憲法學的價值性與現實性探索

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本文作者：伏創宇工作單位：北京大學

憲法學方法論實質上關涉憲法學者如何對待憲法的應然與實然即憲法的價值、規范與現實之間的關系。憲法學應不應該去價值化?憲法學的價值有涉是否影響到憲法學的科學性?同時,針對憲法與政治、社會的本質聯系,憲法學應如何面對社會現實?憲法學是否可能淪為社會存在的婢女?這些均是進行憲法學方法論研究時所需要思考的問題。歷史上各種不同的憲法學方法論錯綜復雜,有些甚至是兩種或者多種立場的綜合。價值法學、法律實證主義法學和社會實證主義法學成為西方三大法學流派,憲法學的方法論也在很大程度上借鑒了法學方法論的研究成果。然而,憲法是人類為了自己的生存和發展有目的地建立共同體的規則¹,憲法的產生、形態、地位、效力、功能和實施機制等不同于一般法律,憲法學方法論也不能簡單地等同于法學方法論。筆者試圖以對待憲法的應然與實然即憲法的價值、規范和現實的立場為劃分標準將西方學者有關憲法學的方法論進行類型化,相對地將憲法學的方法論分為四種類型:價值有涉的憲法學方法論、以規范憲法為中心的憲法學方法論、以現實憲法為中心的憲法學方法論和整合型的憲法學方法論。這四種不同類型的憲法學方法論并非可以截然分開的,如以規范為中心的憲法學方法論可能承認價值有涉,也可能并不排斥現實憲法。這終究是大體上的分類。

一價值有涉的憲法學方法論

價值有涉的憲法學方法論是從應然的角度對觀念憲法展開研究,主要源于自然法學和價值法學的理論支撐,源于歷史所展示的繪制現實與通向未來的智慧。應然與實然的思想對法學方法論及憲法學方法論的不斷進化產生了巨大影響。古希臘和古羅馬是歐洲最早邁入人類文明門檻的地區。也正是在這里,一些富有智慧的哲學家和思想家們最早開始了人類對于法的應然與實然的思索和詮釋,這一詮釋是以法的應然與實然范疇中自然法與人定法相關聯的側面而展開的。公元前6世紀的希臘哲學家赫拉克里特在5自然論6中首次提出神法與人法之分,神法就是自然法[1]。西塞羅在5國家篇6中所宣稱的法符合自然的正確法則。它永恒不變,并具有普遍的正確性[2]就已表達了自然法觀念。自然法理論雖遭到了來自法律實證主義的批判,被認為不確切甚至無用,但它并沒有也不會就此終結。作為西方歷史上最古老的法律思想,它貫穿于整個法學歷史之中。到了近代,即17、18世紀,理性主義自然法興起,并成為啟蒙思想家們的重要思想內容,進而成為資產階級反封建的銳利武器。理性主義自然法汲取古代自然法和中世紀自然法中的理性主義因素,排除其樸素直觀的自然主義和蒙昧的神學主義,開始用人的眼光來看待社會歷史。它反對把人掩埋在自然界之中,反對把人當作神的奴隸,致力于重新發掘人的價值和尊嚴。在古代自然主義、中世紀神學主義、近性主義的不同時代都產生了與之相應的自然法理論。在19世紀末2世紀初,無論神學派還是世俗學派都宣稱要復興自然法,馬里旦、達班、布倫納是神學派復興自然法學家的典型代表,而L#富勒、羅爾斯、R#德沃金則是世俗學派復興自然法的法學大家。時至今日,這些法學家(包括神學派和世俗學派)的自然法理論已為法學理論及實踐打下了深深的烙印。自然法所包含的正義、人權保障、權力制約等一系列價值觀念,對現實始終具有批判功能。無疑,自然法為人類的社會秩序提供了一種道德上的解釋,使人類的秩序生活獲得道德上的意義,它是人類走向文明的引導力量。對價值法學的主要批判來自休謨的價值與事實存在鴻溝的二元論。休謨認為,價值判斷不能從事實判斷中推導出來[3]。事實與價值的二歧鴻溝對后世哲學影響深遠?？档抡軐W就是建立在這樣一種二元論基礎之上的?？档抡軐W進一步認為,從實際上是什么中不可能得出什么是有價值的、正確的或應當是這樣的。價值和存在這兩種觀點截然不同。關于應當的陳述只能來自其他應當的陳述,而不能來自存在事實的歸納º。而2世紀德國著名法學家拉德布魯赫將康德的二元哲學運用于法學領域,提出了所謂的二元方法論,其實質在于:價值思考和實然思考是獨立的、各自在自身的范圍內同時并存的[4]8。他認為,應然原理只能通過其他的應然原理來創立和證明。[4]1被稱為價值法學的拉德布魯赫學說,雖然承認應然不能從實然推出,但認識到了價值法學的重要地位,這無疑對價值憲法學來說極具啟發意義。

二以規范憲法為中心的憲法學方法論

在社會領域的研究中排除應然只研究實然的觀念與十九世紀社會科學中泛自然主義的思潮密切相關。以牛頓力學和達爾文進化論為代表的自然科學在十九世紀上半葉獲得巨大成就,自然科學方法在自然界如此成效卓著,為什么在社會學領域不會同樣成功呢?于是,西方知識界嘗試將自然科學方法擴展到社會領域。截止到第一次世界大戰爆發,歷史學、經濟學、社會學、政治學和人類學等學科紛紛以自然科學為范例確立自己的研究主題以及研究方法,從而被認為是社會科學[5]。在社會科學領域,真正明確提出區分事實和價值,并對社會科學家提出價值無涉(wert-freiheit)要求的是韋伯(Max.Webber)。在韋伯看來,從事實的觀點看事物與從價值的觀點看事物是兩個完全不同的視角。價值不同于事實,屬于規范知識,即應然的世界。價值判斷不能通過科學的程序獲得。經驗科學無法向任何人說明他應該做什么,而只能說明他能夠做什么,和在某些情況下他想要做什么。最終價值判斷問題,只能由個人在個別的情況下按照個人的良心來解決[6]。奧斯丁認為自然科學乃是建立在事實調查的基礎上,他試圖從兩個方面來確保法學科學的地位:一方面是在法學的領地中消除規范性的維度,另一方面是將法律的根基置于經驗觀察之中[7]序言32。在此,法學被推定為只能建立在事實基礎之上,從而走向一元論,即法律實證主義。他的實證法學深深影響了后來英國著名的憲法學家戴雪。戴雪試圖使憲法學的范圍和方法制度化,努力區分法律人研究憲法的視角與歷史學家和政治理論家研究憲法的視角,使憲法學成為一門自治的學科。他認為:在當前這個時代,憲法的研習者們既不希望去批評、也不希望去膜拜憲法,而僅僅想要理解它;而職責在于講授憲法的教授則必須認識到自己并不是在充當批評家、辯護者或贊頌者的角色,而僅僅是一位闡釋者;他的任務既不是抨擊、也不是維護憲法,而僅僅解釋憲法的規則。[7]序言23他的這種方法論受到了英國當代公法學者洛克林的批判,公法的范圍得到了形式化的確定;但戴雪未能令人信服地解釋我們如何做到采納這種方法而不落入布萊克斯通的非現實的陷阱。這種方法是機械論的[7]序言27。在德國國法學學說史上,凱爾森繼承了拉班德的公法實證主義,發展出規范法學。他認為:就如任何其他經驗的科學一樣,規范法學也描述其特殊對象。但其對象是規范而不是實際行為模式。,,規范法學是用以描述法律的陳述不同于法律社會學用以描述其對象的陳述。前者是-應當的陳述.,后者則是像自然法則同一類型的-是的陳述.。[8]法律秩序的規范的效力來自憲法,而憲法的效力則可追溯到歷史上第一個憲法。顯然,規范憲法學企圖將憲法學去道德化、去政治化、去人格化,但問題在于從將憲法的效力追溯到這樣一個不是很確定的基礎規范,仍舊沒有擺脫道德化、政治化的傾向,似乎有回避憲法真正的本原之嫌疑。

三以現實憲法為中心的憲法學方法論

以現實憲法為中心的憲法學方法論認識到了規范憲法學存在非自給自足和非現實主義的缺陷。狄驥在孔德社會實證主義的影響下,建立了社會連帶憲法學。施米特和詹寧斯分別在批判凱爾森和戴雪的規范憲法學的基礎上提出了政治憲法學和社會憲法學。狄驥的社會連帶憲法學與施米特的政治憲法學盡管存在較大的差異,但同樣以事實或者存在為中心。他受到孔德社會實證主義的影響,認為科學的社會理論應當排除價值判斷,直言形而上學的倫理體系具有非科學性。本問題)規定某種建立在當前的這一套或者那一套倫理體系基礎之上的道德義務將會是比較容易的。但是,任何倫理體系都免不了要受到批評。任何倫理的解決方案都是某種個人印象的結果,這種個人印象對于喚起直覺而言是非常適合的,但卻并非出自于某種嚴格的科學論證。現代意識要求對它所面對的社會問題做出一個建立在對現實進行理性觀察基礎之上的明確解答。[9]47盡管狄驥和休謨一樣反對形而上學,但他認為存在一種客觀法即社會規則的觀念和原則,并能從存在的社會事實中歸納出來。它們的具體驗證將表明,我所主張的原則并不僅僅是某種理論,而且也確實是從事實中得出的歸納。[9]48可見,他對公法的解釋也逐漸趨于現實化和社會化。著名憲法學者施米特在5憲法學說6中提出了政治憲法學[1]序言3。他強調憲法學的政治性。民國法治國憲法學的一個特殊困難在于,直到今天,人們還將憲法的國民法治國要素與整個憲法混為一談。其實,光有這個要素是遠遠不夠的,它只能被添加到政治要素上去。人們通常純粹虛構性地將國民法治國的各項原則與憲法本身相提并論,結果便忽視或誤解了憲法生活的本質過程。[1]4-14實際上,一部憲法之所以有效,是因為它出自一種制憲權,并且憑著它的意志而被制定出來。[1]12應然的、規范意義上的憲法來源于實然的、存在意義上的憲法。制憲權架構了實然意義上的憲法與應然意義上的憲法之間的橋梁。從整個學說來看,我們可以將之解讀為憲法學的政治化,他認為憲法的正當性來自于制憲權力和權威的決斷,制憲權不受任何特定程序的約束[1]98-12,這種憲法上的政治決斷論有可能使憲法學陷入政治存在的泥沼。詹寧斯則在對戴雪的憲法學方法論批判的基礎上,提出了他的功能主義的憲法學方法論。詹寧斯指出,戴雪的憲法原則幾乎完全無法適用于現代憲法,憲法只是人與人之間的一種組織形式,而且,想要考察憲法的運作,就必須考察導致人民的觀念和習慣變化的那些社會和政治力量[11]。

四整合型的憲法學方法論

正是由于價值有涉的憲法學方法論、以規范憲法為中心的憲法學方法論和以現實憲法為中心的憲法學方法論各自存在局限性和相互孤立的狀況,整合型憲法學方法論被賦予了獨特的歷史使命。洛克林、斯門德和美濃部達吉等代表人物在這方面作出卓越貢獻。英國學者洛克林出于對英國公法學的反思,從對公法和公法學獨特性的追問以及對描述和評價之間截然劃分的置疑出發,提出了他的公法學方法論。首先,他認為公法領域內的爭論只是政治爭論的延伸,否認公法學方法論的自足性。公法并不是一個具備自身獨特法律研究方法的自治和客觀的領域,相反,我們最好是把它看作一種相當特殊的政治話語形態。[7]序言1其次,他認為對公法的探求應牢牢地扎根于各個時代的現實性之中。一種闡釋性的理論是這種背景下唯一具有獨特性的公法理論類型,其用以揭示作為政府實踐之基礎的價值預設。它所引入的評價維度僅限于根據融貫性、一致性和無矛盾性等批判性標準來檢驗這些預設和實踐[7]序言1。也就是說,我們有必要在一種包含對社會和政治發展檢視的全方位視角中來考察法律和憲法[7]17。再次,他主張事實與價值之間存在內在聯系。后經驗主義政治理論所傳達的最重要的信息恐怕是:事實與價值之間的內在聯系是我們所構建的概念框架中不可避免的因素,這一洞見也同樣適用于我們所修建的公法大廈。[7]49這種立場對價值無涉的客觀主義無疑是一個挑戰,它認為不存在英國憲法價值無涉的事實,精確的和終極的知識是不存在的。洛克林認為:一種透視公法的理論路徑必須是解釋性的、經驗的、批判的和歷史的。[7]53這種理論路徑的各個不同面向之間顯然是相互影響并且彼此強化的。德國的整合理論可視為對規范主義和決斷主義二分的超越。整合主義試圖調和二者之間的關系,建立規范與現實之間的聯系。最早提出整合這一概念的是斯門德(RudolfSmend),他將憲法的概念定位為國家整合過程的法之秩序并認為單純依靠對概念進行分析的形式主義公法學研究,是以第一次世界大戰之前德奧飽滿的政治狀態為背景而展開分析的,如果遇到非常時期如戰爭、革命、政治劇變的時代,這種分析方法則難以說明問題[1]序言13。日本憲法學家美濃部達吉對執著于憲法規范內部的研究方法進行批判,認為這一方法不足以看到憲法的全部,存在較大的局限性。而日本學者還有許多較之更甚的傾向,以至于研究所得與憲法真相的距離頗遠。要之,憲法學之研究方法,當然必須為法學的,然其所謂法學的,決不是解作以成文憲法為唯一根據而構成觀念為目的。憲法學之主要任務,在于尋求什么是現實憲法,,。[12]

五結論:我國憲法學方法論的走向

綜上所述,價值有涉的憲法學方法論、以規范憲法為中心的憲法學方法論、以現實憲法為中心的憲法學方法論和整合型的憲法學方法論爭論的焦點在于:其一,憲法學如何對待價值?是否可以做到價值無涉?憲法學的價值通過什么樣的方式獲得?憲法學的科學性如何得到保證?其二,僅僅以憲法規范作為研究對象的憲法學能否自給自足?其三,憲法學如何對待包括政治存在在內的社會現實?憲法學如何成為一門自治的學科,并不至于淪為社會存在的附庸?四種不同的憲法學方法論作出了不同的回答。我們傾向于贊成整合型的憲法學方法論,可以從以下兩個方面進行分析:首先,觀念憲法是否能夠具有客觀的效力或者其科學性是否能夠得到保證呢?如果按照邏輯實證主義的觀點,歷史上的大多數法律哲學都要打上胡說八道的印記,可是沒有法律哲學、觀念憲法的憲法學將會是什么樣的狀況呢?今非昔比,我們的時代背景已經發生變化,愛因斯坦的相對論以及量子力學使科學理論發生深刻的變化后,19世紀對于自然科學真理和方法的崇拜已被打上了迷信的印記;自然主義的觀點在2世紀不僅僅遭到來自社會科學領域的抵制,也受到來自自苫科學領域的致命打擊:自然科學家們自己也承認其倍受推崇的實驗方法同樣受到復雜性和測不準定理的影響,如庫恩等學者對科學史的研究則表明自然科學的理論并不具有19世紀和2世紀初人們所相信的那種以與現實相符為特征的客觀性。在當代的哲學家那里,事實與價值二分的觀點作為與主客二分哲學觀點的一部分已經變得疑問叢生。如美國著名學者普特南(H.Putnam)認為在科學命題和倫理命題、科學方法與其他方法之間并不存在形而上層面的界限,事實與價值之分同樣如此。他認為價值與事實的纏結意味著價值與事實二元分法的崩潰,并提出了價值事實的概念,認為每一個事實都有價值負載,而我們的每一個價值也都負載事實[13]。博登海默認為如果我們接受這樣一個命題,即-真理是任何特定時間人們經驗的總和.,以及根據新的、更為廣泛的經驗來看,過去的真理會顯得既片面又不完全,那么與非理性的求全責備相比,我們就會對評價法律哲學的歷史和現狀問題獲得更好的認識角度。[14]憲法不僅是社會的產物,也是人類的作品,憲法無法擺脫價值性,就連最純粹的規范憲法學也不得不作了一個基礎規范的假定。在規范主義的進路上,對憲法規范的價值反思最終會歸結為某種超實證法的根本規范,日本的蘆部信喜教授即將其歸結為以人性尊嚴為核心的人權體系,但如此仍舊無法回答究竟何種人權體系可作為根本規范這樣的進一步追問,這樣也勢必陷入德國學者阿爾伯特所稱的明希豪森困境。觀念憲法始終必須經過人的意識加工,而由于人的認識能力的有限性和所處的時代的局限性,這種觀念憲法必然不全面、不客觀。綜合法理學提倡對價值、規范和現實進行整合和分析,整合性的憲法學方法論也得以提出并得到發展。現實憲法在理性的基礎上得到發展,而觀念憲法則受到現實的檢驗。這樣的觀念和價值如何獲得(attainability)目前仍在探索中。當前影響比較大的解決此問題的良方是所謂的主體間性(intersubjectivity)標準和交往行為理論。社會就說到底將通過交往行動而得到整合。[15]交往理性使得一種對有效性主張的取向成為可能。通過這種交往行為的作用,價值共識得以形成,進而決定規范的形成。因此,決定憲法規范的事實并非是單純的作為實力的權力,而是達成共識的力量之交往行為,通過這種交往行為自然可以連接事實與價值,導出規范的正當性基礎。其次,憲法學如何對待包括政治存在在內的社會現實?憲法學如何成為一門自治的學科,且不至于淪為社會存在的附庸?我們認為憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家,是有關對國家權力進行控制、規范和保障等的研究,憲法學的研究離不開政治和政治學,這是憲法的本質特點決定的,只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了,而并非意味著憲法學研究可以回避政治問題。成文憲法對于憲法秩序的實現而言只是一個必要的條件,而不是一個充分的條件。成文憲法的存在是一個普遍現象,但憲法秩序的實現要不是僅僅表現為一種符號,要不是存在實現程度的差異。成文憲法的產生和實現不是自給自足的,它不可能自己產生它自己,也不可能只要產生了就可以由應然轉化為實然。研究對象的大致相同決定了研究方法的類似,特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有緊密的聯系,因此憲法學研究方法論必須考慮到憲法的政治性與現實性。但是憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別,因此我們要反對混同憲法學與政治學研究方法。由上分析,憲法的價值性和憲法的現實性決定了我們應該采用整合型的憲法學方法論?？v觀我國憲法學目前采用的研究方法,可以發現其尚存在以下不足:第一,憲法學研究方法正由單一化向多元化發展,但尚不完全體系化,整體性不強;第二,憲法學的價值性、現實性與科學性、學術性的關系尚未得到解決;第三,憲法學的實踐性、動態性有待增強»。憲法的價值、規范和現實對于憲法秩序的實現而言都屬于不可缺少的因素。當然在當前處于轉型社會的中國,憲法學方法論應當堅持什么樣的立場并應當側重什么領域仍然值得探討。我們認為,現行憲法學方法論的局限性決定了憲法學必然要向整體性、科學性、動態性的方向轉變,只有這樣才能走出目前所面臨的憲法學的困境。整體性要求我們采用整合型的憲法學方法論,避免憲法學方法論的單一性;科學性要求我們建立應然與實然相統一的原則,關注憲法的價值性和現實性;動態性要求在目前處于轉型時期特別是由人治向憲政轉型時期的中國,以建立成熟的憲法秩序的運行理論為導向的憲法學研究應該是我們堅持的立場。憲法學方法論不以憲法秩序的實現為目標則是盲目的,不伴隨現實憲法探究憲法秩序則是空洞的,不伴隨成文憲法探究憲法秩序則是無力的,不伴隨觀念憲法探求憲法秩序則是淺薄的。洛克林在其5公法與政治理論6中稱其對方法論的探討是開導性的工作,這一工作旨在發現某種新的、更好的、更有意思的、更富有成效的談論公法的方式[7]57。本文固然不是開拓性的,但愿能引發學界對憲法學方法論和憲法的實現進行更多深入的思考。