憲法體制論文范文10篇

一、社會組織在現代憲法中的功能:學理分析

馬克思主義經典理論認為，國家自產生后就不斷回歸社會并逐漸消亡，最終過渡到個人自由的聯合體。［3］這一歷史進程可以分解為兩個目標一致的相向運動:一個運動表現為個人通過自由聯合，形成形形色色的社會組織;另一個運動表現為國家逐漸消解，社會組織逐漸強大，并逐步取代國家的部分功能。當個人的自由聯合與國家的分化消解達到一定程度時，介于個人與國家之間的“第三域”就產生了，個人—國家二元對立的主體結構就轉型為個人—社會組織—國家三足鼎立的主體結構［4］，由此形成了市民社會、政治國家、第三領域三個生活領域。這三個領域“相互之間有恰當的張力，但彼此又并不絕對對立與拒斥，相互間以一種張力中的和諧構建起現代性社會的基本結構”［5］。正是在社會主體結構呈現出三足鼎立、社會生活分化為三個領域之后，西方現代憲法才得以產生。［6］現代國家中的社會組織具有如下特點:第一，主體性。雖然由個人組成，并受國家制定憲法約束，但社會組織仍然是一個獨立的憲法主體，具有獨立的人格［7］，擁有獨立的意志，享有憲法權利，承擔憲法義務。在這一意義上，社會組織是個人、國家之外的“第三類憲法主體”。第二，自治性。自治是指“個人或群體緣于特有的自主品格而管理自身事務，并自行選擇行為方式和承受行為效果的生存狀態”［8］。社會組織的自治性主要有三層含義:一是自主地制定自治章程。“自治意味著不像他治那樣，由外人制訂團體的章程，而是由團體的成員按其本質制訂章程。”［9］二是對內自我管理。依據組織章程產生管理機構，自主地管理內部事物。三是對外活動自由。依法成立的社會組織依據憲法、法律、組織章程自由活動，不受任何個人、國家等非法干涉。第三，民主性。自治的社會組織必須是一種民主的組織。［10］各國憲法都以不同的方式規定，社會組織的產生、內部管理、對外活動都要遵循民主的原則，如1958年法國《憲法》第4條第二款規定:“各黨派和團體可以自由地進行活動，但必須遵循國家主權和民主原則。”時至今日，民主已經突破了政治生活，滲透到社會的各個角落，形成了多元民主的態勢。在現代國家中，社會組織受制于三足鼎立的主體結構與三元分立的生活領域，主要有三個方面的功能:第一，社會組織可以滿足個人多元相異的社會需求。人性是復雜的，人的社會需求也是多元相異的。為了滿足多元相異的需求，個人必須積極參與各種社會關系，把自己鑲嵌在形形色色的社會組織中，通過“互助”實現自己的目標。正因為社會組織能夠滿足個人多元相異的社會需求，美西爾說:“個人所參加的不同團體的數目是文明社會的準繩之一。”［11］第二，社會組織可以促進民主參政，有效影響國家活動。個人自由不僅要求國家不干涉個人生活，而且需要個人參與政治生活。這種有效參與既是利益表達的途徑，也是影響政治運作的重要方式。然而，在國家這個“利維坦”(在《圣經》中象征邪惡的一種海怪)面前，個人幾乎就是一個“侏儒”，力量非常渺小，以代議制為主導的政治參與模式既無法有效表達個人訴求，也無法影響政治運作，具有相同利益追求、政治訴求或價值觀念的人參與、成立社會組織，通過社會組織表達訴求，從而影響政治運作，通過社會組織影響政治運作，已成為現代國家的重要政治現象。③第三，社會組織可以有效協助政府管理公共事務。無限政府向有限政府轉型，是政府改革的方向。有限政府將打破政府對公共服務的壟斷④，鼓勵社會組織協助政府管理公共事務。由于具備民主性、自治性、開放性等特點，社會組織參與管理社會公共事務，不僅可以有效化解科層制官僚體制的形式主義、文牘主義與強制主義［12］，還可以強化公民的主人意識與責任精神，提高公共政策的可接受性。在這一意義上，社會組織是政府管理公共事務的好助手。

二、社會組織在我國憲法體制中的權利缺位:文本考察

憲法作為法治國家的根本法，是一切社會主體的最高行為準則。中國《憲法》為社會組織確立了什么樣的最高行為準則，既關涉到憲法文本的修改，也關系到憲法體制的完善，因此是一個值得政治家、法學家思考的問題。我國《憲法》中的政黨、社會團體、企業事業組織是介于國家與個人之間的第三類主體，屬于社會組織的范疇。在中國，由于與國家的特殊關系，將政黨視為一般意義上社會組織，于法、于理、于現實都說不通。企業事業組織要么屬于國家所有，要么以營利為目的，且憲法、法律對其組織形態與運作方式也做了明確規定。據此，官方文件所說的社會組織應該是《憲法》中的社會團體。⑤1998年頒布的《社會團體登記管理條例》將社會團體界定為“由公民或者單位自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。這一界定與國外的非政府組織(NGO)基本吻合。《憲法》直接涉及社會團體的條文有7處，分別是“序言”最后一自然段、第五條第四款、第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。根據憲法規范對憲法主體的引導作用，《序言》最后一自然段關于社會團體的規定、第五條第四款、第七十一條第二款都是義務性憲法規范，要求憲法主體必須以積極作為的形式履行一定的義務;第三十六條第二款是禁止性憲法規范，禁止憲法主體做出一定的行為。⑥第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條分別禁止社會團體干涉審計權、審判權、檢察權的獨立性，因此也屬禁止性憲法規范。義務性憲法規范設立的是積極義務，禁止性憲法規范設立的是消極義務。由此可見，在我國《憲法》文本上，社會組織只承擔義務，不享有權利。這種只有義務，沒有權利的規范創制模式，既不符合制度設計的效益原則，也不能體現權利本位的法律理念，更有違人權保障的政治要求。制度經濟學要求任何制度必須是有效益的，即實現制度的成本小于制度實現所帶來的收益。由于只有義務，沒有權利，因此義務實現對社會團體自身沒有任何效益。接下來要考察的是，義務實現是否會增進第三方的利益。《憲法》序言最后一自然段規定，社會團體必須以憲法為根本的活動準則;第五條第四款規定，社會團體必須遵守憲法，違反憲法的行為必須予以追究。這兩個條文都是指引性規范，被指向的規范是《憲法》第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。指引性規范的效益取決于被指向的規范的效益。如果被指向的規范無效益，指引規范也無效益;如果被指向的規范有效益，指引規范也有效益;但根據下文分析，被指向的規范是無效益的，因此這兩個指引性規范也是無效益的。《憲法》第三十六條第二款規定，社會團體不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所帶來的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但問題在于，如果憲法不擬制這一主體，就根本不會存在社會團體非法干涉公民宗教信仰的問題，這不更一勞永逸地保護了其他公民的宗教信仰自由嗎?相反，擬制了這一純粹義務主體，義務的不履行不僅損害了公民的宗教信仰自由，還額外增加了強制執行的成本。《憲法》第七十一條第二款規定，調查委員會進行調查的時候，社會團體有義務向它提供必要的材料。社會團體履行義務對調查委員會確實有益，但問題在于，憲法不擬制這一主體，其他主體會填充、代替這一任務。因為其他掌握相關材料的主體，也有義務提供。相反，擬制了這一純粹義務主體，義務的不履行不僅無益于調查委員會，還會增加強制執行的成本。《憲法》第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條規定，社會團體不得干涉審計、審判、檢察的獨立性。如果社會團體僅僅是一個消極義務主體，那么完全可以不擬制這一主體。因為不存在這一主體，就不可能有任何“干涉”的問題了。綜上所述，凡是義務，都存在不履行的可能性。當義務不能履行時，國家必須強制履行。然而，履行與強制履行都有成本。相反，如果不擬制純義務主體，也就不存在履行義務與強制履行義務的成本問題。在這一意義上，憲法擬制純義務主體，無異于“搬起石頭砸自己的腳”，自找麻煩。權利本位既表達了現代法律的權利觀，也概括了現代法律的邏輯結構。權利、義務是法律的基本細胞，權利本位要求法律規范應以權利為軸心，某些必要的義務必須附隨于、服務于權利。正是基于權利本位的法律理念，絕大數法律規范要么是權利性規范，要么是權利—義務性規范，純粹的義務性規范非常少。⑦權利本位不應只停留在觀念上，更不應流于政治口號，而應實實在在地貫徹在立法活動中，微觀具體地體現在法律規范中，成為可以把握、理解、感受的法律條文。關于這一點，童之偉教授在十年前就深入批判了拋棄具體法律規范，通過精神、原則、整體來體現的“抽象的權利本位”，主張權利本位應該具體體現在法律條款、法律規范和法典中。⑧《憲法》只為社會團體設定義務，不授予權利，既未能體現權利本位的法律理念，也不符合權利本位的規范創制模式。人權既是現代政治的核心價值，也是現代憲法的基石概念。在古代社會，社會成員缺乏獨立的人格和意志，對國家具有強烈的依附性，只能屈從或被動服從于權力，因此是臣民，是被動的客體。在現代社會，人擺脫了被動受支配的地位，不僅成為自己的主人，也是國家的主宰者。在法治國家中，通過賦予基本人權來確認社會成員的主體資格。在這一意義上，人權標示著社會成員從被支配的客體轉化為自由、自主的主體。因此，人權是主體存在的根本標志。不享有人權，就不是主體，充其量是被動受支配的客體。由于不享有權利，奴隸被稱為“會說話的工具”，可以自由買賣，甚至被隨意處死。由于只有義務沒有權利，社會團體作為憲法主體有名無實。正因為如此，筆者認為，《憲法》關于社會團體的規定是“虛放了一槍”。還有人認為，《憲法》還有兩處條文間接涉及社會組織［13］，分別是第三十五條關于結社自由的規定與第一百一十一條關于基層群眾自治組織的規定。雖然基于公民的結社自由得以產生，但社會團體卻是獨立于公民個人的新主體，具有獨立的人格與法定的機構。這是學界的共識。在這一意義上，公民的結社自由并不是社會團體的一項權利。因此，第三十五條沒有為社會團體創設任何權利與義務。基層群眾自治組織既不是結社自由的產物，也不是自愿形成的組織，而是法律強制擬制的主體。⑨因此，不宜理解為社會團體。由于權利缺位，社會團體不是真正意義上的憲法主體，既不具備現代現代國家中社會組織的特征，也不可能履行現代社會組織的職能。《社會團體登記管理條例》第三條充分說明了這一點。該條規定:“成立社會團體，應當經其業務主管單位審查同意，并依照本條例的規定進行登記。”由于有主管機關，社會團體不可能真正自治;由于主管機關是業務對口機關，社會團體的職能與主管機關并無二異，因此不可能彌補政府的不足;由于必須要有業務主管機關，那些從事新業務、履行新職能的社會團體不可能成立;由于要接受業務主管機關的審查與監督，社會團體既不可能擴大民主參與，也不可能監督、制約國家。

三、社會組織在我國憲法體制中的應然地位:修憲建議

社會組織的涌現及其社會功能的轉變既是中國社會結構變遷的重要方向，也是憲法轉型的重要內容。為了應對這一社會變遷，力推憲法轉型，筆者建議，《憲法》第二條增加一款，作為第四款，規定:“國家尊重和保障社會團體的自治權。國家鼓勵、支持、引導社會團體參與、管理公共事務。社會團體的活動不得違背憲法和法律，不得有違公序良俗。”《憲法》第二條是關于我國政體的表述。亞里斯多德認為，政體是共同體內(古希臘表現為“城邦”)一切政治組織的依據，決定了最高治權的來源與運行。亞里斯多德的話語界定了政體的功能與作用，但并未在本體上回答政體究竟是什么。筆者以為，政體之所以具有這種功能，根本原因在于它確立了共同體的基本架構，反映了各類憲法主體之間的基本關系。個人是結構最為簡單、力量最小的微觀憲法主體，國家是結構最為復雜、力量最大的宏觀憲法主體。但正如前文所述，介于個人與國家之間的社會組織的形成是歷史的必然，是現代社會的重要力量。歷史的必然性與社會的重要性都決定了它必將成為“中觀”(介于微觀與宏觀之間)的憲法主體，即第三主體。個人、社會組織、國家之間的三組關系將成為現代社會最為基本的社會關系，必將重塑共同體的基本結構與政體的現代內涵。按照上文建議，將關于社會團體的規定增加為《憲法》第二條第四款，確認這三組關系，可以完整地表達我國的政體:(1)本條第一、二、三款確認了國家與個人的關系:國家權力屬于人民;人民行使權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會;人民依法參與、管理社會事務。(2)將《憲法》第三十五條關于公民結社自由的規定與第四款結合起來，形成了個人與社會團體之間的基本關系。(3)第四款獨立表達了社會團體與國家之間的關系。這樣，第二條與第三十五條共同確立了個人、社會、國家三足鼎立的社會結構。自治權是社會團體的“基本人權”⑩，是社會團體的人格表征。因此，享有自治權是社會團體成為憲法主體的必要條件，國家必須予以尊重與保障。瑏瑡這樣，共同體的“法權”瑏瑢一分為三:個人的權利、社會團體的自治權與國家權力，依法平等保護。“尊重”要求國家履行不作為的義務，即國家不得非法干涉社會團體的自治事務，對社會團體的管理、監督必須有法律的明確授權，沒有明確授權的管理、監督是非法的。“保障”要求國家履行作為的義務，即當社會團體的自治權受到不法侵害時，國家必須通過法治的手段予以救濟，排除侵害，追究責任。作為一個獨立的憲法主體，國外社會團體在許多方面已經成為公共事務的參與者與管理者，在擴大公民政治參與、提高公共行政效率、促進社會有序發展等方面有著無與倫比的優越性。社會團體的成長與成熟，既擴大、深化了公民的民主參與，有效監督、制約了公權力(特特別是行政權)，也從根本上改變了由政府主導的社會管理體制，提高了行政機關的效率與行政行為的公平性。因此，社會團體參與、管理公共事務既是社會管理創新的重要方面，也是政府職能轉變的重要方向。國家應該順應這一趨勢，鼓勵、支持、引導社會團體參與、管理公共事務，適時適當地轉移職能，自我“瘦身”是非常必要的。瑏瑣社會團體的所有活動都立足于自治權，而自治權屬于自由的范疇。因此，社會團體應該遵循“法無明文禁止即合法”的活動原則，具體包括以下兩層意思:首先，這里的法僅指憲法與法律，其他層級的規范不得減損社會團體的權利;其次，社會團體的權利既包括法律明確授予的權利，也包括雖未明確授予但也不禁止的自由。這里需要說明的是，我國憲法、法律對于權利的規定，經常出現“依法保護”、“應該符合法律”等類似的表述，這種表述實際上限制了自由。因為“依法保護”意味著法律沒有規定的，就無法或不能獲得保護;“應該符合法律”排除了“雖沒有明確依據但也不禁止”那部分自由，而這部分自由要比明確列舉的權利多得多。這種立法技術反映了如下理念:權利是依法賦予的，行使、保護權利應依法進行。這表面上在賦權，但由于“掛一漏萬”，結果只確認、保護了小部分自由，大部分自由由于沒有確認而得不到保護。基于此種理由，筆者沒有作如下表述:“社會團體的活動應該符合憲法和法律的規定”，而是表述為“社會團體的活動不得違背憲法和法律”。另外，不得違背公序良俗是每個社會主體應盡的最低限度的道德義務，社會團體也不例外。在《總綱》中(《憲法》第2條)增加這一規定，僅確立了社會團體的主體地位，界定了個人、社會團體、國家之間的關系，為相關立法提供了正當性。《憲法》第二章規定了“公民基本權利與義務”，第三章規定了“國家機構”。基于三足鼎立的社會結構，緊接著應該專章規定“社會組織”。但考慮相關內容較多，這樣可能導致全面修憲，改變憲法整體結構。為此，建議全國人大以公民結社自由為邏輯起點，以自治權為立法基軸，制定一部統一的《社會團體法》瑏瑤，對立法目的、活動原則(如民主的原則)、與政府之間的關系、與成員之間的關系、資本與財務等問題做出規定。國務院依據憲法、法律可以制定相關的行政法規(如登記管理條列)。這樣，就可以形成關于社會團體的法律體系。

本文作者：梁旺貴

立法體制主要包括立法權的歸屬、立法權的范圍、立法權的行使、立法權之間關系等方面的內容。在加強法制建設的今天,談談立法體制及其有關這方面的問題,無疑將對立法實踐產生促進作用。鑒于近幾年來立法理論工作和實踐工作者對此進行了廣泛而深入的研究,也發表了不少專著和論文,為此,我只想從民族自治地方立法權著眼,就我國立法體制中的有關問題談點粗淺看法。

一、民族自治地方立法權在我國立法體制中一直占有十分重要的地位。

新中國的立法可分為四個階段。1949一1954年為第一階段。這一時期,實行的是中央與地方相應分權。在中央,根據共同綱領,中國人民政治協商會議全體會議行使全國人大的職權,制定中央人民政府組織法;在一般地方,根據各地方政府組織通則,大行政區、省、市、縣的政府可擬定法令、條例或單行法規;在民族自治地方,根據1952年民族區域自治實施綱要,民族自治地方鄉以上的各級民族自治機關有權制定單行法規。1954一1956年為第二階段。1954年第一屆全國人大召開以后,立法體制變為中央高度集權,根據1954年憲法,全國人大行使國家立法權,有權修改憲法,制定法律;全國人大常委會有權解釋法律,制定法令;國務院沒有立法權,只有權向全國人大及常委會提出議案。在地方,1954年憲法取消了一般地方享有法令條例或單行法規的制定權,但規定民族自治地方有權制定自治條例和單行條例。1957年一1976年為第三階段。這一階段的立法體制仍如1954年憲法所作的規定,在中央,全國人大是行使國家立法權的唯一機關;在地方,除民族自治地方外,其他地方均無立法權。這一階段,中國立法躍入低谷,在長達20年的時間里,全國人大除了通過了《1958年到1967年全國農業發展綱要》和1975年憲法外,竟沒有制定一個法律。全國人大常委會也僅在1957一1958年通過了7個條例。1978年黨的十一屆三中全會以后,發揚社會主義民主、加強社會主義法制被提上日租,中國立法由此進入歷史新階段。在這一階段,中國立法體制有過幾次變化。1979年地方組織法規定,省級人大及其常委會享有地方性法規制定權,并確定了地方性法規制定權、自治條例和單行條例制定權的歸屬。1982年和1986年兩次修改地方組織法,把地方法規制定權逐步擴大到省級政府所在地和經國務院批準的較大的市的人大及常委會。這樣,初步形成了一個由國家立法權、行政法規立法權,地方性法規立法權、自治條例和單行條例立法權構成的立法體制。通過粗略考察新中國立法體制的變革,我們可以發現,盡管新中國的立法體制幾經變故,但民族自治地方立法權始終被予以確認和堅持,即使在立法體制由中央高度集權時期和地方文法權被普遍廢止的時候,民族自治地方的立法權仍然被充分肯定。由此,我們可以得出結論:民族自治地方立法權在中國立法體制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中國現行立法體制應充分考慮民族自治地方立法權的法律地位。

根據現行憲法和地方組織法的規定,現行中國立法體制的結構是:(‘)全國人大及其常委會行使國家立法權;(二)國務院根據憲法和法律行使行政法規制定權;(三)省、自治區、直轄市和省級人民政府所在地的市以及經國務院批準的較大的市的人大及其常委會,在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下一,制定地方性法規,報全國人大常委會和國務院備案,(四)民族自治地方的人大有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點,制定自治條例和單行條例,報全國人大常委會批準后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報省或自治區的人大常委會批準后生效,并報全國人大常委會備案。對于憲法上的這一規定表明現行中國立法體制是怎樣的立法體制,法學界看法不一。有人認為是一級立法體制,有人認為是二級立法體制。“一級立法體制”說顯然失之偏頗。“二級立法體制”說認為,憲法確立了中央和地方兩級立法體制。“兩級”是指全國人大及其常委會制定法律和國務院制定行政法規為一級,一般地方制定地方性法規、民族自治地方制定自治條例和單行條例為一級。在這里,“二級立法體制”說將一般地方制定的地方性法規和民族自治地方制定的自治條例、單行條例都作為一級看待,是不合適的。因為:第一,憲法規定地方性法規不得同法律和行政法規相抵觸,但憲法并沒有規定自治條例和單行條例不能同地方性法規相抵觸,這表明自治條例和單行條例不需要象一般地方性法規那樣必須以行政法規為依據,所以,在這一點上就不能說它們同地方性法規是同一級。第二,我國許多法律明文規定民族自治地方的人民代表大會可以根據當地民族特點制定變通規定或補充規定。以婚姻法為例,結婚年齡男不得早于22周歲,女不得早于20周歲的規定,省和直轄市的人民代表大會和它的常務委員會制定的地方性法規無權改變這個規定,但民族自治地方的人民代表大會則可以根據當地民族的風俗習慣等具體情況制定單行條例作出變通規定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治縣、松桃苗族自抬縣、鎮寧布依族苗族自治縣等都先后制定了執行婚姻法的變通規定,即把結婚年齡變通為男不得早于20周歲,女不得早于18周歲。從這方面著眼,自治條例和單行條例不應和地方性法規是同一級。那么,應當怎樣表述我國現行的立法體制更為確切一些呢?分析中國現行立法體制,可以發現這樣三個特點:第一,實行中央集中統一領導,國家立法在整個立法體制中處于領導地位,行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例要以憲法和法律為依據,不得與之相抵觸。第二,實行多級并存。全國人大及其常委會制定國家法律,國務院制定行政法規,一般地方制定地方法規,它們在效力上有著明顯的級別之差。第三,多種立法權相結合。如前所述,由于一般地方性法規和自治條例、單行條例在效力等級上無法作出明顯的劃分、“級,的概念無法表明一般地方性法規同自治條例、單行條例的關系,所以,我們不妨用“種”的概念來反映各種立法權的關系,即多種立法權相結合。這多種立法權相結合的含義是:國家立法權、國務院行政法規立法權,一般地方性法規立法權、民族自治地方立法權。把以上三個特點綜合起來,可作這樣的表述:中國現行立法體制是中央集中領導的、多級并存、多種立法權相結合的立法體制,而不是所謂的二級體制。

內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

內容提示：憲法作為國家的根本法，其主要的功能在于調整公民權利和國家權力之間關系，因此保證權利，限制權力就成為其主要任務。效力的最高性、條文的抽象性、調整范圍的廣泛性、內容的高度的概括性，注定憲法在法的體系中的統領地位。因此就有關憲法的適用，運用等問題很值得我們去思量。

關鍵詞：憲法司法化憲法私法化違憲審查

前言

2004年4月21日晚，一場以《中國憲政之路-私法化和司法化視覺》為題的學術論壇在中國政法大學禮堂隆重舉行。到場嘉賓就中國憲法的現狀，百年憲政的經驗教訓以及中國憲政的出路作了精彩的演講。在談到中國憲政出路時，主講人把“憲法司法化”和“憲法私法化”作了詳盡的說明，并對中國憲政的出路發表了自己的看法。論壇結束后，關于“憲法私法化”的思考一直在我的頭腦中揮之不去，以至于不形成文字就難以讓自己平靜下來。在此我們姑且拋開中國憲政之未來不談，僅就憲法新問題之中的“憲法私法化”是否值得我們推崇而展開。

一、憲法的定義、地位

1、關于憲法的定義

論文關鍵詞：市場經濟；和諧社會；法治建設

論文摘要：該文以和諧社會與法治為主題,從我國目前的經濟發展及和諧社會內涵為出發點，通過對完善市場經濟機制對和諧社會構建的作用、和諧社會對法制的要求及我國的法治建設三方面的描述，為建設社會主義和諧社會提供法學理論支持。

中共十六屆四中全會《決定》提出了建設社會主義“和諧社會”的戰略目標，這是我國社會在急劇轉型的重要歷史關頭，針對日益突出的社會矛盾而提出的新概念。從同志對和諧社會的概括描述可知：法治是建設社會主義“和諧社會”的基石，它為和諧社會的構建保駕護航。

1.構建和諧社會在我國社會主義初級階段具有戰略性意義

1.1和諧社會的內涵

社會主義和諧社會是在社會主義條件下使全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會，是能夠激發社會活力、促進社會公平和正義的社會，是增強全社會的法律意識和誠信意識、維護社會安定團結的社會。包括經濟和諧、階層和諧、政務和諧、區域和諧、民族和諧、文化和諧、代際和諧等。和諧社會可以歸結為28個字：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處。[1]

一、兩大法系行政法的差異

1.行政法的概念

行政觀念的現代轉變必然要求行政與法的結合,即行政法的產生是行政與法結合的一種結果。法治主義價值確立為國家觀,是行政法的概念獲得現實基礎的思想條件。當行政活動貫徹法治主義原則時,才能形成現代意義上的行政法概念。由于各國行政法產生與發展的歷史過程不同,各國行政法理論對行政法的概念表述也不盡相同。

英美法系國家中,最早給行政法下定義的是英國著名法學家奧斯丁。他在《法律學》一書中認為,公法由兩部分組成,一部分是憲法,另一部分是行政法,行政法是規定主權行使之限度與方式的法。

兩大法系在行政法概念上的區別主要表現在:第一,英美法系的學者更注意從控制、防止行政權力膨脹、保護私人利益的角度分析行政法概念;而大陸法系國家更側重從國家管理的角度確立行政法概念。第二,英美法系行政法學者側重以法的支配原理為基礎構建行政法的概念;而大陸法系國家側重于從權力的需求與公共利益的角度思考行政法的概念。第三,英美法系的學者們通常是從狹義的角度理解行政法的概念,其內容比較狹窄,如美國的行政法概念就不包括試題法和內部行政法;而大陸法系的學者們理解行政法側重于其廣義內容,既包括實體法又包括程序法,既包括外部行政法又包括內部行政法。

2.行政法的地位:作為憲法組成部分的行政法與獨立的部門法

論文關鍵詞：憲法監督模式理論基礎法律傳統歷史際遇司法體制

論文摘要：人們通常將憲法監督模式在總體上劃分為四種典型的類型，即立法機關監督型、司法機關監督型、憲法委員會監督型和憲法法院監督型。不同的國家之所以要選擇不同的模式，存在著諸多方面的原因。如理論基礎、法律傳統、歷史際遇、司法體制等。對憲法監督模式差異性的成因進行多角度的考察，對我國憲法監督制度的改革有著十分重要的意義。

一、差異性的存在

憲法監督模式是憲法監督理念的制度化，是憲法監督中各要素在具體組合和運行時所呈現出的不同范式。憲法監督理念要付諸實踐，必須依賴一定的制度，現代國家對憲法監督的具體制度都有這樣那樣的不盡相同的安排，這些現實中的憲法監督制度按照不同的劃分標準和觀察角度，可以形成各自不同的憲法監督模式。如根據憲法監督權力的集中程度，可將憲法監督分為集中型(或集權型、奧地利型)和分散型(或分權型、美國型)兩大模式，這種分法最先由意大利憲法學家莫羅·卡佩萊蒂(Mawr~)Coppelletti)提出…：根據憲法監督權限范圍的大小，憲法監督模式又可分為全職式、多職式和少職式三種類型，這種劃分方法是由我國學者杜鋼建先提出來的；而最為流行的劃分方法，是按照監督主體的不同對憲法監督模式進行分類，這種劃分方法又具體分為兩類：一類是三分法，將憲法監督模式分為立法機關監督型、司法機關監督型和專門機關監督型；另一類是四分法，即將三分法中的專門機關監督型再細分為憲法法院監督型和憲法委員會監督型。本文出于差別性研究的需要，采納四分法之說。

(一)立法機關監督模式。這種模式又可分為兩種具體的模式，即英國模式和前蘇聯模式。英國模式基于立法機關的至上性，認為立法權不受其他任何機關的限制。英國從未有任何一部法律對違憲審查問題作過規定，實踐中一旦有了違憲問題，也只能通過議會自己來解決，議會可以制定和修改包括憲法性法律在內的任何法律文件，通過日常的立法活動以及積極的法律修改、法律調節活動，忠實地維護憲法的尊嚴，保持憲法各項基本原則的連續性和一致性。前蘇聯模式強調人民代表機關是國家的權力機關，行政與司法只不過是權力機關的執行機關，由權力機關產生并對其報告工作，不允許有高踞其上或與之平行的機關存在，因此在前蘇聯的憲法監督制度中，由全俄蘇維埃代表大會及其中央執行委員會行使憲法監督權。

(二)司法機關監督模式。該模式濫觴于l803年美國首法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪孫一案中的判決，故亦可稱之為美國模式、馬歇爾模式。該模式的特征是由司法機關即普通法院負責(一般是聯邦最高法院)違憲審查。由于其司法性極強，與普通的司法管轄無本質區別，同等地存在于整個司法系殊對待。其監督的提起一般是來自具體案件中3"-事人的違憲審查請求，監督的方式也就只能是事后審查，而沒有純抽象的就法論法的事前審查。所以美國模式下的憲法監督，人們在習慣上稱之為司法審查。該模式在拉美國家、英聯邦國家、北歐及希臘、瑞士、日本等國至今仍有廣泛的影響。

在一國的整個司法體系中，最高法院通常處于司法金字塔的頂端。它是民刑事案件最高級別的審理機構，同時又承擔著統一司法標準乃至整個國家法制準則的重大職能。與這種角色和職能相適應，最高法院需要在法官選任標準、權力運行方式以及機構設置等方面有不同于下級司法機構的設計。最高法院的這種特殊性自然會使得它本身成為法學研究尤其是司法研究領域的一個重點和熱點。例如，在美國，對聯邦最高法院的研究就一向是主流法學界的關注焦點，相關研究作品可謂層出不窮，佳作迭出。

然而，長期以來，我國的法學界與司法界并沒有對最高法院的特殊地位與功能給予必要的關注。根據我有限的觀察，迄今為止尚沒有一篇論文-更不必說專著了-對此做出專題的研究。這種普遍的忽視導致我們在相關的理論與實踐方面存在著種種模糊和混亂，這樣的狀態是亟待改變的。

最高法院所承擔的政治功能應該是我們首先要注意到的。在現代各國的憲政制度中，對于權力分立和與之相適應的司法獨立原則的承認已經是常例。雖然在實踐中，存在著美國式的綜合性的最高法院和德國式的最高法院之外另立憲法法院兩種模式的差別-德國的憲法法院行使著憲法訴訟的終級管轄權，它和最高法院同樣是以司法機構的模式行使自己的權力-無論如何，最高司法機構具有獨立的政治功能卻是沒有分別的。十九世紀以降，司法權在世界范圍內出現了明顯擴張的趨勢。人們發現，由于司法機構在行使權力過程中受到了制定法、司法先例以及已經確立的法律程序的嚴格約束，也由于律師、檢察官和法官所構成的法律職業共同體所分享的共同的知識、價值、理念和倫理準則對司法權的必要制約，司法權對于行政權和立法權加以平衡的正當性在越來越廣泛的范圍內得到了確立。不僅如此，在民主作為一種國家治理的基本模式已經獲得毋庸質疑的合理性的現代社會，司法這樣一種專業化的權力對于極端民主制所可能產生的弊端-例如，多數人對少數人持久的壓制或暴政-所具有的獨特的糾偏作用也日益為人們所認識。在這樣的背景下，以最高法院為頂端的司法體系越來越不再僅僅是一個司法機器，而且是一種政治力量。標志著這種發展的一個最明顯的趨勢是許多國家借鑒和移植了司法審查制度，從而使司法權對行政權和立法權的制約獲得了一個前所未有的用武之地。

但是，當我們回頭觀察中國的情況時，就會發現司法權在整個政治權力的結構中還是相當邊緣化的。我們的法院不僅難以對行政權和立法權形成獨立的和具有政治意義的制約，而且由于人事、財政等關鍵資源受控于同級黨政機關，甚至連我國憲法所明文規定的法院獨立行使審判權也還是一個有待實現的夢想。就最高法院而言，雖然過去的二十年間其政治地位有了顯著的提升，但它與國務院和全國人民代表大會之間的關系不清、權限不明卻一直是我國現行憲政體制中的大缺陷。近年來，對司法公正的全社會關注帶來的雖然有如何從制度上解決問題的舉措，但更多的卻是傳統監督模式的不斷強化。司法運作本身的非程序化和非專業化愈發弱化了司法權在面對立法和行政兩種權力時的交涉能力。在每年全國人大會議上，最高法院以及最高檢察院報告時的誠惶誠恐也許是體現這種弱化的典型例證。從今后中國憲政發展的角度看，我們必須下大氣力，通過修憲以及司法獨立的觀念的傳播和接受，建立司法的獨立以及最高法院在整個國家政治生活中的權威地位，使最高法院成為憲法的守護神。

最高法院在法治社會建構中的第二個功能是統一法制。在一個市場化的社會里，全國范圍內法律規范統一的重要性是怎么強調都不過分的。法制統一的首要前提當然是立法機關所制定的法律在全國各地具有通行無礙的效力。但是，統一更需要司法機關尤其是最高法院在法官對于具體法律條文的解釋上作出有效的規范，否則就無法避免不同地方和不同時候的法官針對相同的條文作出大相徑庭的解釋。要實現通過司法的法制統一，我們需要對于管轄和審級制度作出相應的調整，更需要對最高法院的功能加以改革。基本的思路是：最高法院不再作為一般法院處理案件事實方面的爭議，而只審理那些具有法制統一意義的法律爭議。那種超越具體個案作出法律解釋的慣常做法應當廢止，代之以最高法院通過個案審判解釋法律，它的解釋在全國范圍內具有強制性的約束力。與此同時，最高法院本身也必須受到自己已經作出的法律解釋的約束，不可以今日之我非昨日之我，以確立法律解釋的可預期性。

最后，最高法院還具有一種符號化的功能，它是一國法律秩序的象征，是社會正義的化身，是公民權利最強有力的也是最終極的捍衛者。為了實現這樣的功能，最高法院的法官選任就需要有不同于其它法院的標準，那里的法官既應當是資深的法律實務工作者，也必須是具有精湛法學理論素養的法學家。這就是為什么許多國家最高法院的法官通常是由最優秀的律師和相當比例的法學教授構成的原因。另外，一個法院的聲望與法官數量的多寡也有著密切的關聯，最高法院法官享有崇高尊榮的前提條件是法官人數相對較少。也許，十五位法官對我們的最高法院來說是較為合理的規模。

編者按：本文主要從政府間稅收競爭的理論基礎；政府間稅收競爭的實踐基礎改革開放以后,我國政治經濟制度急需實現轉型；影響我國政府間稅收競爭有效展開的外部因素；結論進行論述。其中，主要包括：稅收競爭是政府間競爭的重要內容、公共選擇的非市場決策理論公共選擇理論作為非市場決策(政府決策)的經濟研究、中央政府必須單獨行使財政的收入分配與宏觀本論文由調控職能、在新古典主義的框架下可以由“經濟人”通過成本利益分析選擇出有效的國家政治經濟制度、建構符合市場經濟運行的制度模式、稅種來劃分中央地方收入的財政體制正式拉開了我國財政制度的分權型改革、各地區間首先在吸引外資方面展開了激烈的競爭、地方保護主義的興起隨著地方經濟競爭的加劇、打破地方保護主義與市場分割等，具體請詳見。

目前,各級政府間的稅收競爭正如火如荼地展開,但是學界及實務界對稅收競爭褒貶不一,其根本原因在于對于政府間稅收競爭的理論基礎等問題存在認識上的誤差,忽視了我國業已存在的政府間稅收競爭的實踐基礎。為了正確處理各級政府間的稅收競爭關系,展開有效的政府間稅收競爭活動,本文試圖闡釋政府間稅收競爭的理論及實踐基礎,以澄清有關問題。

一、政府間稅收競爭的理論基礎

(一)稅收競爭的內涵及外延通常說來,稅收競爭是指政府間為增強本級政府(及其所屬部門)的經濟實力,提高轄區(或部門)福利,以稅收為手段進行的各種爭奪經濟資源及稅收資源的活動。稅收競爭是政府間競爭的重要內容,是制度競爭或體制競爭的重要組成部分。一般說來,國內政府間稅收競爭包含三個層次的內容,即上下級本論文由政府間的競爭、同級別政府之間的競爭以及一級政府內部各部門的競爭,它主要通過稅收立法、司法及行政性征管活動來實現。

(二)公共選擇的非市場決策理論公共選擇理論作為非市場決策(政府決策)的經濟研究,成功地將“經濟人”假設成功地引入了政治學領域,認為各層次政府的行為同樣是符合“經濟人”模式的。盡管政府與其他市場主體相比在行為活動上具有一定的特殊性(比如政府是對全體社會成員具有普遍性的組織,它擁有其他經濟組織所不具備的強制力①),但是政府同樣要受到“用腳投票”(VotingbyFeet)的約束。在這個“準”市場機制的作用下,各級政府同樣必須具有競爭意識,需要努力改進政府工作的效率,從主觀到客觀真正造就一個更能謀求社會利益最大化的政府。稅收競爭作為政府間競爭的主要工具,在保持和創造各層次政府的競爭力上具有無可比擬的優勢,受到各級政府的青睞。

(三)財政聯邦主義的財政分權理論財政聯邦主義(FiscalFederalism)是20世紀50、60年代以來形成的財政分權理論(FiscalDecentralization),它主要從經濟學角度去尋求為有效地行使財政職能所需的財政支出和收入在從中央到地方的各級政府之間的最優分工。它指出,在一般情況下,中央政府必須單獨行使財政的收入分配與宏觀本論文由調控職能,但就財政的資源配置職能來說,一個多級政府的財政體制卻是合理的。

立法作為創制和發現規則的一種活動，在近代人民主權和民主理念的影響下，由代議機關來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現表達民意與尊重專業智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個人人格和自治能力與實質上導致個人在民主劇場中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會制度，是代議民主制度同具體的中國民主實踐相結合的產物。行使立法權能是人民代表大會最重要的活動內容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規定了全國人民代表大會有權制定和修改法律。但人大實質行使立法權的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會一次會議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》、《國務院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會議，1959年后全國人大常委會的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時期。因應社會主義民主和社會主義法制建設的需要，人大全面加速立法運作的步伐。主要表現在：立法權限體制劃分日趨完善，立法權運行體制逐步發展；形成了一個既具特色又頗有規模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件有400多件，國務院制定的行政法規有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規近8000件，部門性規章、地方政府規章多達30000件。與此同時隨著部門法的增多，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經濟法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內的較為完整的發的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據了重要的地位。更為重要的是漸進主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會現實的疏離，生成了體現憲政規律的核心機制（如人權保障、憲法監督）。

綜觀中國1978年以后的立法發展，其具有明顯的“變革性立法”的特點，意即以立法作為中國經濟和社會變革的推進器，以政府主動立法來進行市場要素的培育和社會秩序的建構。其表現特點為：

1）鼓勵前瞻性立法，從既有的關于改革和社會發展的前見出發，進行“探索性”立法。造成法律在內容上超越社會經濟和文化現狀，在技術表現形式上原則性、概括性規范居多，忽視法律規范后果性要素的設計。）2）鼓勵實驗性立法。“授權立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權立法”是指全國人大及其常委會授予國務院對某些應屬“法律規制”的事項制定行政法規，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權力機關可根據地方事務的需要，對應屬法律或行政法規調整的事項在還未有法律或行政法規制定時先制定地方性法規。3）強調法律是政策的固化或總結，強調社會現實的變動性高于法律的穩定性。4）忽略法律執行的嚴格性。法律本身沒有至上性，當法律與改革、發展的需要相抵觸時，強調法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執行遵守法律要考量是否符合“三個有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機關在啟動立法過程方面具有支配性優勢，絕大多數立法往往是行政機關管理意志的產物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現代的落后、停滯和現代化發展的“共時性”，要求動員一切國家和社會資源實現“超常規”發展。中國的法制發展是與現代化轉型及民族獨立幾乎同步展開的。中國近現代的發展史中原本缺乏現代化的內在因子；新中國成立后很長一段時間襲承蘇聯式的發展模式，造成國內政治的高度集中、經濟的高度計劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強大，民間力量的委弱不振。在民間自由發展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會內部短期內凝聚一股自發的變革力量、漸進地從容地推進社會的現代化斷無可能。于是合理地利用強勢的政府資源，以外力來掣動社會的轉型與經濟、政治體制的變革似成當然之理。又由于中國現代化的進程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統性必然要求立法來導引、宣示和鞏固改革行動。