和特別職，按照不同的法律規范實行分類管理。即是在擴大公務員范圍的基礎上，可以把公務員分為一般職和特別職兩個大類。特別職公務員包括黨政領導干部，以及法官和檢察官等。黨政領導干部指中共中央、全國人大常委會、國務院、全國政協、中央紀律檢查委員會的工作部門的領導成員，最高人民法院、最高人民檢察院的領導成員（不含正職）的領導成員；縣級以上地方各級黨委、人大常委會、政府、政協、紀委、人民法院、人民檢察院及其工作部門的領導成員。一般職公務員包括黨的機關、人大、政協、法院、檢察院機關中除特別職公務員以外的工作人員。根據崗位性質和工作內容的差異，將一般職公務員分為一般行政類、管理執行類和專業技術類。我們認為，一般行政類公務員可以包括在機關中從事決策、指揮、協調和機關事務等方面工作的公務員；管理執行類公務員可以包括面向公眾從事管理活動和執法、執紀工作的人員，如紀監部門辦案人員，公安人員，工商、質監部門的市場監管人員等；專業技術類公務員包括在純專業技術崗位上工作的人員，如國土房管部門從事地質災害防治的工作人員，公安部門的法醫、現場勘查、物證技術類人員，及各部門中的財會人員、網絡管理人員等。

三是確立嚴格規范管理與充分保障救濟相結合的原則。所謂“嚴格規范管理”，就是強調公務員的義務和責任，通過健全公務員行為規范，加強對公務員的依法管理，促進公務員依法辦事、高效行政，忠實地履行自己的法定職責和義務。所謂“充分保障救濟”，就是指根據權利義務相一致的原則，在嚴格規范管理公務員的前提下，充分保障公務員的合法權利和利益，使公務員擁有與履行職責、義務相適應的工作與生活條件、待遇和保障，在公務員合法權益受到侵害時，給予充分的救濟。

四是建立人事訴訟制度，完善公務員的權利救濟機制。由于世界各國在對公務員權利的救濟方面，設置了協商談判、申訴控告、申請仲裁、提起訴訟和申請賠償等多種方式。因此，我們建議，適應公務員范圍擴大和管理體制的變化，在嚴格規范管理的同時，為了更充分有效地保障公務員的合法權利，應當對公務員權益的救濟機制進行的調整和改革。（1）建立人事訴訟制度。根據重慶市在這方面的經驗，提出了具體的設想：人事訴訟的受案范圍應限制在公務員不服人事爭議處理的錄用、調動和履行聘任合同，以及不服行政處分和辭退等行政處理的申訴決定；國家可以設立行政法院作為人事訴訟的裁判機關，在行政法院設立以前可以由各級人民法院承擔人事訴訟裁判；人事訴訟的原則、程序和具體制度，可以借鑒《行政訴訟法》以及相關法律制度的有關規定。在條件成熟時，制定《人事訴訟法》。（2）完善公務員權利救濟保障體制。新的公務員管理體制下，在對申訴控告、人事仲裁機制進行調整的基礎上，引入人事訴訟制度，建立完整的具有中國特色的國家公務員權利救濟保障體制。這種權利救濟保障體制由兩級行政救濟和一級司法救濟構成。其基本事項和基本程序可以這樣思考：第一，公務員的一般申訴（不包括不服行政處分的申訴），除年度考核基本稱職和不稱職由原處理機關復核外，分別情況由同級人民政府人事部門或上級人民政府人事部門（或相應的公務員管理機關）受理一級申訴。不服人事部門申訴處理決定的，向同級公務員管理委員會提出二級申訴。不服公務員管理委員會申訴處理決定的，可以向法院提起人事訴訟。第二，公務員申請仲裁的，由有管轄權的人事爭議仲裁委員會（設在同級公務員管理委員會）受理，不服仲裁裁決的，可以向作出仲裁裁決的人事爭議仲裁委員會申請重新仲裁或依法向人民法院提起人事訴訟。第三，公務員不服行政處分的申訴和控告，首先由同級或上級行政監察機關（或有權處理機關）受理。不服處理決定的，再向上一級行政監察機關受理處理。不服上一級行政監察機關處理決定的，可以向法院提起人事訴訟。

從現行《公務員法》來看，上述建議在立法中得到了不同程度重視和肯定。從公務員制度的行政法治化來看，現行《公務員法》也是值得肯定的。譬如，該法第六條規定，“公務員的管理，堅持監督約束與激勵保障并重的原則。”在第一條又規定了制定該法是“為了規范公務員的管理，保障公務員的合法權益，加強對公務員的監督”。而且，比之《國家公務員暫行條例》，還對公務員的申訴控告權的保障制度予以完善，并設立了人事爭議仲裁制度。這些規定有助于我國公務員制度行政法治功能的轉化與法律正義的實現。如前所述，西方公務員制度的行政法治完善的一個重要表現，是公務員法律關系已經從“特別權力關系”經過“特殊勞動契約關系”發展到現代的“公共服務關系”。比較而言，我國傳統的公務員法律關系屬于“內部管理關系”，其主要特點和內容表現為：（1）公務員法律關系是國家行政機關與公務員之間的內部行政關系。它不同于外部行政關系。因此，公務員與國家行政機關之間的爭議，由行政機關自身解決，司法機關不得干涉，因為，“公務員法律關系，屬于行政系統內部的紀律，只能在行政機關內部通過行政程序解決，而不能訴諸司法機關”。[47]（2）公務員法律關系是國家行政機關與公務員之間的管理與被管理關系由公務員法調整的產物。因此，從雙方的地位來看，“雙方之間存在著管理與被管理、領導與被領導、指揮與服從的行政隸屬關系。體現了國家對公務員的管理”。[48]（3）公務員法律關系作為一種行政法律關系，也具有非對等性，法律關系主體雙方的權利義務是不對等的。（4）公務員法律關系的產生、實現、變更、消滅及其內容，不是行政機關與公務員雙方協商形成的，而是由國家行政機關單方“法定”的。（5）公務員法是公務員管理的法制化，是管理公務員的法律手段。這些都明顯體現在我國公務員制度的決策和立法上，如中共十三大報告指出，建立公務員制度就是“制定法律和規章，對政府中行使國家行政權力，執行國家公務的人員，依法進行科學管理”。《國家公務員暫行條例》第一條也規定，制定本條例是“為了實現對國家公務員的科學管理”。從公務員制度的行政法治化來看，現行《公務員法》的上述規定及其實施，吸取了西方公務員制度法治化的經驗，這將使我國公務員法律關系從“內部管理關系”向“平衡關系”發展，從而，將促使國家行政機關與公務員之間的權利義務趨于更加平衡，更加接近法律正義。

從公務員制度的憲政視角來看，我們提出我國公務員管理立法的總體構想以及擴大公務員的范圍、調整公務員的分類和健全公務員管理體制，增設“公務員管理委員會”等建議，其用意就在于推動公務員的憲政立法與公務員制度的憲政建設。對此，現行《公務員法》一方面擴大了公務員的范圍，第二條規定“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”而且，第三條所規定的《公務員法》適用范圍是“公務員”，而未特指行政機關公務員，只是規定“法律對公務員中的領導成員的產生、任免、監督以及法官、檢察官等的義務、權利和管理另有規定，從其規定。”可見，不論是公務員的范圍還是《公務員法》的適用范圍，我國現行公務員制度都沒有局限于狹義的行政法治層面，而屬于憲政層面。從這個視角，可以對我國學者圍繞公務員范圍問題所提出的種種質疑，作出有說服力的解釋。（1）此次《公務員法》立法，是一種憲政立法，而非僅僅是行政立法，它有利于保障我國憲法的權威性和法制的統一性，因此，它不是簡單的體制回歸，而是我國公務員制度的憲政進步。（2）實行公務員的大范圍和公務員法的小適用并行的立法機制，雖然由于政治制度的區別，與西方公務員制度之間有具體的差別，但在憲政化方面卻是有共通性的，這恰好在公務員制度的憲政建設層面上與西方公務員制度之間更具可比性。（3）基于公務員制度建設的憲政理念，在公務員管理基本法中，對法官等進行公務員身份的確認，是國家總體人事管理的需要。由于在具體管理過程中，法官等主要適用《法官法》等公務員特別法，因此，并不會使法官行政化或者使立法、司法與行政等部門之間的功能變得更加模糊。當然，由于某種受制于憲政制度總體發展水平的原因，我國現行公務員制度的憲政化還剛剛開始，更表現為形式性狀態，比如說，作為公務員制度的憲政基礎與重要機制的“政務官”與“事務官”的雙軌制機制沒有確立。另外，廣義公務員的范圍是否要擴大到黨群機關工作人員；如何在憲政層面上建立符合各自職能需要的各具特色的公務員制度等，這些都是值得進一步的思考。正因為這樣，需要學者更多地從憲政層面上關注、研究和推動我國公務員制度的法治化。

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注釋：

[1]鄭尚元：《我國行政法實體法的突破與瞻望——評〈中華人民共和國公務員法〉》，載《行政法學研究》2005年第3期，第49頁。

[2]姬亞平：《質疑〈公務員法〉中的八大問題》，載《法學》2005年第7期，第57頁。

[3]李和中主編：《中國公務員制度概論》，武漢大學出版社1997年版，第43頁。

[4][日]雄川一郎等編：《現代行政法大系》（9），有斐閣1984年日文版，第18頁。