立法不作為表現研究論文

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[摘要]立法不作為是指對于應當進行立法的事項沒有進行立法，從而造成公民權利無切實保障，國家權力濫用。立法不作為可分為隱性和顯性的兩類，因此，對立法不作為的規制也可分為兩方面，對于隱性的立法不作為，主要通過完善民主政治來加以解決；對于顯性的立法不作為，則可以通過“憲法司法化”和“違憲審查制”，以及建立公民監督立法制度加以解決。

[關鍵詞]立法不作為類型現狀完善

關于養路費的問題，最近為媒體和大眾所關注。此事最早由中國青年政治學院副教授周澤在《檢察日報》發表名為《養路費：最近六年都是違法征收》1的文章引發，文章表示，“在目前的法律體系內，《公路養路費征收管理規定》關于征收養路費的規定，缺乏法律依據?！?0月30日，周澤向全國人大常委會法工委提交了《審查養路費征收法規、規章違法問題暨撤銷違法的養路費征收法規、規章建議書》。不過，最近，全國人大常委會法制工作委員會、國務院法制辦公室負責人出面表態認為，交通稅費改革是依《中華人民共和國公路法》的授權，由國務院決定分步驟進行的，在燃油稅沒有出臺前，各地仍按照現行規定征收公路養路費等交通規費，是符合法律規定的。

盡管有權威人士出面表態，但是，有關養路費合法的言論仍然值得商榷。因為，1999年10月31日頒布的《中華人民共和國公路法》規定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養護資金，具體實施辦法和步驟由國務院規定?！倍煌ú繘Q定明年繼續征收養路費的依據——2000年1月14日國務院2號通知卻規定：在交通和車輛稅費改革方案正式公布實施之前，各地仍應繼續征收公路養路費、車輛購置附加費、公路運輸管理費等交通規費。顯然，《公路法》是要求以征稅的方式來籌集公路養護資金，而國務院通知規定的是用收費方式來籌集養護資金，國務院的通知與《公路法》的規定存在形式上的沖突，并不符合法律的規定。《公路法》明確要求要用征稅的方式來籌集公路養護資金，并授權國務院加以具體規定，但國務院卻在法律授權六年多后，仍然沒有進行具體規定，這使得六年以來征收的數以千億元的養路費處于師出無名的尷尬地位。中國法學會行政法研究會余教授在接受記者采訪時認為：“新的法規出臺后，國務院應該出臺具體實施辦法，但五六年以來，都沒有相關規定出來，所以確切地說應該是‘立法不作為’?！庇纱?，從這一事件，牽涉到另一個法律問題：在立法機關（包括具有立法權的行政機關）立法不作為，使得法律發生沖突，或者公民的權利無法得到法律保障時，如何辦？

一、“立法不作為”類型與表現

通常我們只聽說過也只討論過行政不作為，從來沒有聽說和討論過立法不作為。行政不作為通常是指行政機關及其工作人員，對于法律明確賦予其的職責不履行的行為，對于行政不作為造成國家、集體、社會財產損失和公民的人身與財產損害的，要追究相應的國家機關工作人員的行政責任甚至法律責任，《國家賠償法》也明確規定了，行政不作為造成公民損害的，應當給予賠償。但立法不作為卻在國家法律中沒有絲毫體現，那么，什么是立法不作為呢？

在我看來，立法的不作為，可以稱作隱性的和顯性的。隱性的立法不作為，是指憲法和法律明確規定了公民的權利和國家機關的職責，由于需要立法機關來制定相關的法律完善實施細則，使公民權利得以確實的保障、國家機關必須強制實施其職責，但是由于憲法與法律沒有明確作出相關立法機關必須進行立法的要求，立法機關遲遲不制定相關的法律，來保障憲法與法律所規定公民權利得以落實、使國家機關的職責得以切實履行。

隱性的立法作為的義務，其主要源于憲法的隱含性委托，即雖然憲法并未明文課以立法者為一定立法行為，但根據憲法核心理念及憲法之最低保障的需要，立法者必須將其具體化而負有的義務。

隱性的立法不作為，在我看來最典型的事件莫過于前幾年的中國“憲法司法化第一案”揭示出的問題。此案發生在山東省滕州市，女青年齊玉苓對冒用其姓名和檔案而上了中專的陳某及其母校以侵害姓名權和教育權為由訴諸法院。1受教育權是公民的憲法上的權利，《中華人民共和國憲法》第46條規定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”但是，受教育權并沒有在法律中規定為民事權利，按照以往慣例，是不能直接引用憲法來打官司的。因此，齊玉苓主張由于受教育權受到侵犯遇到司法上的瓶頸，在這種情形下，經過請示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法釋[2001]25號批復，明確指出以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。此案雖然得到公正審理，但由此引發的討論卻不絕于耳，多數人關注如何讓憲法規定的條文直接在司法中運用，但實際上，如果立法機關及時落實了憲法的規定，在民事法律中及時規定了公民的受教育權并規定相應的保障規則，那么，司法機關說可以直接引用民事法律進行審判，而無須求助于憲法的條文。因此，從某種意義上講，“憲法司法化第一案”的出現也可以視為是立法機關不作為引發的。

顯性的立法不作為，是指憲法與法律明確規定了立法機關（包括具有立法權限的行政機關）應當對某一事項進行專門立法，相關立法機關遲遲不進行立法，或者對相互沖突的法律、法規不進行有效清理，抑或對應當及時批準和備案的下級立法機關或行政機關的法規不及時批準或者備案，以致公民權利得不到具體的保障和國家機關職責無法得以履行。

顯性的立法作為義務，來源于憲法與法律明文規定，即憲法和法律明確給立法機關、行政機關課以一定義務，要求對某一事項進行立法（有的明確規定了立法的時間），或者要求他們及時清理和批準一定的法律、法規、規章。由此，顯性的立法不作為或分為應當立法事項不作為，應當清理、批準法律不作為。應當立法事項不作為，本文前開頭提及的養路費爭議可以算一例。前些年，有兩件成訴的“立法不作為”案件，特別值得一提。

一起是中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。12002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭接到江寧區建設局下屬部門——科學園發展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達成拆遷補償協議，楊春庭向區建設局提起行政裁決申請。江寧區建設局依據1996年制定的《江寧縣城鎮房屋拆遷管理暫行辦法》，裁決科學園發展公司給予化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。區建設局依據的《暫行辦法》，是在1996年依據南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區政府卻一直堅持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應補償化工廠447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法，應補償303萬元；而按江寧區1996年的《暫行辦法》，卻只須補償135萬元。對于區建設局的裁決，楊春庭認為極不合理。2003年3月24日，化工廠向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區政府告上法庭，理由是后者不按上位法規及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案最終被法院駁回起訴。另一起是包頭空難遇難家屬起訴民航總局行政立法不作為案。22004年11月21日包頭空難中機上47名乘客、6名機組人員全部遇難。我國空難賠償的唯一標準源自1993年國務院132號令修訂的《國內航空運輸旅客身體損害賠償暫行規定》，“承運人對每名旅客的最高賠償金額為人民幣7萬元”。包頭空難一周后，東方航空公司公布賠償辦法，首先強調7萬元基數，最終確定每位罹難者的賠償金額為21.1萬元。遇難者中有一家知名公司的副董事長兼總經理陳蘇陽，陳蘇陽沒有買航空意外保險，也就意味著只能賠償21.1萬元。這數目僅僅是他生前幾個月的工資。他的妻子桂亞寧無法接受以21萬元作為對丈夫生命的“廉價補償”。2005年3月4日，她委托律師將訴狀遞至北京市第二中級人民法院，訴訟理由為民航總局行政立法不作為。此案也被法院以“不屬于行政訴訟的受案范圍”裁定不予受理。再如1995年頒布的《中華人民共和國檢察官法》第45條規定：“檢察官的退休制度，根據檢察工作特點，由國家另行規定。”但時隔11年了，國家也沒有另行規定，檢察官的退休制度仍然沒有自身的專門規定，顧秀蓮副委員長在2006年8月26日關于檢查法官法、檢察官法實施情況的報告指出：在檢察官法中，有多處要求“由國家另行規定”或由有關部門“制定”規定（如檢察官的等級編制、工資標準、檢察津貼等）的條款，但到目前為止，這些有關檢察官職業保障的配套規定仍未出臺，使檢察官法中有關激勵機制的一些規定未能落實。顯然，這里面立法機關也授權和要求有關機關進行立法，但有關國家機關遲遲不予立法，也是一種“立法不作為”，不過，這里并沒有明確要求哪一國家機關進行立法。

應當清理、批準法律不作為，最典型的是由孫志剛事件引發的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止?！冻鞘辛骼似蛴懭藛T收容遣送辦法》是在1982年由國務院頒布的，屬于行政法規，里面對于城市流浪乞討人員進行收容遣送涉及到對公民人身自由的限制。2000年頒布的《立法法》規定，“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”只能制定法律，同時，《立法法》也規定，“全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規”。所以，《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》在《立法法》頒布后應當自動失效，由國務院廢止。那么，在制定機關不主動廢止的情形下，全國人大常委會也有權并且有義務予以撤消，但是直至2003年，這一《辦法》還在適用，這就涉及立法機關不作為的問題。

二、“立法不作為”之危害

行政不作為的危害我們很清楚，法律賦予行政機關的職責，行政機關不予以執行，輕則延誤時機，使公民生命財產安全得不到保護，重則危害公共利益和社會秩序，使得公眾和國家的重大利益蒙受重大損失。正是因為行政不作為的危害為大家所目睹，所以，法律和行政規章規定了對行政機關及其工作人員的不作為要追究紀律、行政甚至刑事責任。

但是，立法不作為的危害卻不為人們所熟知。這主要可能因為公眾認為立法行為是民主政治的事情，是一種公意的表達，那么，立法的遲延是公眾認為立法時機不成熟，或者公眾意見有重大分歧，自身不能很好地進行立法。所以，公眾一般不認為存在立法不作為，否則追究立法不作為，也就是追究公眾自身的責任，因為參加立法的代表是公眾選舉產生，立法不及時最終的責任仍然是公眾自身。所以，公眾往往或者自認倒霉，或者是呼吁加強立法，很少考慮其中有立法機關的失職或者拖延的行為，更沒有想過能通過什么途徑來敦促立法機關進行立法，促進法律的規定更能詳細地落實到現實層面上來。

然而，現代立法并不是采取直接民主制，由公眾自身來參與和掌握立法，而主要采取的是代議制民主，立法是由人民選舉產生的代議機關來進行，更何況，許多立法事項已經由立法機關授權給了行政機關。我們承認，一些憲法與法律明確規定了的事項，在落實其具體規定時，需要政策上的考量，需要進行立法上的博弈和利益平衡。但是，許多憲法與法律已經規定了的公民權利與國家機關職責，實際上已經是經過了立法博弈，是利益平衡的結果。因此，立法機關有責任立法進行詳細的規定，立法機關如果不積極履行立法的義務，不僅會使得這些權利與職責有落空的危險，并且也是違背了人民賦予其的職責。

所以，立法不作為的主要危害在于：一是會將憲法與法律所賦予以及保障的公民權利落空，權利的實現不能僅僅靠法律的宣示，而必須要有一系列的保障措施，公民享有什么權利，該如何履行，當公民的權利受到侵犯時，公民可以通過什么渠道來加以救濟，侵權人應當受到什么樣的懲罰，國家機關應當履行什么樣的職責來保障公民權利得以實現。否則，就像齊玉苓受教育權受到侵犯，盡管憲法明確規定了公民的教育權，但司法實踐中仍然陷入無法進行救濟的尷尬局面；二是會將給國家不積極履行職責或者超越職權提供借口。在實踐中，行政機關與司法機關的權力行使都是以“法有明文規定”為限，憲法和法律上雖然規定國家機關的職責，但沒有具體如何行使職責的規定，行政和司法機關權力的界限不明，他們或者以法律沒有規定而拒絕履行職責，或者超越職權行使權力；三是有損于民主政治和法治建設。人民選舉代表，組成立法機關，就是希望立法機關能及時頒布法律來保障人民的權利，如果憲法與法律規定的人民權利，遲遲不能進行詳細規定，那么就有違人民當家作主的宗旨；其次，也與法治背道而馳，法治要求已有法律得到遵守，當然包括那些憲法和法律宣示了權利要能真正在現實中存在，法治也要求一切國家權力遵守憲法和法律，那么對于法律中明確要求國家機關進行立法的事項就必須進行立法。

那么，是不是所有的沒有進行立法的行為都可以構成“立法不作為”，顯然不能這樣認為，筆者認為，“立法不作為”的構成要件有這么幾種：一是憲法、法律明確規定了公民的權利和國家機關的職責，或者在憲法、法律中明確規定了立法應當對某一事項進行立法，抑或有相關相沖突的法律、法規、規章的存在；二是立法者（含享有立法權的行政機關）在憲法、法律明確規定的時間內沒有進行立法，或者沒有明確的時間，但在合理的時間內沒有進行立法，抑或在合理的時間沒有對相關法律、法規、規章進行清理，沒有對下級機關的法規、規章進行批準；三是立法者的這種不作為的行為已經造成公民權利受損或者國家機關職責不能履行給公共利益帶來損害，或者可能對公民權利和公共利益造成重大損害；四是立法者的這種不作為的行為不屬于其自由裁量立法范圍，并且不作為沒有合理理由。

三、“立法不作為”域外視角與現行制度對策

其實，在西方法治國家，對“立法不作為”的關注基于各國的國情不同，“立法不作為”的表現各不相同，解決之策也不盡然相同.英美法系，特別是美國，由于美國的判例法傳統和創設了普通法院進行“司法審查”的慣例，法官不但可以審查立法機關制定的法律，也可以通過判例來創設權利，因此許多“立法不作為”通過法院都能有效化解。在大陸法系，由于實行的成文法，法官沒有權力來創設法律、創設權利，同時，“三權分立”中權力分立表現比較明顯，因此，對于“立法不作為”較為關注。在德國，德國聯邦憲法法院在早期的判決中對公民是否有因立法不作為而以權利受侵害為理由提起憲法訴訟持否定意見，認為這樣會削弱立法權。后來聯邦憲法法院對此見解作了一些修正，對于立法者確實因故意制定出的法律具有明顯缺陷，可能違背“平等原則”而侵害某項基本權利時，國民可以提起憲法訴愿。但法院也嚴格恪守權力界限拒絕對立法權進一步的介入。在一個判例中，聯邦憲法法院確定審查立法不作為須具備兩個條件：即有明確的憲法委托存在（包括內容要件），以及立法不作為已經侵害了國民的權利。在具體的審判中，法院也會基于權力分立原則避免介入立法權的運作，而只是確認立法者的不作為違憲，要求其在適當時間內頒布法律，至于具體“何時”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。1在日本，法學界也對司法審查立法不作為持肯定態度，司法也逐漸作出一系列判例。2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻風病公案作出判決，指出國家依據《麻風預防法》實施的隔離政策嚴重侵害了患者的人權，助長了歧視和偏見，厚生大臣和國會議院懈怠廢除《麻風預防法》的不作為行為中具有《國家賠償法》上的故意和過失，并判定政府應當給予各原告以500萬到1400萬不等賠償金額。2006年9月，日本最高裁判所大法庭就《公職選舉法》限制在海外居住的日本人之選舉權一事作出判決，最高裁判所判決認為，國會怠于修正該法，違反了國會應當進行法律修正之準則，是“立法不作為”，其“違憲而且違法”，因此判令給予國家賠償。此次判決中，最高裁判所認為“選舉權行使之限制不得作為一項原則而被準許”，這一判斷乃是基于“國民主權”這一原理作出的，據此判定《公職選舉法》之規定違憲。2

目前，我們立法界、司法界乃至理論界對于“立法不作為”根本沒有一個完整的認識，更不用說目前出臺什么法律規定來解決這種“立法不作為”的現象，立法不作為的法律規制與理念研究基本處于一個空白狀態。不過，這并不妨礙我們司法機關和公民利用現有的法律和司法實踐靈活地解決部分立法不作為。

其一，司法機關利用“憲法司法化”，將憲法和法律規定的公民權利直接適用于審判中，從而化解因為立法遲遲不對詳細細化憲法和法律規定的公民權利而帶來的保障困難問題。如在中國“憲法司法化第一案”中，由于公民的受教育權沒有相關的法律加以明確規定，所以，最高人民法院創造性地批復：以侵犯姓名權的手段侵犯他人依據憲法規定享有的受教育權，應承擔相應的民事責任。開創了司法審判中直接引用憲法條文的先河，使得公民的權利能得到更為周全的保護。

其二，公民利用啟動違憲和違法審查機制，來促使有關國家機關盡快進行立法。在養路費事件爭議中，其本質是國務院沒有按照《中華人民共和國公路法》規定，遲遲不對籌集公路養護資金規定如何依法征稅的立法不作為的問題，由于現行的法律沒有對立法不作為提供任何救濟渠道，公民對于這種立法不作為行為沒有正式的法律渠道提出要求。但是，《中華人民共和國立法法》規定：“前款規定以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見?！彼?，如果對國務院的行政法規提出違法審查，由全國人大常委會撤銷違法的行政法規的話，也可以在某種程度上起到促進國務院加快采用依法征稅來籌集公路養護資金的作用。

四、“立法不作為”的規制與完善

但是，僅僅由上述的措施來解決立法不作為，還是遠遠不夠的，如何完善，需要進一步研究。

一、對于隱性的立法不作為，由于其主要涉及憲法和法律的原則性規定沒有立法進行詳細，沒有將有關公民權利和國家機關職責落實到具體實踐層面，這種立法不作為更多是政治上考量，因為一項權利和一項職責，可能出于政治上考慮和文明和法治建設的需要，在憲法和法律會加以規定，但是具體到要落實卻涉及一個國家的國情、現實和經濟文化發展的狀況，涉及在立法中的博弈，所以要將原則性規定落實為具體的規定，需要一個比較漫長的過程。

因此，政治的問題主要也應當由完善民主政治來加以解決。具體而言，首先要完善立法提案，要讓代表能有更多的提案權，并且讓代表的提案能更為暢通地成案，讓代表能對憲法和法律的相關規定能盡快落實到具體規定；其次是要完善代表與選民之間的聯系，代表要更多地接受和聽取選民的意見，讓民意能及時反映到代表的議案之中。

司法也應當發揮其在隱性的立法不作為的糾偏的作用。其一是通過“憲法司法化”，在具體案件的審判中，直接引用憲法的相關規定，以彌補沒有具體法律規定之弊，更為周全地救濟公民的權利；其二是將來可以考慮建立“違憲審查制”，通過對于憲法和法律有相關規定但沒有具體規定的相關案件審理，明確與憲法和法律精神不符的法律、法規、規章違憲、違法，以推動立法機關盡快為那些沒有具體規定的憲法和法律條文進行立法。

現行的違憲、違法審查機制也有可能起到督促立法作為的作用，有關國家機關、社會團體和公民個人向全國人大常委會提出相關的行政法規、地方性法規違法和違憲，促使已經不符合憲法和法律規定的行政法規、地方性法規無效，來達到促進立法機關及時制定符合憲法和法律規定的具體法律條文。

二、對于顯性的立法不作為，由于是憲法和法律明確授權了有關機關要進行立法，而有關立法機關遲遲不進行立法，因為這可以認為主要是一個法律問題。主要是因為相關立法機關不遵守憲法和法律的授權進行立法或者不及時清理和批準法律、法規，因此，核心問題就在于要督促這些機關積極作為，進行立法和清理和批準法律、法規等行為。

現行的違憲、違法審查機制同樣可以起到督促立法機關進行積極立法的作用，這也是對違法、違憲的行政法規、地方性法規進行審查從而宣布無效來促進其完成憲法和法律的授權立法。其次，司法機關當然也可以起到“憲法司法化”和“違憲審查制”，來達到督促立法的作用。但對于顯性的立法不作為，最關鍵也是可行的辦法是，建立公民監督立法制度。如同國家機關和社會團體以及公民可以向全國人大常委會提出違法、違憲審查一樣；國家機關和社會團體以及公民也可以向全國人大及其常委會提出對于某一立法不作為，要求有關機關督促被授權機關積極立法或及時清理和批準相關法律、法規的要求，由全國人大或者其常委會審查決定被授權機關是否具有遲延立法或者懈怠清理和批準的行為并作出督促決定，必要時可以將該授權收回或者轉授權給其他國家機關。未來可以考慮在全國人大下面設立憲法委員會，除了進行違憲審查以外，也專門審查顯性的立法不作為行為并作出相關的決定。

參考文獻：

1周澤：《養路費：最近六年都是違法征收》，載《檢察日報》2006年8月23日。

1參見：《齊玉苓案（憲法的司法適用）》參見《中國首例訴立法不作為案于法無據法院一審駁回》，載《中國青年報》2003年6月13日。

2參見《包頭空難者遺孀提起上訴欲狀告民航總局不作為》，載《新京報》2005年5月28日。

1劉國，方農生：《立法不作為基本理論研究》，載《江南大學學報》（人文社會科學版）2006年第1期。

2朱芒：《立法、行政的不作為與國家賠償責任》