軟件判例法及開發(fā)版權(quán)問題論文

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摘要

本文較詳盡地分析了美國軟件版權(quán)判例的三個(gè)發(fā)展階段,指出:盡管美國計(jì)算機(jī)法律界對(duì)于軟件版權(quán)保護(hù)“仍處于一種積極的動(dòng)蕩狀態(tài)”,爭論仍然存在,但經(jīng)過幾年的深入發(fā)展,美國軟件版權(quán)保護(hù)出現(xiàn)了向版權(quán)法基本原理回歸的健康傾向。外國正反兩個(gè)方面的經(jīng)驗(yàn)值得參考借鑒。

關(guān)鍵詞計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)判例

1980年,美國國會(huì)通過了版權(quán)法修正案,將計(jì)算機(jī)軟件正式納入版權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。由于美國計(jì)算機(jī)軟件在全球的主導(dǎo)地位以及其在全球經(jīng)濟(jì)技術(shù)等方面重要影響,八十年代開始,世界各國紛紛也以版權(quán)法作為計(jì)算機(jī)軟件知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要形式,從而形成了國際主流。但是,由于計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)問題同計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)及其發(fā)展是緊密相連的,法律界在具體處理軟件的版權(quán)問題時(shí)遇到許多前所未有的新問題,并不斷地引發(fā)出爭論。為此,國際計(jì)算機(jī)法律界進(jìn)行了大量的研究和探索,其中,世界上軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國計(jì)算機(jī)法律界所遇到的問題最早也最多。因此,可以說美國在這方面已走在前面,特別是,美國法院在近十幾年中對(duì)一系列軟件版權(quán)案判處而形成的判例,不但豐富和發(fā)展了美國軟件版權(quán)的法律體系,而且在很大程度上左右了世界軟件版權(quán)保護(hù)的進(jìn)一步發(fā)展。因此,了解和分析美國軟件版權(quán)判例的發(fā)展,對(duì)于我們把握國際軟件保護(hù)的發(fā)展趨勢,不斷完善我國軟件版權(quán)保護(hù)是很有借鑒意義的。

一、美國前期軟件版權(quán)判例簡單回顧

美國雖然于1980年通過立法對(duì)計(jì)算機(jī)程序正式予以版權(quán)保護(hù),但在法中沒有作出很多具體規(guī)定,實(shí)際上是留給美國法院根據(jù)立法原則,已有的判例和具體案情進(jìn)行處理,通過案例不斷地豐富發(fā)展其法律體系。

美國前期的計(jì)算機(jī)程序案例主要是涉及計(jì)算機(jī)程序能否享有版權(quán)保護(hù),什么形式或什么類型的計(jì)算機(jī)程序能夠享有版權(quán)保護(hù)。現(xiàn)在這些案例被稱為計(jì)算機(jī)程序版權(quán)糾紛的第一代案例。例如:Tandy公司訴Pesonal微計(jì)算機(jī)公司案(1981年)、Apple公司訴Franklin公司案(1983年)、Apple公司訴Formula公司案(1984年)等。其中影響最大、最具代表性的是Apple公司訴Franklin案(該案可詳見電子工業(yè)出版社《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)手冊(cè)》第129頁,案件2)。通過這一系列案例解決了計(jì)算機(jī)程序作為版權(quán)保護(hù)對(duì)象的基本問題,具體地講,主要包括以下一些結(jié)論:

1.計(jì)算機(jī)程序的源代碼形式和目標(biāo)代碼形式都具有版權(quán);

2.系統(tǒng)程序(包括操作系統(tǒng)、編譯程序等)和應(yīng)用程序一樣都具有版權(quán);

3.固化在ROM電路等載體上的程序具有版權(quán);

4.微程序也可享有版權(quán)(詳見《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)工作手冊(cè)》第136頁,案例4:NEC訴Intel案(1989年))。

以上這些通過美國第一代案例所總結(jié)出的結(jié)論已逐步被美國乃至世界計(jì)算機(jī)法律界所接受,有的甚至已納入立法的法律內(nèi)容。例如:有關(guān)計(jì)算機(jī)程序的源代碼形式和目標(biāo)代碼形式都享有版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容在《歐洲共同體關(guān)于計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的指令》、我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》以及關(guān)貿(mào)總協(xié)定關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定(Trips)中都有相應(yīng)的規(guī)定。

二、計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)向深入發(fā)展

隨著軟件版權(quán)保護(hù)的發(fā)展,法律界面臨著從簡單的、逐字逐句的復(fù)制行為發(fā)展到帶有偽裝的拷貝行為的問題。再加上計(jì)算機(jī)軟件作為一項(xiàng)智力勞動(dòng)成果,它同一切人類文化科技成果一樣,不可能憑空而降,它總是在不斷繼承、借鑒他人成果基礎(chǔ)上不斷改進(jìn)、創(chuàng)新、發(fā)展而成的。根據(jù)版權(quán)法的基本原理,只要是利用原有軟件的思想,則是合法的。因此,正確合理地區(qū)分計(jì)算機(jī)軟件的思想概念與表現(xiàn)的界限,不但涉及對(duì)某個(gè)軟件是否侵權(quán)的判定,而且直接涉及在軟件開發(fā)過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進(jìn)技術(shù),又不致陷入版權(quán)糾紛,同時(shí)還能享有自主的版權(quán)。從更深的角度來講,正確合理區(qū)分軟件的思想與表現(xiàn),關(guān)系到版權(quán)法保護(hù)的基本宗旨,即通過保護(hù)軟件版權(quán)所有者的合法權(quán)益,鼓勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)更多更先進(jìn)的軟件,促進(jìn)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

上述第一代判例得到的結(jié)論從一定角度上講,就是認(rèn)定各類各種形式計(jì)算機(jī)程序的編碼(包括源代碼和目標(biāo)代碼)——美國法律界將其稱為程序的文字性(Literal)部分,都是作品的表現(xiàn),理應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)。而程序的功能目標(biāo),法律界也一致公認(rèn)為屬于作品的思想范疇,不受版權(quán)法保護(hù)。但是,在上述編碼與功能目標(biāo)兩個(gè)“極端”之間存在著一個(gè)中間地帶,例如程序的總體結(jié)構(gòu)、接口設(shè)計(jì)、屏幕顯示等等——美國法律界往往將這部分內(nèi)容稱為程序的非文字性部分,而這部分中間地帶中哪些屬于程序作品的思想概念,哪些屬于程序的表現(xiàn),這些有關(guān)軟件開發(fā)中的版權(quán)問題,成為了計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)深入發(fā)展中的關(guān)鍵問題。

美國處理上述問題的案例出現(xiàn)在八十年代中期,例如:SAS公司訴S&H公司案(1985年)、Whelan訴Jaslow公司案(1986年)和Plains合作社訴Goodpasture公司案(1987年)。這些案例又稱為第二代案例。其中最著名的也是影響最大的是聯(lián)邦第三巡回法院二審判決的Whelan公司訴Jaslow公司案(該案可詳見《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)工作手冊(cè)第155頁,案例12》)。

美國法院在處理計(jì)算機(jī)程序版權(quán)糾紛,采用了一些判斷準(zhǔn)則,其中最普遍的是所謂“接觸加實(shí)質(zhì)相似性”準(zhǔn)則(Access&SubstantialSimilarity)。也就是說,法院在判定一個(gè)軟件是否侵權(quán)時(shí),首先要考慮被告是否曾經(jīng)接觸過原告的版權(quán)作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,則滿足了“接觸”條件。其次,法院要將兩個(gè)程序進(jìn)行相似性比較,比較包括文字成分(編程代碼等)和非文字成分的相似性比較。如果出現(xiàn)相似或?qū)嵸|(zhì)相似,就有可能判定侵權(quán)。這對(duì)于文字成分出現(xiàn)相似的情況,問題不大。而對(duì)非文字性成分相似的情況,相似的非文字成分必須是屬于程序作品的表現(xiàn)時(shí)才有可能侵權(quán)。如果該相似的非文字成分是屬于程序作品的思想概念范疇,就不應(yīng)該認(rèn)定為侵權(quán),因?yàn)檫@是版權(quán)法原理所允許的。因此,問題又歸結(jié)為程序作品,特別是其非文字性成分的思想和表現(xiàn)的區(qū)分。

美國第三巡回法院在審理Whelan訴Jaslow案中,提出:被告程序作品的思想就是該作品總的功能目的,除此之外,任何對(duì)該功能和目標(biāo)不是必要的成分都應(yīng)該視為表現(xiàn)。該法院認(rèn)為,被告的程序雖然與原告程序編碼完全不同,但兩者的結(jié)構(gòu)、順序和組織(SSO)相同或相似,故構(gòu)成了侵權(quán),將計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)一下子從文字性編碼擴(kuò)展到它的結(jié)構(gòu)、順序和組織。

除了計(jì)算機(jī)程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織之外,八十年代中期開始,美國出現(xiàn)了許多涉及所謂計(jì)算機(jī)程序的“外觀與感覺”(Look&feel),即程序的屏幕顯示和用戶接口版權(quán)糾紛的案件。例如:Broderbund公司訴Unison案(1986年)、Digital公司訴Softklone公司案(1987年)和Lotus公司訴Paperback公司與Stephenson公司(1990年)等(以上案例可參見《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)工作手冊(cè)P168-178》)。這階段的“外觀與感受”案例與“SSO”版權(quán)案例都表現(xiàn)出明顯的深入擴(kuò)大版權(quán)保護(hù)范圍的趨向。它們明確地提出,計(jì)算機(jī)程序中的非文字性成份,包括程序的SSO和用戶界面中選單及其結(jié)構(gòu)和組織、應(yīng)答詞及其顯示形式和圖象、命令和語法、功能鍵按擊順序和編排等,只要具有原創(chuàng)性和非顯見性均可能享有版權(quán)……

從八十年代中期到九十年代初,這種將計(jì)算機(jī)軟件的思想范圍縮小,擴(kuò)大受保護(hù)的表現(xiàn)的作法,雖然也有不同的作法(例如:1987年美國第五巡回法院判決的Plains合作社訴Goodpasture公司案),但是總的來講,在美國法律界占了主導(dǎo)地位,同時(shí)也影響到了其他的國家,有些歐洲國家也開始采取了類似的擴(kuò)大版權(quán)保護(hù)的作法。

三、當(dāng)前軟件版權(quán)保護(hù)向合理方向的新發(fā)展

從上述八十年代中期到九十年代初的美國第二代軟件判例來看,美國對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的版權(quán)保護(hù)已經(jīng)逐步背離了版權(quán)保護(hù)的基本原則,已經(jīng)從保護(hù)“表現(xiàn)”深入到保護(hù)“思想”。其原因主要是,計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)性較強(qiáng),其思想和表現(xiàn)往往混合在一起,難以區(qū)分,而美國司法界對(duì)技術(shù)又不太熟悉。此外,美國計(jì)算機(jī)界,特別是大企業(yè)希望能給予軟件的保護(hù)越強(qiáng)越好,以維護(hù)其優(yōu)勢地位也是一個(gè)重要因素。對(duì)這種做法,美國法律界乃至國際法律界是有不同意見的,尤其在日本,一些法學(xué)界人士對(duì)之提出了強(qiáng)烈的批評(píng)。同時(shí),產(chǎn)業(yè)界的反應(yīng)也是強(qiáng)烈的。持反對(duì)觀點(diǎn)人士認(rèn)為,目前,開發(fā)新軟件總是要借鑒他人的思想的,沒有人會(huì)一切從頭做起。按照上述案例的作法,只是對(duì)資金雄厚的大公司有利,加強(qiáng)了大型軟件公司的壟斷地位,不利于競爭,并將遏制可兼容性產(chǎn)品的開發(fā),使軟件開發(fā)者如履薄冰,同時(shí)也使用戶在軟件的品種、價(jià)格方面失去選擇機(jī)會(huì),這將窒息軟件產(chǎn)品的創(chuàng)新,不利于軟件技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,有悖于版權(quán)法的宗旨。

隨著爭論的深入,九十年代初,形勢出現(xiàn)轉(zhuǎn)機(jī)。以1992年美國第二巡回法院判決的ComputerAssociatesInternational公司訴Altai公司案(簡稱Altai案)為標(biāo)志的所謂第三代判例表明,美國軟件保護(hù)又出現(xiàn)了逐步回歸到版權(quán)基本原則上的趨勢。

美國Altai案從根本上否定了Whelan案判決中建立起來的SSO等判斷規(guī)則,同時(shí)又在版權(quán)基本理論和準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上,結(jié)合軟件的特點(diǎn),提出了較為科學(xué)、合理的判斷規(guī)則。

美國第二巡回法院在判決Altai案中認(rèn)為:

(1)“一個(gè)程序僅含有一個(gè)思想”的觀點(diǎn)不能成立,每個(gè)子程序至少有一個(gè)“思想”。在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域,許多子程序已被標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化,以致于它們幾乎在無意中就被寫入計(jì)算機(jī)程序中,從而否定了Whelan案的“計(jì)算機(jī)程序思想唯一性”原則;

(2)一個(gè)程序中并不是只有一個(gè)結(jié)構(gòu);程序分解后的各個(gè)層次都存在一個(gè)結(jié)構(gòu),認(rèn)為程序的“結(jié)構(gòu)、順序和組織”必然構(gòu)成作品的“表現(xiàn)”的觀點(diǎn)毫無根據(jù)。從而否定了Whelan案的SSO準(zhǔn)則。

該法院在Altai案中提出了一套新的判斷規(guī)則——“抽象、過濾和比較”三步判斷法。具體內(nèi)容為:

第一步對(duì)計(jì)算機(jī)程序進(jìn)行抽象(Abstraction)。首先對(duì)指控他人侵權(quán)的原告程序分解為各級(jí)構(gòu)成層次,從代碼、子模塊、模塊……直到最高層次的功能設(shè)計(jì),對(duì)程序分層次逐級(jí)抽象,將思想抽象出來。隨著抽象層次的上升,被抽象出來的思想就越多,而剩下的“表現(xiàn)”就越少。

第二步過濾,即將抽象掉思想的各層次的表現(xiàn),逐層次進(jìn)行“過濾”。根據(jù)硬件環(huán)境、兼容性條件、效率因素、公有領(lǐng)域因素等外部因素過濾出不受保護(hù)的內(nèi)容。

第三步比較,把過濾后剩余的部分與被指控侵權(quán)的程序在逐個(gè)抽象層次進(jìn)行比較,以確定被告是否復(fù)制了過濾后剩下的“表現(xiàn)”。為確有復(fù)制,還需進(jìn)一步評(píng)價(jià)被復(fù)制部分在程序中所占的重要性。

第二巡回法院在Altai案中提出并采用的合理界定計(jì)算機(jī)程序版權(quán)保護(hù)的范圍的基本規(guī)則及其判斷法則,較好地解決了版權(quán)基本原理在計(jì)算機(jī)軟件方面的運(yùn)用問題,體現(xiàn)了司法解釋要與立法最終目的保持一致,既有效地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益,又有利于鼓勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)合法競爭的公共利益。因此,引起了美國乃至各國計(jì)算機(jī)法律界的高度重視。在隨后直至當(dāng)前,從美國發(fā)生的眾多計(jì)算機(jī)軟件糾紛案來看,Altai案的法則已經(jīng)普遍地為美國法律界所接受,并且在此基礎(chǔ)上,有了進(jìn)一步的發(fā)展和豐富。總的來說,有以下幾方面特點(diǎn):

1.分層抽象思想,Whelan案的SSO等法則已被實(shí)際否定

從近五年的美國案例來看,盡管美國各法院在判斷計(jì)算機(jī)程序的版權(quán)保護(hù)范圍的作法各有差別,但幾乎所有的法院都拒絕采用Whelan案中提出的判別法則。人們?cè)絹碓角宄粋€(gè)程序包含許多層次的思想。Whelan案判決的法則普遍被認(rèn)為過于簡單化和保護(hù)過寬,所謂SSO法則實(shí)際已被否定。許多法院廣泛地對(duì)計(jì)算機(jī)程序應(yīng)用抽象法則(第九巡回法院稱之為“內(nèi)部”法則,而“過濾”則稱為“外部”法則),確定不受保護(hù)各層次的思想,將其排除于侵權(quán)考慮之外。從而縮小了自Whelan案以來的受保護(hù)范圍。

至于層次的劃分一般都是自代碼到功能目標(biāo)設(shè)計(jì)逐層進(jìn)行,但其中具體劃分為幾個(gè)層次,則根據(jù)具體案情,各有特色。例如:Altail案中法院是假設(shè)了目標(biāo)碼、源代碼、參數(shù)表、服務(wù)要求和整體輪廓5個(gè)層次,進(jìn)行抽象的。

又如:美國第十巡回法院在GatesRubber案中(1993年),是“按照與程序創(chuàng)作過程平行的方式”分成目標(biāo)代碼、源代碼、算法及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、模塊、程序結(jié)構(gòu)或構(gòu)造、主要目標(biāo)6層進(jìn)行抽象的。

2.過濾作為判別法則的重要步驟,考慮了更多的因素

“過濾”是“三步判斷法”中極重要的一個(gè)步驟,通過“過濾”將計(jì)算機(jī)程序中不受保護(hù)的成分剔除出去,顯然將直接影響版權(quán)保護(hù)的范圍。如果過濾得越多,則受保護(hù)的范圍越小,侵權(quán)的可能性也越小。對(duì)于軟件開發(fā)來說,其回旋的空間也越大。近年來,美國法院普遍接受“三步判斷法”的法則,其關(guān)鍵在于廣泛地采取了過濾法(或稱外部法則等,實(shí)質(zhì)差不多)來確認(rèn)不受保護(hù)成分。而且總的趨勢是過濾中考慮了更多的因素,也就是合理地縮小了版權(quán)保護(hù)范圍。

過濾一般首先將根據(jù)版權(quán)法的基本原理進(jìn)行。例如:第十巡回法院在Autoskill案中(1992年),首先根據(jù)如下原理進(jìn)行過濾:

(1)根據(jù)思想——表達(dá)兩分法原則程序的主要目的和功能總是不受保護(hù)的思想,類似地,每一典型模塊也具有各自的目標(biāo)和功能,而模塊的基本功能和目標(biāo)也是不受保護(hù)的思想或過程。

(2)根據(jù)過程(屬于思想)和表現(xiàn)的兩分法原則版權(quán)保護(hù)不能延及程序所體現(xiàn)的過程,而“通常,過程是作為部分系統(tǒng)構(gòu)造、模塊內(nèi)部操作或算法出現(xiàn)的。”

(3)事實(shí)“計(jì)算機(jī)程序中,事實(shí)常常在很多抽象層次中出現(xiàn),而且常常是作為部分?jǐn)?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)或代碼中的文字表達(dá)。”

(4)公有領(lǐng)域必須過濾出程序中所有非原創(chuàng)的成分,包括處有公有領(lǐng)域的成分。

(5)同一性原則版權(quán)必須拒絕保護(hù)那些“與思想、過程、發(fā)現(xiàn)等不可分離或緊密結(jié)合的表達(dá)。”

(6)精彩場景原則(Scenesafaire)第十巡回法院在該案中還應(yīng)用了文學(xué)戲劇等作品中的精彩場景原則,對(duì)軟件中某一特定主題的標(biāo)準(zhǔn)的或一般性的表現(xiàn),也予以過濾,認(rèn)為不應(yīng)受保護(hù)。

最新的案例表明,美國法院在處理軟件版權(quán)糾紛進(jìn)行過濾時(shí),還充分考慮計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn):鑒于計(jì)算機(jī)軟件是一個(gè)實(shí)用性很強(qiáng)的作品,其開發(fā)過程與一般文字作品不同,必然受到諸多因素的限制。如果將由于這些限制因素而造成的表現(xiàn)相似也視為侵權(quán),顯然也是不合理的。這就是所謂“外部因素”限制了表現(xiàn)的觀點(diǎn)和作法。即將由于“外部因素”限制而產(chǎn)生的表現(xiàn)的相似不作為侵權(quán)論處。

其實(shí),“外部因素”限制了表觀的觀點(diǎn),在1987年美國聯(lián)邦第五巡回法院審理Plains案中就已提出。當(dāng)時(shí),第五巡回法院就以棉花市場規(guī)律等作為外部因素限制了被告程序的表現(xiàn)為理由,否定了對(duì)被告侵權(quán)的指控。近年來,美國法院對(duì)“外部因素”的認(rèn)識(shí)更加深入,在運(yùn)用過濾法則中,確認(rèn)了更多的“外部因素”,要求在相似性分析中過濾相關(guān)成分,從而限制或縮小版權(quán)的保護(hù)范圍,近年來,一些判決中提到的外部因素有:

(1)硬件限制(Altai案、GatesRubber案和Cams案)即排斥對(duì)那些由于計(jì)算機(jī)硬件或其他硬件環(huán)境特征、標(biāo)準(zhǔn)等限制而產(chǎn)生的軟件相似成分的保護(hù);

(2)功用性(如Apple訴Microsoft案,第9巡回法院(1994年)、Capcom訴DataEast案,1994年等)即為功能目的純粹的功能項(xiàng)或其編排將予以過濾掉。例如:著名的Apple公司訴Microsoft案中,法院指出:“純功能性的項(xiàng)目或這些項(xiàng)目為了功能性目的”編排,完全不受版權(quán)保護(hù)所限。

(3)產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和用戶要求產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和用戶要求作為外部因素,即將那些由于符合產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)的相似部分排除于版權(quán)保護(hù)之外,是近年來美國法院的新提法(也有不同觀點(diǎn))。這個(gè)觀點(diǎn)在GatesRubber案、Apple訴微軟案、BrownBag案(第9巡回法院,1992年)和Capcom訴DataEast等案中均有反映。例如:美國法院在Apple訴Microsoft案中指出:“用戶接口的功能元素或它們?cè)诋a(chǎn)品中同類的編排的相似性并不暗含非法復(fù)制,但是標(biāo)準(zhǔn)化卻跨越了競爭產(chǎn)品的功能性考慮”。“過度地?cái)U(kuò)大版權(quán)保護(hù)可能產(chǎn)生反作用,不利于固定的兼容標(biāo)準(zhǔn)的利用。”該法院又提出:“一些視覺顯示和作品的功能目標(biāo)緊密相關(guān),都形成了標(biāo)準(zhǔn),如果計(jì)算機(jī)程序的‘市場因素在決定順序和組織時(shí)起了重要的作用’,那么這些模式可能會(huì)成為思想概念,而不為任何個(gè)人所用。”

(4)兼容性要求允許開發(fā)兼容軟件一向是產(chǎn)業(yè)界的共識(shí),在法律界也是沒有很多疑義的。但在具體的司法案例中,將兼容性作為外部因素以限制版權(quán)保護(hù)范圍則是近年來才出現(xiàn)。例如在Altai案中,法院提出,與其他程序共同運(yùn)行的兼容性要求作為“外在考慮”因素,將限制程序員編寫程序時(shí)的自由選擇,從而限制了計(jì)算機(jī)程序中受保護(hù)的表現(xiàn)的范圍。在第二巡回法院審理的GatesRubber案中,也提出軟件兼容性要求所決定的程序部分應(yīng)予以排除、過濾。

(5)除了上述之外,另外一些“外部因素”也被提出來作為“過濾”的條件如效率性,即設(shè)計(jì)編程中要求具有較高或最佳效率,進(jìn)入公有領(lǐng)域可以自由使用的成分,廣泛接受的編程方式等。

3.比較

比較是三步判斷法則的第三步。通過比較,確定被指控侵權(quán)的程序與原告程序是否相似或?qū)嵸|(zhì)相似,是原先美國法院一貫采用的方法。引入三步判斷法則后,美國法院對(duì)如何進(jìn)行比較以及判定侵權(quán)進(jìn)一步進(jìn)行了探索,并提出一些新的觀點(diǎn)和做法。

(1)比較只對(duì)抽象——過濾后的成分進(jìn)行從Altai案、GatesRubber案和Autoskill案來看,部分法院認(rèn)為,被過濾的成分應(yīng)該完全不予考慮。相似性比較只能根據(jù)過濾之后剩下的成分,然后才作出判斷。

(2)在Apple訴Microsoft案、BrownBag等案中,法院提出,程序中某些過濾的成分,雖然就其本身來說,單獨(dú)是不受保護(hù)的,但這些成分可以組成一個(gè)比其總和更強(qiáng)的作為整體的可能構(gòu)成可版權(quán)的表現(xiàn)這種觀點(diǎn)源自于匯編作品(或編輯作品)的版權(quán),對(duì)于那些本身不享有版權(quán)的材料,如果在將其進(jìn)行編排、挑選等工作,構(gòu)成一個(gè)匯編作品,并體現(xiàn)一定獨(dú)創(chuàng)性的話,則該匯編作品也是可以享有版權(quán)的。顯然這種觀點(diǎn)也是合理的。值得注意的是,這些法院在提出整體可能有版權(quán)的同時(shí),又強(qiáng)調(diào)了,在這種情況下的比較,應(yīng)該要求更高的相似性。

(3)新的更高的相似性比較標(biāo)準(zhǔn)

美國判例法在處理軟件版權(quán)糾紛中發(fā)展了判定侵權(quán)的相似性標(biāo)準(zhǔn),其中最突出的是,提出了“實(shí)質(zhì)相同(或完全相同)”標(biāo)準(zhǔn)。例如:第九巡回法院在Apple訴Microsoft案中提出,對(duì)單個(gè)元素的復(fù)制。侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是采取“實(shí)質(zhì)相似性”還是“實(shí)質(zhì)相同性”標(biāo)準(zhǔn),要根據(jù)這些元素是否受制于限定原則,如外部因素等來決定。如果受制于限定原則,則應(yīng)該使用“實(shí)質(zhì)相同”標(biāo)準(zhǔn)。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出,如果技術(shù)和思想概念約束限制了表達(dá)思想的可行的方式,那么只有“完全相同”的復(fù)制才可提起訴訟。

“實(shí)質(zhì)相同”標(biāo)準(zhǔn)也被提出來應(yīng)用于對(duì)程序作品的整體分析比較之中,第九巡回法院認(rèn)為:對(duì)于那些大多數(shù)由可受保護(hù)的元素組成的作品,將在實(shí)質(zhì)相似的標(biāo)準(zhǔn)下,提供“寬”的保護(hù);而對(duì)于那些大部分由本身不受保護(hù)的元素所組成的作品,其保護(hù)范圍只限于其所構(gòu)成的作品的原創(chuàng)性的節(jié)選和編排,將在嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)相同的標(biāo)準(zhǔn)下比較分析,以提供“窄”的保護(hù)。

4.其他一些新作法

(1)“不計(jì)瑣細(xì)”準(zhǔn)則的最后刪選

目前,美國有的法院在進(jìn)行侵權(quán)比較分析后,即使發(fā)現(xiàn)“相似”或“相同”的部分或元素,還要將此部分與整個(gè)程序進(jìn)一步比較,看其在產(chǎn)品中所處的地位和作用。如果此部分內(nèi)容對(duì)整個(gè)作品的作用影響不大,就仍可能按照“不計(jì)瑣細(xì)”原則,不能構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)。例如:第十一巡回法院在審理Mitek案時(shí),經(jīng)過抽象——過濾——比較三步檢測分析后,進(jìn)一步使用“實(shí)質(zhì)相同”標(biāo)準(zhǔn),對(duì)程序作品進(jìn)行整體比較,最后判定原告程序中5個(gè)非文字成分是可受保護(hù)的且與被告程序中的成分相似。但是,法院最終仍判決不存在侵權(quán),其理由是這5個(gè)相似成分在程序作品作為整體中,缺乏重要性,屬于原告程序中的“不計(jì)鎖細(xì)”部分。

(2)一些標(biāo)準(zhǔn)的用戶接口成分不受保護(hù)

近年來,美國出現(xiàn)了一系列所謂軟件的“外觀與感受”的版權(quán)糾紛案例。“外觀與感受”不是一個(gè)版權(quán)術(shù)語,它被用來標(biāo)識(shí)軟件的各種非文字成分。例如:“外觀”往往是指計(jì)算機(jī)程序的外在各種視聽成分,屏幕顯示用戶接口的可見部分和其他可視的和可聽的輸出部分。“感覺”則往往包括程序中的動(dòng)態(tài)的操作流程、鍵盤設(shè)計(jì)和其他能產(chǎn)生各種功能的方法等。從表面上看,“外觀與感受”只涉及用戶界面及其開發(fā)的版權(quán)問題。實(shí)際上,它必然與整個(gè)軟件開發(fā)過程中的版權(quán)問題有關(guān),特別是,這些案例的處理將影響到對(duì)軟件開發(fā)中接口界面(不僅僅是用戶接口)的版權(quán)處理。近年來美國“外觀與感受”案例的處理結(jié)果雖然各不相同,但有一點(diǎn)是趨同的,即一些標(biāo)準(zhǔn)用戶接口成分不受保護(hù)。例如:圖形接口的基本特征,除了特別有其特色,與功能無特殊關(guān)系等成分之外,一般不受保護(hù)。這種處理方法,對(duì)于兼容性軟件開發(fā)商來說,在處理難以回避的接口版權(quán)問題方面,將是有利的。

(3)判斷侵權(quán)時(shí)更多地使用專家證據(jù)

現(xiàn)在,美國法院無論在抽象——過濾階段,還是在比較和整體判斷相似性方面,都更廣泛地采用專家論證以判斷是否侵權(quán)。早期,由于計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)復(fù)雜性,專家的論證在案件判定方面占較重要的地位。以后,隨著Whelan案侵權(quán)準(zhǔn)則的簡化,在“外觀和感受”案件中,法院往往提出以普通觀察者的觀察和印象作為判決時(shí)的參考。如今,隨著三步判斷法則的使用,無論是抽象層次的劃分,外部因素及其他限制原則的選取和使用,還是實(shí)質(zhì)性相似的分析……都缺少不了專家的論證,這也是一般普通觀察者難以勝任的。這是計(jì)算機(jī)軟件本身技術(shù)特征所決定的。在軟件版權(quán)糾紛處理方面,專家的論證已顯示出越來越重要的作用。

四、結(jié)束語

綜上所述,美國法律界近年來的一個(gè)明顯傾向是,在有關(guān)軟件開發(fā)中的版權(quán)問題方面,縮小了版權(quán)保護(hù)范圍,為新軟件的開發(fā)者提供了更廣闊的天地,更寬松的環(huán)境。

鑒于美國軟件版權(quán)保護(hù)的發(fā)展對(duì)世界的重要影響,我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界人士一直對(duì)其予以密切關(guān)注。1992年,美國第二巡回法院對(duì)Altai案判決后不久,我國的專家就對(duì)其作出很高評(píng)價(jià),并敏感地指出,美國軟件版權(quán)保護(hù)出現(xiàn)了向版權(quán)法基本原理回歸的健康傾向。如今,盡管美國計(jì)算機(jī)法律界對(duì)于軟件版權(quán)保護(hù)“仍處于一種積極的動(dòng)蕩狀態(tài)”,爭論仍然存在,但筆者認(rèn)為,經(jīng)過近幾年的深入發(fā)展,大勢已經(jīng)越來越明確,正如我國有關(guān)專家曾指出的,美國計(jì)算機(jī)法律界將更合理地遵循版權(quán)法基本原理;更加重視計(jì)算機(jī)軟件的技術(shù)特征,包括軟件開發(fā)和使用中所具有的特征;特別是,將更加注意版權(quán)法在獎(jiǎng)勵(lì)作者,鼓勵(lì)開發(fā)新的軟件和傳播信息以及利用思想之間的應(yīng)有的平衡;更加充分地考慮軟件保護(hù)的合理與否對(duì)競爭乃至產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來的潛在影響。

我國是個(gè)發(fā)展中國家,我國的軟件產(chǎn)業(yè)尚處于幼稚的階段,我國實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為時(shí)不久。因此,學(xué)習(xí)和借鑒外國經(jīng)驗(yàn),包括正反兩方面的經(jīng)驗(yàn)很有必要。筆者認(rèn)為,在堅(jiān)決打擊和制止軟件盜版或變相抄襲復(fù)制他人軟件的侵權(quán)活動(dòng)的同時(shí),對(duì)軟件開發(fā)中的版權(quán)問題要謹(jǐn)慎處理,把握恰當(dāng)?shù)某叨?使得我國軟件開發(fā)者在尊重他人版權(quán)、遵循版權(quán)法基本原理的基礎(chǔ)上,能夠合理地學(xué)習(xí)、吸取國外先進(jìn)軟件中的思想,開發(fā)出具有自己特色的和自主版權(quán)的軟件,參與公平競爭。而在這方面,美國計(jì)算機(jī)法律界近年來的一些作法和經(jīng)驗(yàn)是可以供我們借鑒的。這也就是本文的目的所在。