軟件開發版權問題論文

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摘要

本文較詳盡地分析了美國軟件版權判例的三個發展階段,指出:盡管美國計算機法律界對于軟件版權保護“仍處于一種積極的動蕩狀態”,爭論仍然存在,但經過幾年的深入發展,美國軟件版權保護出現了向版權法基本原理回歸的健康傾向。外國正反兩個方面的經驗值得參考借鑒。

關鍵詞計算機軟件版權保護判例

1980年,美國國會通過了版權法修正案,將計算機軟件正式納入版權法的保護對象。由于美國計算機軟件在全球的主導地位以及其在全球經濟技術等方面重要影響,八十年代開始,世界各國紛紛也以版權法作為計算機軟件知識產權保護的主要形式,從而形成了國際主流。但是,由于計算機軟件的版權問題同計算機軟件的技術及其發展是緊密相連的,法律界在具體處理軟件的版權問題時遇到許多前所未有的新問題,并不斷地引發出爭論。為此,國際計算機法律界進行了大量的研究和探索,其中,世界上軟件產業最發達的美國計算機法律界所遇到的問題最早也最多。因此,可以說美國在這方面已走在前面,特別是,美國法院在近十幾年中對一系列軟件版權案判處而形成的判例,不但豐富和發展了美國軟件版權的法律體系,而且在很大程度上左右了世界軟件版權保護的進一步發展。因此,了解和分析美國軟件版權判例的發展,對于我們把握國際軟件保護的發展趨勢,不斷完善我國軟件版權保護是很有借鑒意義的。

一、美國前期軟件版權判例簡單回顧

美國雖然于1980年通過立法對計算機程序正式予以版權保護,但在法中沒有作出很多具體規定,實際上是留給美國法院根據立法原則,已有的判例和具體案情進行處理,通過案例不斷地豐富發展其法律體系。

美國前期的計算機程序案例主要是涉及計算機程序能否享有版權保護,什么形式或什么類型的計算機程序能夠享有版權保護。現在這些案例被稱為計算機程序版權糾紛的第一代案例。例如:Tandy公司訴Pesonal微計算機公司案(1981年)、Apple公司訴Franklin公司案(1983年)、Apple公司訴Formula公司案(1984年)等。其中影響最大、最具代表性的是Apple公司訴Franklin案(該案可詳見電子工業出版社《計算機軟件著作權保護手冊》第129頁,案件2)。通過這一系列案例解決了計算機程序作為版權保護對象的基本問題,具體地講,主要包括以下一些結論:

1.計算機程序的源代碼形式和目標代碼形式都具有版權;

2.系統程序(包括操作系統、編譯程序等)和應用程序一樣都具有版權;

3.固化在ROM電路等載體上的程序具有版權;

4.微程序也可享有版權(詳見《計算機軟件著作權工作手冊》第136頁,案例4:NEC訴Intel案(1989年))。

以上這些通過美國第一代案例所總結出的結論已逐步被美國乃至世界計算機法律界所接受,有的甚至已納入立法的法律內容。例如:有關計算機程序的源代碼形式和目標代碼形式都享有版權保護的內容在《歐洲共同體關于計算機程序保護的指令》、我國《計算機軟件保護條例》以及關貿總協定關于知識產權的協定(Trips)中都有相應的規定。

二、計算機軟件版權保護向深入發展

隨著軟件版權保護的發展,法律界面臨著從簡單的、逐字逐句的復制行為發展到帶有偽裝的拷貝行為的問題。再加上計算機軟件作為一項智力勞動成果,它同一切人類文化科技成果一樣,不可能憑空而降,它總是在不斷繼承、借鑒他人成果基礎上不斷改進、創新、發展而成的。根據版權法的基本原理,只要是利用原有軟件的思想,則是合法的。因此,正確合理地區分計算機軟件的思想概念與表現的界限,不但涉及對某個軟件是否侵權的判定,而且直接涉及在軟件開發過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進技術,又不致陷入版權糾紛,同時還能享有自主的版權。從更深的角度來講,正確合理區分軟件的思想與表現,關系到版權法保護的基本宗旨,即通過保護軟件版權所有者的合法權益,鼓勵創作開發更多更先進的軟件,促進技術和產業的健康發展。

上述第一代判例得到的結論從一定角度上講,就是認定各類各種形式計算機程序的編碼(包括源代碼和目標代碼)——美國法律界將其稱為程序的文字性(Literal)部分,都是作品的表現,理應受版權法保護。而程序的功能目標,法律界也一致公認為屬于作品的思想范疇,不受版權法保護。但是,在上述編碼與功能目標兩個“極端”之間存在著一個中間地帶,例如程序的總體結構、接口設計、屏幕顯示等等——美國法律界往往將這部分內容稱為程序的非文字性部分,而這部分中間地帶中哪些屬于程序作品的思想概念,哪些屬于程序的表現,這些有關軟件開發中的版權問題,成為了計算機軟件版權保護深入發展中的關鍵問題。

美國處理上述問題的案例出現在八十年代中期,例如:SAS公司訴S&H公司案(1985年)、Whelan訴Jaslow公司案(1986年)和Plains合作社訴Goodpasture公司案(1987年)。這些案例又稱為第二代案例。其中最著名的也是影響最大的是聯邦第三巡回法院二審判決的Whelan公司訴Jaslow公司案(該案可詳見《計算機軟件著作權工作手冊第155頁,案例12》)。

美國法院在處理計算機程序版權糾紛,采用了一些判斷準則,其中最普遍的是所謂“接觸加實質相似性”準則(Access&SubstantialSimilarity)。也就是說,法院在判定一個軟件是否侵權時,首先要考慮被告是否曾經接觸過原告的版權作品,如果被告有可能“看到或得到原告的程序”,則滿足了“接觸”條件。其次,法院要將兩個程序進行相似性比較,比較包括文字成分(編程代碼等)和非文字成分的相似性比較。如果出現相似或實質相似,就有可能判定侵權。這對于文字成分出現相似的情況,問題不大。而對非文字性成分相似的情況,相似的非文字成分必須是屬于程序作品的表現時才有可能侵權。如果該相似的非文字成分是屬于程序作品的思想概念范疇,就不應該認定為侵權,因為這是版權法原理所允許的。因此,問題又歸結為程序作品,特別是其非文字性成分的思想和表現的區分。

美國第三巡回法院在審理Whelan訴Jaslow案中,提出:被告程序作品的思想就是該作品總的功能目的,除此之外,任何對該功能和目標不是必要的成分都應該視為表現。該法院認為,被告的程序雖然與原告程序編碼完全不同,但兩者的結構、順序和組織(SSO)相同或相似,故構成了侵權,將計算機程序的版權保護一下子從文字性編碼擴展到它的結構、順序和組織。

除了計算機程序的結構、順序和組織之外,八十年代中期開始,美國出現了許多涉及所謂計算機程序的“外觀與感覺”(Look&feel),即程序的屏幕顯示和用戶接口版權糾紛的案件。例如:Broderbund公司訴Unison案(1986年)、Digital公司訴Softklone公司案(1987年)和Lotus公司訴Paperback公司與Stephenson公司(1990年)等(以上案例可參見《計算機軟件著作權工作手冊P168-178》)。這階段的“外觀與感受”案例與“SSO”版權案例都表現出明顯的深入擴大版權保護范圍的趨向。它們明確地提出,計算機程序中的非文字性成份,包括程序的SSO和用戶界面中選單及其結構和組織、應答詞及其顯示形式和圖象、命令和語法、功能鍵按擊順序和編排等,只要具有原創性和非顯見性均可能享有版權……

從八十年代中期到九十年代初,這種將計算機軟件的思想范圍縮小,擴大受保護的表現的作法,雖然也有不同的作法(例如:1987年美國第五巡回法院判決的Plains合作社訴Goodpasture公司案),但是總的來講,在美國法律界占了主導地位,同時也影響到了其他的國家,有些歐洲國家也開始采取了類似的擴大版權保護的作法。

三、當前軟件版權保護向合理方向的新發展

從上述八十年代中期到九十年代初的美國第二代軟件判例來看,美國對計算機軟件的版權保護已經逐步背離了版權保護的基本原則,已經從保護“表現”深入到保護“思想”。其原因主要是,計算機軟件的技術性較強,其思想和表現往往混合在一起,難以區分,而美國司法界對技術又不太熟悉。此外,美國計算機界,特別是大企業希望能給予軟件的保護越強越好,以維護其優勢地位也是一個重要因素。對這種做法,美國法律界乃至國際法律界是有不同意見的,尤其在日本,一些法學界人士對之提出了強烈的批評。同時,產業界的反應也是強烈的。持反對觀點人士認為,目前,開發新軟件總是要借鑒他人的思想的,沒有人會一切從頭做起。按照上述案例的作法,只是對資金雄厚的大公司有利,加強了大型軟件公司的壟斷地位,不利于競爭,并將遏制可兼容性產品的開發,使軟件開發者如履薄冰,同時也使用戶在軟件的品種、價格方面失去選擇機會,這將窒息軟件產品的創新,不利于軟件技術和產業的發展,有悖于版權法的宗旨。

隨著爭論的深入,九十年代初,形勢出現轉機。以1992年美國第二巡回法院判決的ComputerAssociatesInternational公司訴Altai公司案(簡稱Altai案)為標志的所謂第三代判例表明,美國軟件保護又出現了逐步回歸到版權基本原則上的趨勢。

美國Altai案從根本上否定了Whelan案判決中建立起來的SSO等判斷規則,同時又在版權基本理論和準則的基礎上,結合軟件的特點,提出了較為科學、合理的判斷規則。

美國第二巡回法院在判決Altai案中認為:

(1)“一個程序僅含有一個思想”的觀點不能成立,每個子程序至少有一個“思想”。在計算機領域,許多子程序已被標準化和規范化,以致于它們幾乎在無意中就被寫入計算機程序中,從而否定了Whelan案的“計算機程序思想唯一性”原則;

(2)一個程序中并不是只有一個結構;程序分解后的各個層次都存在一個結構,認為程序的“結構、順序和組織”必然構成作品的“表現”的觀點毫無根據。從而否定了Whelan案的SSO準則。

該法院在Altai案中提出了一套新的判斷規則——“抽象、過濾和比較”三步判斷法。具體內容為:

第一步對計算機程序進行抽象(Abstraction)。首先對指控他人侵權的原告程序分解為各級構成層次,從代碼、子模塊、模塊……直到最高層次的功能設計,對程序分層次逐級抽象,將思想抽象出來。隨著抽象層次的上升,被抽象出來的思想就越多,而剩下的“表現”就越少。

第二步過濾,即將抽象掉思想的各層次的表現,逐層次進行“過濾”。根據硬件環境、兼容性條件、效率因素、公有領域因素等外部因素過濾出不受保護的內容。

第三步比較,把過濾后剩余的部分與被指控侵權的程序在逐個抽象層次進行比較,以確定被告是否復制了過濾后剩下的“表現”。為確有復制,還需進一步評價被復制部分在程序中所占的重要性。

第二巡回法院在Altai案中提出并采用的合理界定計算機程序版權保護的范圍的基本規則及其判斷法則,較好地解決了版權基本原理在計算機軟件方面的運用問題,體現了司法解釋要與立法最終目的保持一致,既有效地保護權利人的合法權益,又有利于鼓勵創新、鼓勵合法競爭的公共利益。因此,引起了美國乃至各國計算機法律界的高度重視。在隨后直至當前,從美國發生的眾多計算機軟件糾紛案來看,Altai案的法則已經普遍地為美國法律界所接受,并且在此基礎上,有了進一步的發展和豐富。總的來說,有以下幾方面特點:

1.分層抽象思想,Whelan案的SSO等法則已被實際否定

從近五年的美國案例來看,盡管美國各法院在判斷計算機程序的版權保護范圍的作法各有差別,但幾乎所有的法院都拒絕采用Whelan案中提出的判別法則。人們越來越清楚一個程序包含許多層次的思想。Whelan案判決的法則普遍被認為過于簡單化和保護過寬,所謂SSO法則實際已被否定。許多法院廣泛地對計算機程序應用抽象法則(第九巡回法院稱之為“內部”法則,而“過濾”則稱為“外部”法則),確定不受保護各層次的思想,將其排除于侵權考慮之外。從而縮小了自Whelan案以來的受保護范圍。

至于層次的劃分一般都是自代碼到功能目標設計逐層進行,但其中具體劃分為幾個層次,則根據具體案情,各有特色。例如:Altail案中法院是假設了目標碼、源代碼、參數表、服務要求和整體輪廓5個層次,進行抽象的。

又如:美國第十巡回法院在GatesRubber案中(1993年),是“按照與程序創作過程平行的方式”分成目標代碼、源代碼、算法及數據結構、模塊、程序結構或構造、主要目標6層進行抽象的。

2.過濾作為判別法則的重要步驟,考慮了更多的因素

“過濾”是“三步判斷法”中極重要的一個步驟,通過“過濾”將計算機程序中不受保護的成分剔除出去,顯然將直接影響版權保護的范圍。如果過濾得越多,則受保護的范圍越小,侵權的可能性也越小。對于軟件開發來說,其回旋的空間也越大。近年來,美國法院普遍接受“三步判斷法”的法則,其關鍵在于廣泛地采取了過濾法(或稱外部法則等,實質差不多)來確認不受保護成分。而且總的趨勢是過濾中考慮了更多的因素,也就是合理地縮小了版權保護范圍。

過濾一般首先將根據版權法的基本原理進行。例如:第十巡回法院在Autoskill案中(1992年),首先根據如下原理進行過濾:

(1)根據思想——表達兩分法原則程序的主要目的和功能總是不受保護的思想,類似地,每一典型模塊也具有各自的目標和功能,而模塊的基本功能和目標也是不受保護的思想或過程。

(2)根據過程(屬于思想)和表現的兩分法原則版權保護不能延及程序所體現的過程,而“通常,過程是作為部分系統構造、模塊內部操作或算法出現的。”

(3)事實“計算機程序中,事實常常在很多抽象層次中出現,而且常常是作為部分數據結構或代碼中的文字表達。”

(4)公有領域必須過濾出程序中所有非原創的成分,包括處有公有領域的成分。

(5)同一性原則版權必須拒絕保護那些“與思想、過程、發現等不可分離或緊密結合的表達。”

(6)精彩場景原則(Scenesafaire)第十巡回法院在該案中還應用了文學戲劇等作品中的精彩場景原則,對軟件中某一特定主題的標準的或一般性的表現,也予以過濾,認為不應受保護。

最新的案例表明,美國法院在處理軟件版權糾紛進行過濾時,還充分考慮計算機軟件的特點:鑒于計算機軟件是一個實用性很強的作品,其開發過程與一般文字作品不同,必然受到諸多因素的限制。如果將由于這些限制因素而造成的表現相似也視為侵權,顯然也是不合理的。這就是所謂“外部因素”限制了表現的觀點和作法。即將由于“外部因素”限制而產生的表現的相似不作為侵權論處。

其實,“外部因素”限制了表觀的觀點,在1987年美國聯邦第五巡回法院審理Plains案中就已提出。當時,第五巡回法院就以棉花市場規律等作為外部因素限制了被告程序的表現為理由,否定了對被告侵權的指控。近年來,美國法院對“外部因素”的認識更加深入,在運用過濾法則中,確認了更多的“外部因素”,要求在相似性分析中過濾相關成分,從而限制或縮小版權的保護范圍,近年來,一些判決中提到的外部因素有:

(1)硬件限制(Altai案、GatesRubber案和Cams案)即排斥對那些由于計算機硬件或其他硬件環境特征、標準等限制而產生的軟件相似成分的保護;

(2)功用性(如Apple訴Microsoft案,第9巡回法院(1994年)、Capcom訴DataEast案,1994年等)即為功能目的純粹的功能項或其編排將予以過濾掉。例如:著名的Apple公司訴Microsoft案中,法院指出:“純功能性的項目或這些項目為了功能性目的”編排,完全不受版權保護所限。

(3)產業標準和用戶要求產業標準和用戶要求作為外部因素,即將那些由于符合產業標準而出現的相似部分排除于版權保護之外,是近年來美國法院的新提法(也有不同觀點)。這個觀點在GatesRubber案、Apple訴微軟案、BrownBag案(第9巡回法院,1992年)和Capcom訴DataEast等案中均有反映。例如:美國法院在Apple訴Microsoft案中指出:“用戶接口的功能元素或它們在產品中同類的編排的相似性并不暗含非法復制,但是標準化卻跨越了競爭產品的功能性考慮”。“過度地擴大版權保護可能產生反作用,不利于固定的兼容標準的利用。”該法院又提出:“一些視覺顯示和作品的功能目標緊密相關,都形成了標準,如果計算機程序的‘市場因素在決定順序和組織時起了重要的作用’,那么這些模式可能會成為思想概念,而不為任何個人所用。”

(4)兼容性要求允許開發兼容軟件一向是產業界的共識,在法律界也是沒有很多疑義的。但在具體的司法案例中,將兼容性作為外部因素以限制版權保護范圍則是近年來才出現。例如在Altai案中,法院提出,與其他程序共同運行的兼容性要求作為“外在考慮”因素,將限制程序員編寫程序時的自由選擇,從而限制了計算機程序中受保護的表現的范圍。在第二巡回法院審理的GatesRubber案中,也提出軟件兼容性要求所決定的程序部分應予以排除、過濾。

(5)除了上述之外,另外一些“外部因素”也被提出來作為“過濾”的條件如效率性,即設計編程中要求具有較高或最佳效率,進入公有領域可以自由使用的成分,廣泛接受的編程方式等。

3.比較

比較是三步判斷法則的第三步。通過比較,確定被指控侵權的程序與原告程序是否相似或實質相似,是原先美國法院一貫采用的方法。引入三步判斷法則后,美國法院對如何進行比較以及判定侵權進一步進行了探索,并提出一些新的觀點和做法。

(1)比較只對抽象——過濾后的成分進行從Altai案、GatesRubber案和Autoskill案來看,部分法院認為,被過濾的成分應該完全不予考慮。相似性比較只能根據過濾之后剩下的成分,然后才作出判斷。

(2)在Apple訴Microsoft案、BrownBag等案中,法院提出,程序中某些過濾的成分,雖然就其本身來說,單獨是不受保護的,但這些成分可以組成一個比其總和更強的作為整體的可能構成可版權的表現這種觀點源自于匯編作品(或編輯作品)的版權,對于那些本身不享有版權的材料,如果在將其進行編排、挑選等工作,構成一個匯編作品,并體現一定獨創性的話,則該匯編作品也是可以享有版權的。顯然這種觀點也是合理的。值得注意的是,這些法院在提出整體可能有版權的同時,又強調了,在這種情況下的比較,應該要求更高的相似性。

(3)新的更高的相似性比較標準

美國判例法在處理軟件版權糾紛中發展了判定侵權的相似性標準,其中最突出的是,提出了“實質相同(或完全相同)”標準。例如:第九巡回法院在Apple訴Microsoft案中提出,對單個元素的復制。侵權的認定標準是采取“實質相似性”還是“實質相同性”標準,要根據這些元素是否受制于限定原則,如外部因素等來決定。如果受制于限定原則,則應該使用“實質相同”標準。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出,如果技術和思想概念約束限制了表達思想的可行的方式,那么只有“完全相同”的復制才可提起訴訟。

“實質相同”標準也被提出來應用于對程序作品的整體分析比較之中,第九巡回法院認為:對于那些大多數由可受保護的元素組成的作品,將在實質相似的標準下,提供“寬”的保護;而對于那些大部分由本身不受保護的元素所組成的作品,其保護范圍只限于其所構成的作品的原創性的節選和編排,將在嚴格的實質相同的標準下比較分析,以提供“窄”的保護。

4.其他一些新作法

(1)“不計瑣細”準則的最后刪選

目前,美國有的法院在進行侵權比較分析后,即使發現“相似”或“相同”的部分或元素,還要將此部分與整個程序進一步比較,看其在產品中所處的地位和作用。如果此部分內容對整個作品的作用影響不大,就仍可能按照“不計瑣細”原則,不能構成侵權的基礎。例如:第十一巡回法院在審理Mitek案時,經過抽象——過濾——比較三步檢測分析后,進一步使用“實質相同”標準,對程序作品進行整體比較,最后判定原告程序中5個非文字成分是可受保護的且與被告程序中的成分相似。但是,法院最終仍判決不存在侵權,其理由是這5個相似成分在程序作品作為整體中,缺乏重要性,屬于原告程序中的“不計鎖細”部分。

(2)一些標準的用戶接口成分不受保護

近年來,美國出現了一系列所謂軟件的“外觀與感受”的版權糾紛案例。“外觀與感受”不是一個版權術語,它被用來標識軟件的各種非文字成分。例如:“外觀”往往是指計算機程序的外在各種視聽成分,屏幕顯示用戶接口的可見部分和其他可視的和可聽的輸出部分。“感覺”則往往包括程序中的動態的操作流程、鍵盤設計和其他能產生各種功能的方法等。從表面上看,“外觀與感受”只涉及用戶界面及其開發的版權問題。實際上,它必然與整個軟件開發過程中的版權問題有關,特別是,這些案例的處理將影響到對軟件開發中接口界面(不僅僅是用戶接口)的版權處理。近年來美國“外觀與感受”案例的處理結果雖然各不相同,但有一點是趨同的,即一些標準用戶接口成分不受保護。例如:圖形接口的基本特征,除了特別有其特色,與功能無特殊關系等成分之外,一般不受保護。這種處理方法,對于兼容性軟件開發商來說,在處理難以回避的接口版權問題方面,將是有利的。

(3)判斷侵權時更多地使用專家證據

現在,美國法院無論在抽象——過濾階段,還是在比較和整體判斷相似性方面,都更廣泛地采用專家論證以判斷是否侵權。早期,由于計算機軟件的技術復雜性,專家的論證在案件判定方面占較重要的地位。以后,隨著Whelan案侵權準則的簡化,在“外觀和感受”案件中,法院往往提出以普通觀察者的觀察和印象作為判決時的參考。如今,隨著三步判斷法則的使用,無論是抽象層次的劃分,外部因素及其他限制原則的選取和使用,還是實質性相似的分析……都缺少不了專家的論證,這也是一般普通觀察者難以勝任的。這是計算機軟件本身技術特征所決定的。在軟件版權糾紛處理方面,專家的論證已顯示出越來越重要的作用。

四、結束語

綜上所述,美國法律界近年來的一個明顯傾向是,在有關軟件開發中的版權問題方面,縮小了版權保護范圍,為新軟件的開發者提供了更廣闊的天地,更寬松的環境。

鑒于美國軟件版權保護的發展對世界的重要影響,我國知識產權界人士一直對其予以密切關注。1992年,美國第二巡回法院對Altai案判決后不久,我國的專家就對其作出很高評價,并敏感地指出,美國軟件版權保護出現了向版權法基本原理回歸的健康傾向。如今,盡管美國計算機法律界對于軟件版權保護“仍處于一種積極的動蕩狀態”,爭論仍然存在,但筆者認為,經過近幾年的深入發展,大勢已經越來越明確,正如我國有關專家曾指出的,美國計算機法律界將更合理地遵循版權法基本原理;更加重視計算機軟件的技術特征,包括軟件開發和使用中所具有的特征;特別是,將更加注意版權法在獎勵作者,鼓勵開發新的軟件和傳播信息以及利用思想之間的應有的平衡;更加充分地考慮軟件保護的合理與否對競爭乃至產業發展帶來的潛在影響。

我國是個發展中國家,我國的軟件產業尚處于幼稚的階段,我國實行知識產權保護為時不久。因此,學習和借鑒外國經驗,包括正反兩方面的經驗很有必要。筆者認為,在堅決打擊和制止軟件盜版或變相抄襲復制他人軟件的侵權活動的同時,對軟件開發中的版權問題要謹慎處理,把握恰當的尺度,使得我國軟件開發者在尊重他人版權、遵循版權法基本原理的基礎上,能夠合理地學習、吸取國外先進軟件中的思想,開發出具有自己特色的和自主版權的軟件,參與公平競爭。而在這方面,美國計算機法律界近年來的一些作法和經驗是可以供我們借鑒的。這也就是本文的目的所在。