軟件著作權范文

導語：如何才能寫好一篇軟件著作權，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    一、計算機軟件著作權歸屬于自然人。

    二、合作開發的軟件著作權。由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件，著作權的歸屬應在合作開發者簽訂的書面合同中約定，合作開發者沒有在合同中約定，或者約定不明確。1）合作開發的軟件可以分割使用的，開發者對各自開發的部分可以單獨行使著作權，但在行使著作權時，不得侵犯整體著作權；2）合作開發的軟件不可以分割使用的，其著作權歸合作開發的各方共同享有；共同享有著作權的計算機軟件由開發者共同協商一致行使著作權，不能協商一致、又無正當理由，任何一方不得阻止他方行使其著作權權利（轉讓權除外），但所得收益著作權人之間應當合理分配。

    三、受委托開發的計算機軟件著作權。受委托開發的計算機軟件著作權由委托人和受托人在委托合同中確定，沒有確定或者確定不明確的，計算機軟件的著作權屬受托人。

    四、由國家機關下達任務開發的軟件，計算機軟件著作權由項目任務書或者合同規定的人享有，未作明確規定的，由接受任務的法人或者其他組織享有和行使其權利。

    五、自然人在法人或者自然人在其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的，該軟件的著作權由法人或者其他組織享有和行使：1）針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件；2）開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果；3）主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并由法人或者其他組織承擔責任。盡管自然人是開發軟件的具體行為人，軟件的著作權仍不歸自然人所有，但法人或者其他組織應當給自然人以一定的物質獎勵。

    六、自然人、法人、其他組織的計算機軟件著作權。著作權屬于自然人的，該自然人死亡后，該計算機軟件著作權在保護期內，其合法繼承人可依《繼承法》取得著作權；自然人也可以通過贈與合同取得著作權。

    法人、其他組織因變更、合并、分立，承受該法人、其他組織的權利、義務的法人、其他組織享有其著作權。

篇2

    原告：成都邁普電器有限公司（簡稱邁普公司）。住所地：成都市領事館路南誼大廈。

    原告：花欣，男，39歲，成都邁普電器有限公司董事長兼總經理。

    被告：北京市泰勒電子科技公司（簡稱泰勒公司）。住所地：北京市海淀路甲138號燕山酒店314室。

    原告花欣于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計及硬件設計，并制出樣機，該機被定名為高速多通道調制解調器MP1000.1991年9月6日，花欣將Modem的實現方法向國家專利局提出了發明專利申請，國家專利局同日予以受理。

    為將MP1000推向市場，花欣于1992年2月1日與當時在北京日達公司工作的陶建東簽訂了一份《合作協議》，其主要內容是：MP1000的專利屬于花欣所有，并負責產品的生產；陶建東負責產品的總銷售，并負有對花欣產品保密的義務，且不得自行研制。協議簽訂后，雙方均履行了協議。1993年3月，花欣與其妻蔣華琳投資50萬元人民幣成立了成都華信經濟技術發展有限公司（簡稱華信公司），工商注冊登記的經濟性質為私營企業。該公司成立后，花欣即研制出MP1000的升級產品MP1000B.同月，陶建東等人集資成立了集體所有制企業北京市泰勒電子科技公司。在申辦過程中，泰勒公司為了取得新技術企業認定證書，未經花欣許可，就將其MP1000的實現方法作為自己的新技術上報北京新技術產品試驗區辦公室，以此領取了新技術企業證書。同年4月18日，華信公司與泰勒公司簽訂了一份《關于多通道調制解調器MP1000B合作協議》，主要內容是：1.華信公司為甲方、泰勒公司為乙方；2.MP1000B產品的產權、技術所有權、專利權及專利使用權、生產權均屬于甲方；3.乙方為甲方產品的獨家銷售商，獨家銷售甲方的產品；4.乙方有責任對甲方產品保密，并不得自行研制。協議簽訂后，雙方即開始履行協議。同年7月，華信公司發現泰勒公司在當年4月28日的《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：高速多路調制解調器（MP1000）系本公司采用新發明的專利調制解調技術，并由本公司研制開發。于是，華信公司停止供貨，單方終止了與泰勒公司的協議。

    同年8月，華信公司到工商部門辦理了工商變更登記，公司名稱更名為成都市邁普電器有限公司，其董事長和總經理均由花欣擔任。根據工商檔案的記載，更名后的邁普公司經濟性質仍為私營；注冊資金100萬元人民幣，其中50萬元是花欣以其高速多通道調制解調器MP1000B的控制軟件作為無形資產投資入股，并載明花欣的出資份額占公司注冊資本的95％，蔣華琳占5％。

    同年9月6日，泰勒公司又在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱：多路、高速、糾錯集一身的調制解調器為本公司研究、開發。邁普公司知道后，隨即在同年10月13日和11月10日的《計算機世界》上發表聲明：該產品的專利技術使用權、所有權、產品生產權，本公司均未向任何單位轉讓，任何單位不得聲稱該產品由他研制，也不得仿制，否則，本公司將追究其侵權責任。此后，邁普公司就由自己生產和銷售MP1000B. 1994年初，泰勒公司未經原告許可，利用自己已掌握的MP1000B的生產技術，開始大量復制MP1000B的軟件和生產、銷售含有該復制軟件的仿冒產品MP1000B.在此過程中，泰勒公司還將其仿冒產品MP1000B送往國家“郵電部圖文通信設備質量監督檢驗中心”檢驗。根據該“中心”3月14日的檢驗報告，泰勒公司在當年1月19日前就已生產出200臺MP1000B.1995年5月，泰勒公司將含有MP1000B復制軟件的調制解調器取名為高速多通道調制解調器（HM－5）（以下簡稱HM－5），在報刊上刊登廣告和散發宣傳品開展其促銷活動，并通過成都、福州等地的辦事處和商銷售HM－5.同年6月26日，又在成都舉辦商品展示會，推銷HM－5.在一、二審訴訟期間，泰勒公司仍通過設在成都的辦事處繼續銷售HM－5.邁普公司在1993年9月至12月期間，其MP1000B產品的最低銷售價為每臺4300元人民幣。1994年后，由于泰勒公司開始生產和銷售MP1000B及HM－5，使邁普公司生產的MP1000B產品受到沖擊，其價格一跌再跌。根據成都市成華審計師事務所（1995）043號審計報告，邁普公司自1994年4月至1995年8月期間，因MP1000B降價，減少經濟收入13897847.87元人民幣。

    花欣于1993年10月向當時的國家機械電子工業部計算機軟件登記辦公室（現為國家版權計算機軟件登記管理辦公室）提出了MP1000B的控制軟件登記。同年12月，花欣又向該辦公室提出了MP1000B的控制軟件登記。1994年2月2日、5月16日，花欣分別領取了由該辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書。其中，0000372號證書載明：MP1000B高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1993年3月8日起在法定期限內享有該軟件的著作權；0000470號證書載明：MP1000高速多通道調制解調器控制軟件的著作權人為花欣，并自1992年4月16日起，在法定期限內享有該軟件的著作權。1995年7月11日，花欣與邁普公司簽訂《關于高速多通道調制解調器軟件使用權、使用許可權作價入股補充協議》，約定：邁普公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制軟件著作權的使用權和使用許可權。同年7月20日，花欣與邁普公司向中國軟件登記中心提出了MP1000和MP1000B控制軟件的著作權轉讓備案申請。同年9月22日，邁普公司領取了由國家版權局計算機軟件登記管理辦公室頒發的軟著轉備字第0000012號和第0000013號兩份計算機軟件權利轉移備案證書。根據這兩個證書，邁普公司自1993年7月11日起，在法定期限內享有MP1000和MP1000B軟件著作權的使用權、使用許可權和獲得報酬權。

    原告邁普公司向成都市中級人民法院提起訴訟稱：計算機軟件著作權登記號為0000372號和0000470號的MP1000B和MP1000的軟件技術是著作權人花欣以投資入股的形式轉讓給我公司的。我公司為將MP1000和MP1000B推向市場，曾于1992年2月和1993年4月兩次授權泰勒公司為原告產品的獨家銷售商。泰勒公司利用其銷售之便，知悉了我公司產品的軟件技術和其它有關技術，并在1993年7月銷售關系被解除后，即在《計算機世界》刊登廣告公開宣稱：泰勒公司繼研究、開發調制解調器（即MP1000）后，又推出HM－5（即MP1000B）。對此，我公司在相同刊物上發表聲明，并函致泰勒公司，明確指出其侵權性質。然而，泰勒公司非但未及時悔悟，停止侵權，相反在不當利益的驅動下，大肆盜用我公司享有版權的軟件，仿制出名為HM－5的高速多路調制解調器，在報刊上多次刊登廣告，通過其在成都、廣州、江西等地的辦事處傾銷其仿冒產品。泰勒公司的上述行為嚴重地侵犯了我公司的計算機軟件著作財產權，并造成了嚴重的經濟損失。請求法院判令泰勒公司立即停止侵權行為；判令泰勒公司在全國性刊物上公開道歉，消除影響；判令泰勒公司賠償我公司經濟損失1300萬元人民幣。

    成都市中級人民法院受理起訴后，認為花欣屬于必須共同進行訴訟的原告，追加其為共同原告。花欣在泰勒公司對邁普公司的起訴答辯后訴稱：本人于1990年下半年獨立完成了Modem（即高速多通道調制解調器）的原理實驗，1991年6月完成軟件設計和硬件設計，并研制出樣機，定名為高速多通道調制解調器MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升級產品MP1000B.1994年2月2日、5月16日，本人分別領取了由原國家機械電子工業部計算機軟件登記中心辦公室頒發的軟著登字第0000372號和第0000470號兩份計算機軟件著作權登記證書，該兩個證書分別確認本人為MP1000B和MP1000的軟件著作權人。而泰勒公司卻非法復制本人的軟件，并公開宣稱其銷售的Modem系他們研制、開發，侵犯了我的計算機軟件著作權。為此，請求法院確認MP1000和MP1000B的軟件著作權人系花欣；駁回泰勒公司對MP1000和MP1000B的軟件著作權提出的權利主張；判令泰勒公司立即停止侵權行為；賠償我的精神損失，并在全國性刊物上公開道歉，消除影響。

    被告泰勒公司辯稱：我公司的HM－5一機兩用高速多路Mo－dem是一種新型產品，與邁普公司的MP1000、MP1000B產品的一種功能相比，HM－5產品有三個功能，只有一個功能與MP1000、MP1000B的功能相同。不僅如此，我公司還是MP1000和MP1000B的軟件設計者及產品開發者，享有MP1000、MP1000B軟件著作權，因此，我公司不是侵權行為人。另外，邁普公司不具備原告主體資格，因為花欣是MP1000、MP1000B產品軟件的著作權人，在邁普公司未提供有關軟件權利轉讓合同及中國軟件登記中心轉讓備案材料的情況下，無權主張其軟件著作權。1991年6月，花欣就調制解調器的實現方法向中國專利局遞交了發明專利申請書，有關技術已由中國專利局公開，所以MP1000、MP1000B產品技術不是邁普公司的專有技術，因此，它無權主張專有技術保護。我公司與邁普公司沒有任何經濟往來。據此，請求法院判決駁回邁普公司的起訴。泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后答辯并提出管轄權異議，認為本案作為侵權訴訟受理，則侵權行為地、被告住所地均不在成都，成都市中級人民法院對本案無管轄權。

    本案在一、二審法院審理過程中，北京市第二中級人民法院受理了成都電子科技大學805教研室與花欣、邁普公司就該計算機軟件著作權權屬糾紛案，北京市第一中級人民法院受理了泰勒公司與邁普公司就該計算機軟件產品銷售合同糾紛案。

    「審判

    審理中，一審法院委托中國軟件登記中心對邁普公司的MP1000B與泰勒公司的HM－5監控軟件進行同異性技術鑒定。該中心于1995年8月28日作出《關于“MP1000B高速多通道調制解調器監控軟件”與“HM－5高速多通道調制解調器監控軟件”同異性比較鑒定報告》，其結論是：成都邁普公司提交鑒定的軟件為實施登記的軟件，指定進行鑒定的兩監控程序（目標程序）完全相同；文檔基本相同。

    成都市中級人民法院審理認為：MP1000和MP1000B的監控軟件是原告花欣依靠自己力量獨立創作完成的，且經法定程序進行了計算機軟件著作權登記，領取了計算機軟件著作權證書。因此，MP1000和MP1000B的軟件作品自創作完成之日起，花欣即依法取得該軟件作品的著作權。泰勒公司提出自己也是上述軟件作品的著作權人，沒有證據，本院不予支持。花欣將其享有著作權的軟件技術投資入股到邁普公司的行為，其性質是著作權人將著作財產權轉讓與他人的民事法律行為。而原告邁普公司則由于花欣的投資行為，成為該軟件著作財產權的受讓方，從而取得了該軟件作品使用權、使用許可權和獲得報酬權。這一轉讓活動符合法律規定，因此，該轉讓關系是合法有效的，應依法予以保護。據此，當邁普公司認為被告泰勒公司侵犯其經濟權利時，其便成為計算機軟件著作侵權關系的權利主體，也就具備了原告的訴訟主體資格。泰勒公司對邁普公司的原告主體資格提出異議，沒有法律依據，本院不予支持。

    被告泰勒公司在1993年4月28日和9月6日，先后兩次在《計算機世界》上刊登廣告，宣稱MP1000B系本公司研制開發，其行為不僅違反了法律關于不得侵害他人合法權利的強制性規定，構成了侵權行為，既侵犯了花欣的著作權，又侵犯了邁普公司的財產權，同時還違反了雙方所簽銷售合同約定的義務，構成了違約行為。邁普公司基于被告泰勒公司這一違法行為，既享有侵權損害賠償的求償權，又享有違約賠償的求償權。邁普公司選擇了侵權損害賠償求償權，應依法予以支持。被告泰勒公司曾是邁普公司MP1000B產品的銷售商，其利用接觸MP1000B的便利條件，掌握了MP1000B產品的生產技術。從1994年初開始，泰勒公司為達到獲取非法利益的目的，先是將MP1000B的軟件大量復制在仿冒的M1000B產品上，隨后又將MP1000B軟件大量復制在HM－5產品上，其性質屬于剽襲，已構成對計算機軟件著作權的侵犯，是一種性質惡劣的侵權行為。特別需要指出，泰勒公司用各種手段向市場傾銷MP1000B的仿制品，迫使邁普公司降價銷售MP1000B產品，給邁普公司造成嚴重的經濟損失。排除市場需求等因素外，邁普公司實際經濟損失計694萬元人民幣以上，對此，泰勒公司應當承擔賠償責任。

    綜上所述，依照《中華人民共和國著作權法》第二條第一款、第十條、第十一條、第四十五條，《計算機保護條例》第三十條及《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條的規定，成都市中級人民法院于1995年10月9日判決如下：

    一、泰勒公司應立即停止復制邁普公司享有使用權的MP1000B軟件，并立即停止生產、銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5.二、泰勒公司應在公開發行的全國性刊物上向原告花欣及邁普公司公開道歉，消除影響，道歉內容應先交本院審查。

    三、泰勒公司賠償原告邁普公司經濟損失694萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月以內支付。

    泰勒公司不服一審判決，向四川省高級人民法院提起上訴稱：一審判決違反法定程序，受理了不具原告主體資格的邁普公司的起訴，對上訴人所提管轄權異議未依法作出裁定，剝奪了上訴人的上訴權；對應當中止審理的案件搶先作出了判決。一審判決認定MP1000、MP1000B系花欣獨立開發設計不實，MP1000軟件系電子科技大學805教研室的職務作品，MP1000B是花欣受聘于泰勒公司期間，承擔公司工作任務，使用公司經費，公司提供客戶實用環境研制出來的，該軟件系泰勒公司職務作品。故請求撤銷一審判決，重新判處。

    花欣、邁普公司答辯稱：花欣獨立開發了MP1000、MP1000B軟件，依法領取了軟件著作權登記證書，是上述軟件著作權的享有者。邁普公司基于與花欣合法的軟件著作權轉讓行為，繼受取得了MP1000、MP1000B軟件的使用權、使用許可權、獲得報酬權，作為權利主體，邁普公司具備了提起侵權之訴的原告主體資格。泰勒公司在一審法院受理本案后，進行了答辯，已經喪失了對本案提出管轄異議的權利。上訴人稱MP1000、MP1000B系職務作品，沒有任何依據；1992年2月1日、1993年4月18日的兩份合作協議，清楚地證明了邁普公司、花欣是上述軟件的權利享有者，而陶建東、泰勒公司僅僅是MP1000、MP1000B的經銷商。泰勒公司假冒MP1000、MP1000B的研制、開發、生產者名義，大量復制MP1000B軟件，生產銷售假冒的MP1000B，大量生產銷售剽竊MP1000B軟件的HM－5的行為，侵害了花欣、邁普公司享有的軟件著作權，違背了合作協議的約定。一審法院判決正確，審判程序合法。請求駁回上訴人上訴，維持一審判決。

    四川省高級人民法院審理認為：花欣研制、開發了MP1000、MP1000B監控軟件，享有軟件著作權并持有著作權權利證書。邁普公司依法從花欣處受讓取得上述軟件著作權部分權利，并持有權利轉移備案證書，邁普公司具有就侵犯上述軟件著作權提起侵權之訴的原告資格。一審法院受理邁普公司的起訴后，泰勒公司進行了答辯，法院依法追加花欣為共同原告參加訴訟，泰勒公司無權再就本案管轄權提出異議。故一審法院受理本案并作出判決是正確的，泰勒公司提出一審法院審理程序違法并要求中止本案審理，本院不予支持。

    泰勒公司先后刊登廣告稱其是MP1000的開發研制者，自主生產MP1000B并進行銷售，生產銷售含有MP1000B復制軟件的HM－5，其行為侵犯了花欣的軟件開發者身份權和邁普公司的軟件使用許可權和獲得報酬權。泰勒公司提出MP1000B是花欣在其公司工作期間承擔改進任務，使用公司經費所開發的產品的主張，證據不足，本院不予認定。一審法院判決泰勒公司侵權成立，并承擔停止侵害，公開道歉，消除影響的責任，應當予以維持。泰勒公司的侵權行為，給邁普公司造成了嚴重經濟損失。訴訟中，泰勒公司拒不提供銷售侵權產品的盈利數據，故邁普公司的經濟損失額應當以審計報告認定的邁普公司減少收入13897847.87元予以認定。一審法院認定泰勒公司給邁普公司造成實際經濟損失694萬元不當。

    依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一、二款，《計算機軟件保護條例》第三十條第（六）、（七）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，四川省高級人民法院于1995年12月21日判決如下：

    一、維持一審法院民事判決的第一、二項，撤銷第三項；

    二、泰勒公司賠償邁普公司經濟損失1300萬元人民幣。此款應于本判決生效后三個月內付清；

    三、對泰勒公司尚未銷售的全部侵權產品HM－5予以銷毀。

    「評析

    一、法院對此案管轄權異議是否須審查關于被告泰勒公司在收到原告花欣的起訴狀副本后提出管轄權異議，法院是否須審查的問題，有兩種不同的意見：（1）泰勒公司在收到花欣的起訴狀副本后，提出管轄權異議，未逾答辯期，法院應予審查；（2）泰勒公司收到邁普公司的起訴狀副本后，未在答辯期內提出管轄權異議，之后再提出異議，法院不應審查。一、二審法院均采納了后種意見，理由是：

    （一）本案被告事實上已放棄提出管轄權異議的權利。1990年8月5日最高人民法院《關于經濟糾紛案件當事人向受訴法院提出管轄權異議的期限問題的批復》規定：人民法院受理案件后，當事人認為受訴法院對該案無管轄權并在法定的答辯期內提出異議的，法院應當對該案有無管轄權進行審議；當事人逾期提出異議的，法院不予審議。本案法院在將邁普公司的起訴狀副本送達被告泰勒公司后，被告在法律規定的十五日答辯期內并未提出管轄權異議，主觀上等于放棄了提出異議的權利，客觀上等于產生了以后提出異議法院將不再予以審查的法律后果。

    （二）邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟權利義務關系對花欣具有法律效力。本案是一種必要的共同訴訟，兩原告對訴訟標的具有共同的權利義務。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力”之規定，本案邁普公司的起訴行為因得到原告花欣的承認，故邁普公司的起訴行為所產生的民事訴訟法律后果，對花欣具有法律效力。被告逾期提出管轄權異議的，即產生法院不予審查的民事訴訟法律后果，這一民事訴訟法律后果在受訴法院、原告花欣、被告泰勒公司三者之間產生了相同的法律效力。

    （三）本案花欣的起訴僅能視為對原告邁普公司的起訴的認可或補充。本案是必要的共同訴訟，花欣與邁普公司具有共同的利害關系，邁普公司的起訴已代表雙方基本的訴訟請求，花欣只須對邁普公司的起訴行為和結果予以承認即可，因此，花欣遞交的起訴狀僅能視為對邁普公司起訴的認可或補充。同時，因必要的共同訴訟法院必須合并審理，如果把花欣的起訴視為新的或單獨的起訴，則意味著必須合并審理的案件可以分成兩個不同的案件來處理，這樣不僅有悖必要共同訴訟必須合并審理的原則，而且會導致相互矛盾的判決。因此，不能把花欣的起訴視為新的起訴，不能以收到花欣的起訴狀副本時間為提出管轄權異議期限的起算時間。

    （四）本案已進入實體審理階段，法院也是在實體審理過程中追加花欣為共同原告的，被告依據花欣的起訴提出管轄權異議，法院如果予以審查，勢必造成本案的實體審理被不適當地遲延。

    （五）本案原告邁普公司所在地的人民法院依法也享有管轄權。本案屬著作權侵權糾紛。《中華人民共和國民事訴訟法》第二十九條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第28條規定：“民事訴訟法第二十九條規定的侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地”。本案泰勒公司雖然生產侵權產品在北京，但其侵權產品在成都展覽和銷售，則意味著成都不但可以認定是侵權行為的實施地，也可認定為侵權行為的結果發生地。因此，作為侵權行為實施地和結果地所在地的成都市中級人民法院依法享有管轄權。

篇3

查詢軟件著作權可以通過兩個途徑：

途徑一：向“中國版權保護中心”提出查詢要求，并在繳費獲取查詢結果；

途徑二：登錄“中國版權保護中心”網站查詢。

計算機軟件著作權是指軟件的開發者或者其他權利人依據有關著作權法律的規定，對于軟件作品所享有的各項專有權利。就權利的性質而言,它屬于一種民事權利,具備民事權利的共同特征。軟件經過登記后，軟件著作權人享有發表權、開發者身份權、使用權、使用許可權和獲得報酬權。 查詢軟件著作權是指在“中國版權保護中心”已

（來源：文章屋網 ）

篇4

摘 要 計算機軟件著作權侵權損害賠償適用著作權法的規定，軟件產品有著一些特殊的屬性，導致了軟件著作權侵權行為的復雜性，對軟件的侵權損害賠償的確定十分不易。本文以一則案例為切入點，從損害賠償原則、損害賠償范圍和具體計算方法三方面入手，對計算機軟件著作權侵權損害賠償問題做一梳理。

關鍵詞 計算機軟件著作權侵權 損害賠償 全面賠償

一、引言

軟件受著作權法保護，在《計算機軟件保護條例》沒有另行規定的情況下，軟件著作權侵權損害賠償適用著作權法的規定。計算機軟件產品有著一些特殊的屬性，如易復制性及其低成本性―軟件的開發需要投入大量的人力、物力，然而其開發完成后的復制只需要極微小的成本。軟件的這些特點導致了軟件著作權侵權行為的復雜性，對軟件的侵權損害賠償的確定十分不易，而“現行法律對賠償問題所作的原則性規定早已顯得力不從心，特別是在著作權領域，作品種類、載體、傳播方式的多樣性已經使賠償的原則和標準難以掌握①。”所以，對軟件著作權侵權損害賠償的賠償原則、賠償范圍及計算方法確有作出特別討論之必要空間。

二、損害賠償的原則

如何更好地界定軟件著作權人提出的賠償請求，法院必須依據一定的衡量標準，學者對于軟件著作權侵權損害賠償所應當遵循的原則問題說法不一，在司法實踐中也有差別。我國民法上存在5種賠償原則：全部賠償原則、財產賠償原則、損益相抵原則、過失相抵原則以及衡平原則。而在計算機軟件著作權侵權損害賠償中最重要就是全面賠償原則。

所謂的全面賠償原則，是指軟件著作權損害賠償責任的范圍，應當以加害人侵權行為所造成損害的財產損失范圍為標準，承擔全部責任。侵權法的功能之一就是填補損失，作為救濟方式，損害賠償應當使受害人的狀況盡可能恢復到權益未被侵害之前的狀態②。TRIPS第45條規定的“賠償由于侵犯知識產權而給權利所有者造成的損害”，侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等規定，仍舊是全部賠償原則的體現③。世界各國損害賠償制度設計并不相同，但最高指導原則是相同的，即“旨在保護個人之身體，財產等權利法益不受侵害，萬一損害不幸發生，行為人不問其行為為故意、過失，負有填補該損害之責任④。”全面賠償原則實質上是符合這一最高指導原則的。

有學者主張的損益相抵原則實際上與全面賠償原則并不沖突，而是全面賠償原則的具體體現。損益相抵原則要求受害人基于損失發生的同一原因而獲得利益時，應當將該利益從賠償數額中抵消，加害人僅對抵消后的損失承擔賠償責任，損益相抵的目的是計算出受害人真正的損失，使受害人的真正損失得到賠償，這也正是全面賠償原則所要求的。

對于侵權損害賠償的性質歷來有補償主義和懲罰主義不同觀點之爭，全面賠償只是達到足以補償權利人的損失的目的，對于侵權人而言，沒有起到警示的作用，日前對計算機軟件著作權損害賠償囿于盜版和假冒的猖獗，有些學者主張懲罰主義，作出超過實際損害數額的賠償，以達到遏制不法行為的作用。不可否認，對于我國目前軟件著作權侵權現象嚴重的情況而言，適用懲罰性賠償能使侵權人利益受損并對潛在的侵權人形成一定之威懾，但是懲罰性賠償有背離法律和法理之處。

三、損害賠償的范圍

軟件著作權損害賠償的范圍應當包括：

1．直接損失，包括侵權行為直接造成的軟件著作權權利價值的貶值；因制止、消除侵權行為而支出的合理費用；因侵權行為而對軟件著作權造成的精神損害。軟件著作權權利價值的貶值也是侵權行為直接造成的損害，具體表現為軟件許可使用費、轉讓費用等收益的減少。這種無形利益的減少應列入直接損失來賠償。

有學者認為，因制止、消除侵權行為而支出的合理費用，如調查取證、訴訟等支出的費用應列入間接損失賠償。從侵權人的角度來看，因制止、消除侵權行為的費用是軟件著作權人主動為之，并非侵權行為直接造成的損失。但就權利人而言，此類支出卻是其現有財產的減少。直接損失是自該損失是由軟件著作權人直接承受，并不以該損失是由侵權人直接造成為必要。所以，因制止、消除侵權行為而支出的合理費用應當視為軟件著作權人的直接損失。

2.間接損失，軟件著作權人的間接損失是指軟件產品處于生產、銷售、出租、轉讓等增值狀態中的可預期的潛在利益的減少或喪失。軟件著作權人由于侵權行為導致軟件著作權人不能正常利用該軟件的著作權從事經營活動而造成的損失。軟件著作權人的間接損失具有以下特征：①間接損失是可得利益的喪失，而不是既得利益的喪失；②這種可得利益的喪失是有標準衡量的，而不是想象或假設的；③這種可得利益必須是軟件著作權侵權行為直接影響所及的范圍；④受到間接損害的潛在利益必須是侵權人在侵權時可以合理預見的。

四、損害賠償的具體計算方法

《計算機軟件保護條例》第二十五條規定：“侵犯軟件著作權的數額，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條的規定確定。”《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定：“侵犯著作權或者與著作權相關的權利的，侵犯人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬以下的賠償。”由此可以看出，關于賠償數額的計算方法不是選擇關系，而是有順序的。下面就這三種計算方法分別展開論述：

（一）計算機軟件著作人的實際損失

因侵權人的侵權軟件復制品在市場上銷售使軟件著作權人的軟件復制品發行量下降，其發行量減少的總數乘以單位利潤之積，就是軟件著作權人的利潤損失。其中，軟件發行量減少的數額應當參照遭受侵害前的軟件發行量為參照標準。我國第一起軟件著作權侵權案就是采用這種方法來計算賠償數額的。這也是最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條明確規定的。在計算利潤損失時，要根據軟件是一種無形財產的特點，并結以下兩個方面來考慮：

首先，在侵權行為發生后，被侵權軟件的銷售量必須出現明顯的減少，如果沒有明顯的減少，則不存在適用這種方法的基礎。

其次，被侵權軟件銷售量下降與侵權行為之間必須存在著因果關系。實踐中導致軟件銷售量下降的原因是很多方面的，如升級版軟件的出現、軟件本身的缺陷、公眾消費習慣的改變等因素都可能使軟件產品銷售量下降，而侵權人所負賠償責任的只能是其侵權行為所導致的被侵軟件銷售量下降進而導致的利潤減少。

（二）侵權人的違法所得

因為軟件著作權人的實際損失難于確定，另一方面軟件著作權人要證明其所遭受的實際損失，必須公開其技術上或財務上的秘密，這可能涉及到軟件著作權人的商業秘密，所以其也不愿意以其損失來計算賠償額。

侵權人的違法所得是以侵權軟件復制品的總銷售額減去可從中扣除的成本，以及由被侵害的軟件著作權以外的因素帶來利潤即為侵權人的違法所得。可從銷售總額中扣除的成本，包括了侵權軟件復制品的制造、銷售及服務成本。在運用則種方法計算賠償額時，應由侵權人承擔其侵權行為所帶來的不精確性的風險。對于侵權人利用侵權軟件來營銷其經營的其他產品的，由此帶來的其他產品的銷售利潤的提升部分，應該作為侵權人獲得的間接利潤計入損害賠償數額。

（三）法定數額

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條規定：“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定的，人民法院根據當事人的請求或者依職權適用著作權法第四十八條第二款的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定。”著作權法規定了賠償的最高數額為五十萬元，這樣賦予法官一定的自由裁量權能夠很好的結合實際，作出比較公平的判決。但是有自由裁量權就意味著存在暗箱操作，法官存在隨意斷定賠償額之嫌。另外，法律總是會滯后于社會發展的需要的，五十萬元的最高額規定對于一些市場前景非常好的被侵權軟件產品來說，并不能彌補被侵權人的損失。所以法定賠償額制度并不是最好的處理方法，只能作為最后的應急之策。

以上三種賠償額計算方法并不是選擇關系，而是只有當權利人的實際損失無法確定時才使用侵權人的違法所得，在這兩者都不能確定時，法定賠償額最為補充加以適用。事實上，在審判實務中，按照被告的侵權獲利來確定賠償額在各類賠償計算方法中占第一位，侵權獲利在填補權利人損失和易于計算方面具有相當的優越性。實踐中，通常也適用法定賠償額。

筆者認為，賠償額與計算賠償的方法均屬于當事人的訴訟請求范疇，不應當給予限制。因為這并不是單純的法律適用問題，而應賦予權利人以完整的選擇權。在國外的司法實踐中，從時間上看，在法庭尚未作出判決前，權利人可以隨時選擇法定賠償。這樣如果他在訴訟中先選擇了實際損失或侵權所得，但感到難證明或者有可能對自己不利時，即可在最終判決前改而要求法定賠償⑤。鑒于損害賠償的本質在于彌補被侵權人的損失，在獲利和損失不一致時，權利人只能在二者之間進行選擇，而不能同時提出請求，只是在出現侵權獲利大于被侵權人損失的情形時，由法官來酌定。這樣，才能在程序上保證當事人有針對性的行使答辯權，在實體上體現全面賠償原則，而不會不合理的增加侵權人的責任。

五、結語

損害賠償問題是計算機軟件著作權侵權案件乃至知識產權侵權案件審判中的關鍵內容，由于我國立法和司法解釋尚未對計算機軟件著作權侵權損害賠償問題作出具體、系統的規定，再加上近幾年計算機網絡技術帶來的新型侵權形態，更使賠償問題進一步復雜化。法院在對計算機軟件著作權侵權案件進行審理時應該結合損害賠償原則，考慮到軟件著作權侵權程度、軟件作品類型、侵權后果等情節，按照法定的損害賠償計算方法來確定最終的賠償額，以期達到既能補償軟件著作權人的實際損失，又能潛在的侵權人起到一定的警示作用。

注釋：

①董天平,中林.著作權侵權損害賠償問題研討會綜述.載蔣志培編著.中國法制出版社.2002:69.

②魏振瀛.民法.北京大學出版社,高等教育出版社.2007:750.

③蔣志培.入世后我國知識產權法律保護研究.中國人民大學出版社.2002.

篇5

【關鍵詞】軟件著作權；法律保護；問題；完善

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-114-01

1991年《計算機軟件保護條例》（以下稱《條例》）頒布實施，2001年修訂。《條例》確立了我國計算機軟件著作權保護的基本理念與制度，明確將鼓勵計算機軟件的開發與應用，促進軟件產業的發展作為立法宗旨，強調對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。這一軟件著作權模式既考慮了計算機軟件作品的復雜性、創新程度參差不齊的實際狀況，又兼顧了權利人利益與公眾利益的平衡，順應了當時我國軟件產業發展的需要，但在現實中對軟件著作權的保護仍然存在許多問題。文章從目前我國軟件著作權存在的問題著手，論述一下其完善。

一、我國軟件著作權保護存在的問題

關于軟件著作權保護的現狀：

1.著作權法只保護作品的形式，不保護作品的內容。這就意味著軟件作品的構思不受保護。而軟件作品與傳統的文字作品不同，其實質只是一個算法，是數學的邏輯組織，是純粹的科學原理和抽象的公式，是自然規律的直接反映，不同軟件具有相同實質，軟件間的區別大部分就在于“構思”。軟件作品的構思不受保護，只有作品的表現形式受保護，即程序代碼受保護，但若一軟件作者費盡苦心獨具匠心編寫的程序“構思”、“創意”被他人抄襲，他人利用另一種編程語言“翻譯”其作品（由于技術進步，可能出現以說明書等文字材料為基礎復制軟件的事件），按現行著作權法，創作人的“腦力”無法得到保護。此種情形的發生將令創造者的開發熱情大大降低，違背著作權法“鼓勵創作”的初衷。

2.著作權法只禁止抄襲，并不禁止兩份獨立創作作品的相似。對二人獨立開發出來類似的軟件怎樣區別；怎么界定他人通過逆向工程分析法開發出的類似軟件；對通過修改或改變語言形式制作的抄襲品、仿制品怎樣處理，現行著作權法無所適從。善良的軟件作品獨立開發者的合法權益將極容易受到損害，其癥結同樣是因為軟件構思得不到法律保護。

3.傳統的著作權法只禁止他人為營利而復制享有著作權的作品，但并不禁止他人僅僅為個人使用而復制一份享有著作權的作品，這意味著購買、使用盜版軟件并不在法律限制范圍，此點正中盜版商、侵權者的下懷。法律不限制便等同于“鼓勵”，盜版市場“合法”發展，軟件作品所有人合法利益也就不可避免地將受到侵害。

二、完善軟件著作權法律保護的建議

針對以上問題，我提出的完善軟件著作權的建議有：

1.對中國現行的《著作權法》作適當的修改。對軟件著作權的立法保護可以借鑒一下專利法的保護方式，專利保護的是發明者的思想內容，授予專利的條件要求專利對象具有新穎性、創造性、實用性。這就意味著軟件作品的“構思”可以得到保護。因為撇開了邏輯算法等自然規律，作者“構思”、“創意”也是利用自然規律得出的產品，可以得到法律保護，同時他人利用反向工程法復制作品的行為將容易認定得多。

篇6

案例一：

原告通過網絡搜索在某博客上發現了被告公開自己剛剛開發完畢的軟件界面，于是原告通過公證機關取得了相關的網頁證據，并以此被告，要求其停止侵權；被告答辯稱其公司有自己單獨的網址，公司產品信息也全部是通過公司網址，同時，作為專業化的軟件公司，其不可能通過不知名的博客自己的信息，即便是存在這樣的現象，也不可能留下錯誤的聯系方式。因此，被告懷疑原告取得的證據是為了惡意訴訟而進行的偽造。

案件二：

原、被告均為數控機床控制系統的供應商，原告認為被告的軟件程序抄襲了其已有的軟件，因此，查封了被告的數控機床及其控制系統，并且請求法院對于涉案軟件進行對比。在被告方沒有提供源代碼的情況下，鑒定機構在根據查封的軟件與原告提供的軟件源代碼進行對比時發現，被告的軟件采取了加密措施。首先必須破解它的加密系統，才能讀取固化其中的軟件代碼。理論上，可以通過芯片解密讀取軟件二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼，但是該方式有一定的技術難度，而且即便通過解密獲得二進制代碼，再反匯編出軟件源代碼與被解密的軟件實際源代碼也會有一定差異，且這種差異的范圍難以估計；同時，芯片解密本身的合法性也是一個問題。因此，鑒定機構認為無法出具鑒定結果。

案例三：

原、被告均為網絡游戲的提供商，在案件的審理過程中，受委托的鑒定機構出具報告稱，因被控侵權源程序不是軟件完整的源程序，故無法驗證被控目標程序與被控侵權源程序是否一致，但經過對被控目標程序反編譯后比對，被控目標程序與被控侵權源程序存在一定的關聯性。因被控侵權源程序不是軟件完整的源程序，因此，無法與原被告的軟件源程序進行實質意義的比對，且被控侵權源程序存在的少量源程序在原告提供的源程序中也沒有對應內容。被告以鑒定機構的上述結論為依據，認為原告沒有完成相應的舉證責任。因此，應當駁回原告的訴訟請求。

以上三個案例中，法院支持了案例一中原告提交的網絡博客的證據，盡管該份經過公證的確實疑點重重；在案例二中，一審法院以原告未能完成舉證責任為由，駁回了原告的訴訟請求；在案例三中，法官以被告拒絕提交被控侵權的軟件源代碼為由判決被告敗訴；在很明顯在后兩個案例中審理法官將案件的舉證責任分別判由原告和被告承擔，案例二中法院因無法判定是否侵權而判決被控軟件不侵權，案例三種同樣是因為無法判定侵權，但是法官認為造成無法判定結果的原因是被告拒不提供被控軟件的源代碼，因此判定被控軟件侵權。

嚴格的來講，每一個案件的審理中都會有不同于其他案件的特點，因此不能因為案例二和案例三看似矛盾的判決而斷言某個法官犯了錯誤，筆者僅以此為例來說明軟件著作權案件中舉證責任的復雜性。

舉證責任制度最早產生與古羅馬法時代。古羅馬法上關于舉證責任制度的規定可以概括為五句話：“原告對于其訴，以及其訴請求之權利，須舉證證明之”，“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，“若提出抗辯，則就其抗辯有舉證之必要”，“為主張之人負有證明義務，為否定之人則無之”，“事物之性質上，否定之人無須證明”。可見，羅馬法就舉證責任確認了兩個基本原則，其一為“原告有舉證責任之義務”，它是“無原告就無法官”這一古老法則在證據法上的映現。其二為“為主張之人有證明義務，為否定之人則無之”，即“肯定者應負舉證，否定者不負舉證責任”。當時的證明責任制度已經比較健全，就此，奠定了“誰主張，誰舉證”的證明規則。對后世產生了巨大的影響。

在案例二中，法官認為因為被告的軟件采用了加密措施，致使鑒定機構無法出具鑒定結論，原告對于其主張的事實沒有提供證據證明，因此“原告不舉證證明，被告即獲勝訴”，依據民事訴訟法第六十四條規定，即當事人對自己提出的主張，有責任提供證據，原告對自己提出的被告軟件侵權的主張所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明原告的事實主張的，由負有舉證責任的原告承擔不利后果，法官判決原告敗訴是有事實和法律依據的。

在案例三中，法官作出判決的依據則與上述的舉證責任不同。因為在現實中，特別是大規模的環境污染問題以及醫療事故引起的賠償問題等案件中如果仍然沿用舊的舉證責任分配原則，對受害者則顯失公平。因此，根據司法實踐中的新情況，法律同時規定了將舉證責任轉移給被告方承擔的舉證模式，即舉證責任倒置。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”在案例三中，被告方無疑是持有被控軟件的源代碼的，但是，被告以軟件源代碼用以鑒定后有可能會泄露商業秘密為由拒絕提供源代碼用于對比，如果被告提供源代碼，則無疑有助于法院查明事實解決糾紛。從原告的角度來講，被告之所以不提供源代碼是因為被告害怕對比，即人們常說的“心中有鬼所以躲躲藏藏”，法官根據案件的具體情況，最終在沒有專業結構鑒定結論的情況下推定被告的軟件抄襲了原告的軟件，某種程度上有其法律依據的。但是，筆者認為法官在分配舉證責任時，由于軟件著作權糾紛的特殊性，應當十分慎重使用舉證責任倒置。軟件著作權糾紛案件中技術的復雜性決定了源代碼必須通過一系列的對比才能夠確定被控軟件源代碼與原告源代碼是否存在相同或者相似，技術處理的不確定性，使得被告保存的源代碼并不會產生十分明確的證明效力。考慮到源代碼所凝聚的知識積累和時間積累在沒有確定是否侵權時，對原告和被告都很關鍵，特別是在部分企業試圖通過訴訟來阻止其他競爭對手進入市場等非正當目的情況下，法官應當根據案件的實際情況慎重地確定舉證責任的分配。

案例一中證據是否應當得到法院的認定與上述的分析有關，軟件著作權糾紛案件立案的標準也一直是實踐中爭議的問題，各地對于原告提交的初步證據是否可以證明存在侵權事實的標準上也各有不同，根據北京市高院《關于審理計算機軟件著作權糾紛案件幾個問題的意見》規定，原告一般應提交如下證據：

(1)侵權的程序、文檔以及與之進行對比的原告的程序、文檔；

(2)被告實施侵權行為的其他證據；

篇7

    軟件著作權應歸何人所有?《計算機軟件保護條例》第九條第一款規定:“軟件著作權屬于軟件開發者,本條例另有規定的除外。”依據該條的規定,計算機軟件著作權屬于該軟件的開發者。何謂“計算機軟件的開發者?”該條第二款指出:“如無相反證明,在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。”

    一、計算機軟件著作權歸屬于自然人。

    二、合作開發的軟件著作權。由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發的軟件,著作權的歸屬應在合作開發者簽訂的書面合同中約定,合作開發者沒有在合同中約定,或者約定不明確。1)合作開發的軟件可以分割使用的,開發者對各自開發的部分可以單獨行使著作權,但在行使著作權時,不得侵犯整體著作權;2)合作開發的軟件不可以分割使用的,其著作權歸合作開發的各方共同享有;共同享有著作權的計算機軟件由開發者共同協商一致行使著作權,不能協商一致、又無正當理由,任何一方不得阻止他方行使其著作權權利(轉讓權除外),但所得收益著作權人之間應當合理分配。

    三、受委托開發的計算機軟件著作權。受委托開發的計算機軟件著作權由委托人和受托人在委托合同中確定,沒有確定或者確定不明確的,計算機軟件的著作權屬受托人。

    四、由國家機關下達任務開發的軟件,計算機軟件著作權由項目任務書或者合同規定的人享有,未作明確規定的,由接受任務的法人或者其他組織享有和行使其權利。

    五、自然人在法人或者自然人在其他組織中任職期間所開發的軟件有下列情形之一的,該軟件的著作權由法人或者其他組織享有和行使:1)針對本職工作中明確指定的開發目標所開發的軟件;2)開發的軟件是從事本職工作活動所預見的結果或者自然的結果;3)主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設備、未公開的專門信息等物質技術條件所開發并由法人或者其他組織承擔責任。盡管自然人是開發軟件的具體行為人,軟件的著作權仍不歸自然人所有,但法人或者其他組織應當給自然人以一定的物質獎勵。

    六、自然人、法人、其他組織的計算機軟件著作權。著作權屬于自然人的,該自然人死亡后,該計算機軟件著作權在保護期內,其合法繼承人可依《繼承法》取得著作權;自然人也可以通過贈與合同取得著作權。

    法人、其他組織因變更、合并、分立,承受該法人、其他組織的權利、義務的法人、其他組織享有其著作權。

篇8

    一、軟件著作權登記證書是由國家版權局計算機軟件登記辦公室頒發的法律文書,是軟件著作權人對所登記事項的初步證明。

    二、證書可以幫助持有者在訴訟中起到減輕舉證責任的作用。

    三、軟件著作權人在獲準登記后,可以將所登記的源程序、文檔或者樣品交中國版權保護中心封存,一旦發生糾紛時,由申請人或者司法機關啟封,作為重要證據使用。

    四、根據國務院頒發的《鼓勵軟件產業和集成電路產業發展的若干政策》的有關規定,證書可以作為軟件著作權人或軟件企業申請減免稅的證明。 國家還將采取一系列政策,對已登記的軟件著作權給予重點保護。

    五、由中國版權保護中心的軟件著作權登記公告可以為軟件開發者、軟件企業查詢軟件信息提供幫助,并為打擊軟件盜版、識別和推廣使用正版軟件提供信息和幫助。

篇9

    第一，職務作品的概念

    根據《著作權法》第16條的規定：公民為完成法人或其他組織工作任務所創作的作品師職務作品。由此可見，職務作品應該具備一下特征：1、作者與所在工作機構具有勞動關系。也就是說，作者應當是在該機構或社會組織領取薪金的工作人員，不包括臨時專為創作某作品而締結非勞動關系的人員。一部由若干著作人共同創作完成的作品，如果其中部分著作人與接受該作品的單位沒有勞動關系，該作品在整體上也不能視為職務作品；2、創作的作品應當屬于作者的職責范圍。職務著作人創作的作品并非都是職務作品，即使職務著作人為本單位創作的作品也并非都是職務作品。只有但勞動合同或工作單位的職責規章、長期工作規劃或該單位工作人員必須執行的其他規定指明創作該作品為著作人職責，或雖然沒有明確指明，但著作人明確表示該單位也同意將該作品視為著作人的職責之一，該作品才具有職務性質。所以，有些情況下，盡管創作成果屬于作者的專業研究范圍，但是由于某一作品的創作不在勞動合同規定的職責范圍之內，也不能認為是職務作品。職務著作人可能接受本單位的委派而進行創作，但如果這一創作不屬于著作人的職責范疇，所創作的作品通常只是一種委托作品，而不是職務作品；3、對作品的使用應當屬于作者所在單位的正常工作或業務范圍之內。所謂工作任務，是指作者工作單位的正常工作或業務所必需的活動，或是直接服務于工作單位的法定業務。否則，脫離工作單位的法定業務與職能范圍創作的作品，即使與作者約定為職務作品，也得不到法律的承認。

    實踐中，職務作品往往容易與委托作品產生混淆。委托作品，也稱定作作品，是指著作人按照自然人或法人（委托人）的要求，以對方致富約定的報仇為代價而創作的作品。但委托人和受托人之間同時存在勞動關系時時，委托作品和職務作品就容易產生混淆。區分的關鍵在于這種創作是基于著作人的職責范圍還是基于委托合同的約定，而且職務作品的創作往往和單位的法定業務活動直接相關。

    第二，職務作品著作權的歸屬

    各國在法律上對職務作品的著作權歸屬是不同的，大陸法系國家通常規定職務作品的著作權由雇主所有，原蘇聯和東歐國家的法律往往將著作權關系和勞動關系交叉考慮，作者工作單位在一定條件下可以使用職務作品的著作權。

    我國現行著作權法對職務作品的著作權分別規定了3種情況：1、通常職務作品的著作權屬于事實作者，即自然人作者。《著作權法》第16條規定，法人或其他社會組織有權在其業務范圍之內優先使用職務作品。因為這種使用的法律根據是勞動關系，所以使用方式僅限于作者所在單位的法定業務范圍之內。這種使用應當是無償的。但是法律提倡作者所在的工作單位根據作品的被使用情況，給予作者以適當的獎勵。著作權法還規定，職務作品在完成兩年之內，未經作者所在單位同意，作者不得許可第三人以與該單位使用相同方式使用其作品。《著作權法實施條例》第14條又規定，如果在該兩年內所在單位在其業務范圍內不使用，作者可以要求該單位同意由第三人以與單位使用的相同方式使用其作品，單位沒有正當理由不得拒絕。在這種情況下，作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用作品所得的報仇，由作者與單位按比例分配。反之，單位也可將自己的權利交由第三人使用，同時應當根據勞動關系從所得中給予作者以適當獎勵。職務作品在完成兩年后，單位仍然有權在其業務范圍以內無償的使用該作品，但是作者許可第三人以與單位使用的相同方式使用其作品時，不必再征得單位同意。但所獲得報酬，仍由作者與單位按約定比例分配。屬于單位業務范圍之外的權利，不受勞動關系的約束，著作權屬于作者。如果作者單位要使用這部分權利，則應依法取得作者的許可，并支付相應的報酬。2、主要是利用法人或其他社會組織的物質條件創作，并由法人或者其他社會組織承擔責任的工程涉及、產品設計及其說明。計算機程序、地圖等職務作品，以及法律、行政法規定或者合同約定，著作權由該人或其他社會組織享有的職務作品，作者享有署名權，其他權利由法人或其他社會組織享有，法人或其他社會可以給予作者適當獎勵。3、根據勞動合同，由法人或其他社會組織主持，職務作品根據法人或其他社會組織的意志創作，并由該法人或社會組織承擔責任，法人或社會組織被視為作者的職務作品，著作權由法人或其他社會組織享有。事實作者只享有依勞動關系而產生的勞動報酬請求權，而不享有著作權中的任何權利。

    本案中，哈爾濱東恪國際通信設備有限公司（以下簡稱東恪公司）1993年提出開發研制IC卡電話自動交費機。維時公司的法定代表人王東及盧斐等當時均屬被招聘人員在原告單位工作，但未與原告簽訂勞動合同，由東恪公司給所有的人支付工資。研究資金、設備、資料均系東恪公司提供，且指定所有人員的工作。很明顯，原告享有對爭議軟件的著作權。

    第三，關于維時公司的侵權定性問題

    其一，根據本案現有事實和證據，應當認定維時公司侵犯了東恪公司讀寫器軟件的著作權，理由是：①維時公司關于王東等四人是爭議軟件著作權的共同共有人的主張沒有事實和法律依據，不能成立。②維時公司提出讀寫技術全部是公有技術，因其提供的證據不能證明這一點，所以不能成立。③維時公司稱盧斐重新開發的IC卡讀寫器軟件的源程序與東恪公司的不同，但維時公司舉證不足，在鑒定時提供了無效證據，專家沒有下確定性的鑒定結論，維時公司也沒有提供其他證據證明該軟件是盧斐重新開發的。④在維時公司不能證明其自行開發了讀寫器軟件的情況下，哈爾濱工業大學的測試結論可以作為認定維時公司構成侵權的依據。⑤盧斐曾參與東恪公司讀寫器軟件的設計和測試，接觸過東恪公司的軟件。

    其二，本案認定維時公司侵犯東恪公司驅動軟件著作權的事實依據尚不充足，理由是：①著作權法只保護計算機軟件的程序（包括源程序和目標程序）和文檔，不保護開發軟件時所用的思想、概念、發現、原理、算法、處理過程和運行方法。由于不同的計算機程序可以完成相同的功能，因此僅以功能相同得出程序相同，進而認定侵犯著作權的結論是不正確的。如果源程序相同，可以認定程序相同；如果目標程序相同，則還要審查源程序是否相同，對于目標程序相同而被告不能提供源程序的，可以推定源程序相同。因為不同的源程序，通過編譯系統的編譯可能會得到相同的目標程序，而程序作品的創作，是直接體現為源程序的。因本案在一、二審過程中均未對比過兩個驅動軟件的源程序或目標程序，故不能認定兩個驅動軟件相同或相似。②在一審法院調查時，對于雙方驅動軟件是否相同問題，吳伍發本人的證言前后不一致。吳伍發兩次證言承認向維時公司提供的程序與其在東恪公司開發的相關部分大致相同，后又提出給維時公司的程序是其依據自己的思想方法、概念、算法和原理重新開發的。因此，吳伍發的證言不能作為認定兩個驅動軟件相同的依據。③吳伍發應維時公司的要求向其提供驅動軟件，事實上雙方是一種委托開發關系。既便吳伍發提供給維時公司的驅動軟件與東恪公司的相同，由于維時公司與吳伍發之間存在著委托開發關系，維時公司并未取得驅動軟件的源程序，所以，難以證明維時公司知道或者應當知道吳伍發提供的屬侵權軟件，構成與吳伍發共同侵權。④根據“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，原告負有舉證義務，證明被告對其實施了侵權行為，只有當證據被對方掌握原告無法以合法手段收集時，人民法院可以根據法律規定，實行“舉證責任倒置”原則，由被告負舉證義務。從本案實際情況看，不宜適用“舉證責任倒置”原則，東恪公司負有證明維時公司的驅動軟件復制了其驅動軟件的義務，只有在東恪公司提供了必要的證據后維時公司進行抗辯時，舉證責任才轉移到由維時公司承擔。事實上東恪公司并沒有提供必要的證據，要證明維時公司構成驅動軟件著作權侵權，東恪公司還需繼續舉證。

    專家點評

    隨著市場經濟的發展，市場機制鼓勵民事主體自主選擇使用法律行為，即合同方式解決問題。所以，職務作品的著作權歸屬，國家應該勞動者和工作單位之間通過合同去約定解決問題，而不必對千差萬別的社會生活作概括不全的同意規定。法律只需對職務作品著作權作出原則的規定就足夠了。

    關于職務作品的著作財產權問題，英美法系和大陸法系采取了截然不同的原則。綜觀世界各國的規定主要有三種做法：第一、英美法系國家及個別大陸法系國家依據“視為作者原則”的規定：職務作品的原始著作權歸作者所在單位所有。典型的如美國，它規定：雇傭作品的著作權歸雇主所有，雇主享有所有著作權，雙方約定的除外。不過，在英國，職務作品的署名權歸創作者所有，財產權在無相反協議的情況下歸單位所有。第二、大陸法系國家（荷蘭除外）根據“創作人為作者原則”的規定：職務作品的原始著作權仍歸作者本人，但作者必須在勞動雇傭合同或其他合同中明確表示其所在單位有一定的權利或便利，在合同范圍內利用該作者的職務作品。如法國著作權法規定：“雇傭合同、服務合同的存在，或者智力作品的作者簽定上述合同的行為絲毫不影響作者享有的對其作品的專有的、對一切人都有抗辯力的無形財產權”。至于單位所取得的著作財產權的范圍，可能因勞動合同的具體規定或職務作品的特定種類而有所不同，如果雙方當事人未在勞動合同中明確約定單位所取得的權利范圍，只能推定僅限于單位正常活動所必需的權利，其他權利均由著作人保留。如果單位要取得著作人保留的那部分著作財產權，必須與著作人另外訂立民事合同。另外，如果單位的業務范圍發生變更，單位要在新的業務范圍內使用職務作品，必須經著作人的另外授權。第三、蘇聯和部分東歐國家的著作權法規定：雇傭作者創作的作品，著作權在原則上歸作者本人所有。僅作者所在單位在其業務范圍內和一定的時間內對作品享有無償的使用權且其所在單位或國家有權通過一定方式代作者行使著作權中的一系列權利。

    由此可見，兩大法系對職務作品著作財產權歸屬的側重點是不同的，大陸法系更側重保護著作人利益，而英美法系則更側重保護單位利益。在我國，職務著作人在與單位的關系中處于弱勢地位，因此立法應側重保護他們的利益，即雙方沒有對職務作品的著作財產權作出約定的情況下，職務作品的著作財產權由作者享有，而且應當將職務作品嚴格限定在著作人的職責范圍內，以免工作單位通過施加不正當影響，利用協議將與工作單位業務活動無關的創作的著作財產權也劃歸單位享有。

    關于職務作品的著作人格權問題。人格權保護的客體是人格利益，其具體內容就是保持個人與人身、姓名、肖像、社會評價之間的正常狀態。因為作品與作者的思想、情感、信仰、稟賦存在著固有聯系，只有當作者與作品的應有聯系與實有聯系保持一直時，作者才能獲得精神上的安寧、意志的自由和公正的社會評價，這些都是一切個人應當享有的人格利益。而著作人格權的設立正是基于“作品是作者人格利益的體現”。基于人格權和主體的不可分性，可以得出拙作人格權只能由作者享有的結論。目前大多數確認著作人格權的國家只是對作者行使著作人格權的方式進行限制，而不是剝奪實際作者的著作人格權。對于職務作品的署名權，在必須以單位名義發表的情況下，雙方可以通過勞動合同事先約定權利的行使方式。職務作品的發表權也須由本人行使，當為平衡雙方當事人的利益，一些國家立法通過法律芮定的方式對著作人的發表權進行限制，只要著作人交付了作品，即推定為同意發表該作品，而不需另外授權。著作人享有職務作品的修改和保持完整權，但是如果雇傭單位認為有必要對作品進行某些改動，以適應某些特定使用需要（通常是正常業務活動范圍內對作品的必要改動）時，作者不得禁止，但這些改動不得損害作者聲譽。

篇10

日本北川善太郎的復制市場(Copy-mart)

（一）復制市場的體系復制市場系由包括兩種數據庫構成的兩種市場所構成：其一為個別著作權“權利信息”數據庫，即登載著作權信息的登記市場，又稱為著作權市場（copyrightmarket）；另一則為集合著作物“著作內容”之數據庫，即提供著作物的產品市場，又稱為著作物市場（copymarket）。復制市場統稱著作權市場與著作物市場，是其構筑者管理運用的信息服務系統。大體而言，復制市場在性質上是一個著作權信息交換與授權之平臺中心，著作權人可以在此系統中登錄其著作權的權利信息與一定的許可利用條件，利用人通過這一系統，可以查詢其中的著作權利信息以尋找其所需的許可條件；當利用人欲進一步取得授權加以利用著作物時，則得依據權利人預先設定的許可條件，通過在線支付許可費用后，取得著作物的內容并加以利用；倘若著作權人并未將其著作內容置于在線數據庫中者，利用人也可以透過其中之著作權市場獲知著作權利的信息與權利人交涉許可事宜。1.著作權市場是“著作權保有者、團體或著作權交易的受托者和人登記著作權信息的資料庫”。在著作權市場中，著作權人與市場經營者之間存在一個著作權資料登記契約；登記于著作權市場的著作權資料，記載著著作者或權利保有者的名稱、著作權或著作鄰接權的內容、著作物的種類、著作物的簡單說明、保護期限、許可條件、交易條件、著作權許可費等等。[3]因此，著作權市場系為登錄著作權權利信息的數據庫，著作權人、著作權團體或著作權交易的受托人，可以將著作權利數據輸入于此數據庫中供利用人查詢。有關著作權的許可條件，著作權人有自由的決定權限，權利人于登錄后也可以變更其登錄的許可條件內容；著作物利用人可以通過此數據庫查詢著作權利的相關信息。同時，權利者還可以在復制市場以不同的條件登記同一“著作權資料”。在著作權市場上，著作物的利用者可以調查所需要的著作物，預先了解利用合適著作的可能，以及關于其價格的信息。2.與此相對應的著作物市場是能夠進行著作物復制的市場。它是這樣一個資料庫：根據利用者的要求，以收取費用的形式，向他提供著作物的復制。關于已在著作權資料庫登記的著作權，因為提出了許可的條件，所以希望得到復制的人已經預知了其價格，并且在復制市場中這種支付通過電腦進行。簡而言之，著作物市場則是提供利用人在線獲取著作物內容的數據庫。由于著作權人已將其著作的許可條件登錄于著作權市場中，當權利人已將著作物內容置于著作物市場中時，只要利用人依照許可條件支付授權費用后，即得通過這一數據庫于在線取得著作物的內容并加以利用。（二）復制市場的評價在復制市場的交易過程中，利用人可以通過復制市場的系統進入查詢著作權信息，只要依據權利人預先擬定的許可條件，并通過在線支付許可使用費用后得以利用該著作物；同時，復制市場運營者則從中收取一定的服務費用。在計算機軟件在線許可的復制市場中，軟件著作權人可以與復制市場經營者簽訂權利登記契約，將自己對軟件享有的著作權信息登陸進著作權市場，同時將計算機軟件產品置于著作物市場中；軟件最終用戶可以與復制市場經營者簽訂市場利用契約，通過登陸進著作權市場查詢計算機軟件作品的著作權信息，同時登陸著作物市場獲取相應計算機軟件產品的使用。在此期間，軟件著作權人與軟件最終用戶之間的著作權許可協議以及軟件最終用戶的費用支付都可以借助復制市場完成。綜合而言，北川善太郎的復制市場在功能上具有以下優點：第一，著作權人與利用人經由復制市場直接進行著作權交易；第二，著作權人可以任意建立或改變許可條件；第三，著作物利用人可在復制市場的數據庫中輕易取得著作物；第四，利用人支付許可費用可以經由復制市場系統直接支付給著作權人。但是，我們同時也看到，北川善太郎的復制市場在理論上存在一個問題：北川善太郎的復制市場雖然在理論上首次區分了著作權市場與著作物市場，將著作權權利交易市場與著作物許可使用市場截然分開。以計算機軟件的在線許可為例，其將軟件著作權的權利信息以及許可使用條件納入進著作權市場，同時將軟件產品的復制和利用納入進著作物市場，因此，其已經看到了軟件交易中權利轉移與產品流通的區別，并且根據這種區別在理論上構建了其相對應的兩大市場。但是，北川善太郎的復制市場只是在形式上對軟件交易中權利轉移與產品流通進行區分，其事實上并沒有真正區分著作權市場交易與著作物市場交易的法律性質，因為其認為著作權市場交易與著作物市場交易在性質上是一致的，都是知識產權交易，只不過是知識產權交易的兩個不同的階段。因此，在計算機軟件的在線許可中，北川善太郎的復制市場雖然在形式上首次區分了軟件權利登記市場與軟件權利利用市場，但其并沒有實際區分計算機軟件作品的許可與計算機軟件產品的許可。與UCITA的大眾市場許可一樣，北川善太郎的復制市場依舊將著作權交易與信息財產權交易混為一談。在此基礎上，軟件最終用戶通過北川善太郎的復制市場獲得的許可依然是一種知識產權上的被許可權；同樣，其基于軟件產品許可取得的權利也僅僅是一種受限制的使用權。

日本林纮一郎的“數字創作權”市場

（一）“數字創作權”市場與“d-mark”許可林纮一郎教授的“數字創作權”市場是指包括計算機軟件在線許可在內的所有數字作品的在線許可交易市場，其中交易采用“d-mark”許可方式。所謂“d-mark”系指對于網絡上所發表之著作，著作權人可以自行或通過其人設定“數字創作權”的意思；其權利期間則為0年（指自公開發表時起即進入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四種類型。也就是說，林纮一郎教授認為，雖然通常的著作權系因著作人的創作行為而自然發生的權利，都是數字創作權則是通過數字作品的公開發表，且自行針對著作財產權的權利存在期間加以公示而發生的權利。同時，林纮一郎教授進一步認為，著作權法雖然就管理傳統的作品及其出版而言是一個好的機制，但由于數字信息能夠在瞬間即快速地傳播至世界各地，因此其認為并無理由賦予至著作權人死后50年至70年間的長期保護期間，而應該針對數字信息提供最合適的保護方式。（二）“數字創作權”的許可模式關于林纮一郎教授對于網絡上公開發表的作品所提出的“d-mark”許可方式，其許可模式的內容是指著作權人于其享有著作權的作品上進行下列權利信息的標示。關于“數字創作權”的標記方法，系由權利人在著作人姓名旁邊標示之方式為之；其中，d系指該著作權人主張“數字創作權”；緊接于后方的數字則代表權利人所主張著作權的存續期間，并以5年為一單位，共分為0、5、10及15年等四種；如其標示之權利存續期間為0時，則指著作權人在公開發表作品時即同時放棄著作權，該作品即進入公有領域；此外，并于其后附記著作公開發表日期、版本與權利人名稱等，例如標示“April1,1999,Version1.0,KoichiroHAYASHI”時，意指該著作系于1999年4月1日所公開發表，為第一版，權利人則為KoichiroHAYASHI。（三）“數字創作權”市場的評價林纮一郎的“數字創作權”市場是一個數字作品以及數字產品的著作權在線許可市場，其市場交易的客體顯然包括計算機軟件以及計算機軟件產品。因此，就計算機軟件在線許可的領域，“數字創作權”市場創新在于：首先，其直接通過“數字創作權”市場完成了計算機軟件的公開發表，并在此基礎上確立了計算機軟件權利的公示；也就是說，通過“數字創作權”市場，計算機軟件著作權人可以直接完成計算機軟件的公開發表與權利登記，這在很大程度上方便了計算機軟件著作權人。其次，林纮一郎教授認為，由于計算機軟件以及軟件產品能夠在瞬間即快速地傳播至世界各地，因此其認為并無理由賦予計算機軟件與普通作品相同的保護期。目前，世界范圍內著作權領域對普通作品一般規定了著作權人死后50年至70年間的長期保護期間，這不適合計算機軟件的保護。因此，在“數字創作權”市場中，“數字創作權”的權利期間直接更改為0年（指自公開發表時起即進入publicdomain之意）、5年、10年、15年等四種類型，并由相關權利人自行設定，這一制度大膽地變革了現有著作權法的傳統理念，從實用性角度來講，更加適合信息社會包括計算機軟件及其軟件產品在內的各種數字化產品的交易。你很難想象一個50年前的計算機軟件在現在社會還能發揮多大的意義，而且你也無法想象一個50年后的計算機軟件將會具有怎樣強大的功能，因此傳統著作權法對所有作品一刀切的保護期限確實不符合信息社會中數字化作品的法律保護。從這個角度上講，“數字創作權”的權利期間確實是一個大膽的創新。正如林纮一郎教授所說，這是對現有立法的“創造性破壞”。再次，林纮一郎的“數字創作權”市場把“數字創作權”與“數字創作物”給區分開來了。并且，其提出“對于同一數字創作物，著作權人一旦主張數字創作權后，即不得對此再次主張著作權。”這句話的本意正是知識產權權利窮竭原則的合法運用。也就是說，根據林纮一郎教授的觀點，“數字創作權”市場奉行知識產權法一貫堅持的權利窮竭原則，那么在這種原則下，作為計算機軟件作品的在線許可在法律性質上就與傳統的著作權立法大相徑庭了。如前所述，目前在計算機軟件產品的在線許可中，無論是國內外學術界，還是國內外知識產權貿易過程中，大家對于計算機軟件產品的認識基本等同于計算機軟件，而且一般也習慣性地將計算機軟件產品的交易等同于計算機軟件的交易，并且現有的國內外著作權立法一般都通過在計算機軟件領域通過否定權利窮竭原則來實現軟件著作權人對已經進入流通領域的軟件產品的控制。在此背景下，林纮一郎的“數字創作權”市場仍然堅持“數字創作物”上“數字創作權”權利窮竭原則，事實上已經從理論中將計算機軟件著作權交易與計算機軟件產品交易區分開來了。在“數字創作權”市場中，林纮一郎教授已經將“數字創作物”看成是一種特殊類型的信息產品，因此，其認為軟件著作權人并不能對已經進入流通市場的產品再次主張著作權。這是“數字創作權”市場對于計算機軟件產品在線許可最重要的理論貢獻。當然，由于受到各種既有的理論與立法的雙重影響，雖然林纮一郎教授事實上并沒有完全把包括計算機軟件產品在內的“數字創作物”交易認定為信息產品交易，但其仍然將“數字創作權”市場中的“數字創作物”交易定義為著作權在線許可。因此，這并不影響林纮一郎教授對計算機軟件產品在線許可中各個交易主體之間權利義務的準確定位。

本文的計算機軟件在線許可市場