小議國內刑法改革的價值取向

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本文作者：林俊輝張淑芳工作單位：中國政法大學福建農林大學

引言

為了適應變動不居的社會生活的變化，順應時代潮流，自1997年新刑法施行以來，全國人大常委會已經先后以一個單行刑法和8個刑法修正案的形式對新刑法進行9次修正。短短13年間，全國人大常委會幾乎以平均每年一次的頻率頻繁地對新刑法進行修正。如此高之修正頻率，在我國刑法史上實屬罕見。我們知道，刑罰是一柄雙刃劍，“用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”［1］作為公權力的刑罰權，天然地具有擴張和濫用的本性。刑罰運用中，缺乏理性駕馭的多余之刑和濫用之刑往往不可避免。這決定了刑法改革是刑法發展的必由之路。以現代刑事法治理念為支撐，深刻反思檢討現行刑法及其運作中的非理性成分，進行刑法改革，才能保證刑法向著更加理性的方向發展。理性的刑法改革，涉及改革價值取向的抉擇問題，價值取向的抉擇事關刑法改革的具體內容。新刑法以來的刑法改革貫徹的價值取向是否吻合現代刑事法治理念，需要認真反思。未來我國刑法改革確立何種價值取向，需要理性思考。本文認為，未來我國刑法改革的價值取向應當是以人權保障為核心，兼顧社會防衛，努力實現人權保障與社會防衛的動態平衡。具體而言，在人權保障方面，應當強化刑法的明確性和刑罰的輕緩性，重視刑法的行為評價和引導功能，淡化刑法的威懾功能。在社會防衛方面，應當特別重視刑事法網的嚴密化和法益保護的早期化。

一、刑法改革的人權保障取向

強化人權保障是刑法的內在核心價值訴求。對刑法的改革同樣應當追求保障人權的價值訴求，否則刑法改革將喪失出發點和落腳點而誤入歧途。1979年刑法總體上是一部具有濃厚主觀主義色彩的刑法。1997年新刑法的基本立場逐漸向客觀主義轉變。［2］其中一個重要表現是罪刑法定原則的確立和類推制度的廢除。其核心是強化刑法對人權的保障，明確規定刑罰權的發動條件和邊界。然而，人權保障理念在我國刑法中的貫徹尚不夠徹底，罪刑法定原則也沒有得到徹底的貫徹。刑法中多處充斥著不明確的刑罰規范，極大地損害了人權保障機能的實現。（一）犯罪圈劃定之檢討我國刑法關于犯罪圈的確定，采取了定性加定量的立法模式。［3］根據我國《刑法》第13條之規定，一切危害國家主權、領土完整和安全……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。照此規定，犯罪的成立除了質的規定性外，尚需要具備一定量的規定性，才值得用刑罰加以處罰。在此原則性規定的指導下，我國刑法分則在劃定具體犯罪的犯罪圈時同樣采取了定性加定量的立法模式。其中，最為典型地表現在，刑法分則中出現了大量的“數額較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“造成嚴重后果”等模糊性的限定性術語。根據筆者的統計，在1979年舊刑法中，涉及犯罪圈劃定的“數額較大”共有1處，“情節惡劣”共有3處，“情節嚴重”共有16處，“造成嚴重后果”共有2處，涉及犯罪圈劃定的模糊性規定共有22處。在1997年新刑法中，涉及犯罪圈劃定的“數額較大”共有31處，“情節惡劣”共有9處，“情節嚴重”共有74處，“造成嚴重后果”共有26處，涉及犯罪圈劃定的模糊性規定總共是140處。到目前的《刑法修正案（八）》為止，涉及犯罪圈劃定的“數額較大”共有45處，“情節惡劣”共有11處，“情節嚴重”共有87處，“造成嚴重后果”共有27處，涉及犯罪圈劃定的模糊性規定總共是170處。可見，自1979年舊刑法以來，我國刑法越來越依賴模糊性規定。此種立法例看似嚴謹，看似能夠限縮刑法的處罰范圍。其實，這種模糊的數量型犯罪圈劃定模式造成了罪刑法定原則貫徹的不徹底，造成了刑法明確性原則遭受顛覆，人權保障的價值訴求最終無法得到實現。1．模糊性規定對民眾而言不具有可預測性。對普通民眾而言，何謂數額較大、情節惡劣或情節嚴重，通過刑法的這種罪狀描述，是無法加以判斷的。人們在行為時根本無法確切地知道自己實施何種程度的行為才不被評價為犯罪。罪與非罪的界限，完全取決于執法者和司法者事后的判斷，而非行為時的判斷。誠然，刑法是法官的裁判規范。對于受過專業訓練的裁判者而言，通過查詢相關司法解釋或許能夠了解何為“數額較大”、“情節嚴重”等等模糊術語的外延。但是，應當看到，“因為刑法規范是裁判規范，它必須使司法工作人員明確什么行為構成犯罪，從而正確認定犯罪；刑法規范又是行為規范，它必須使一般人明確什么行為是犯罪，從而不實施犯罪行為。”［4］行為規范具有規范、評價和引導民眾合法合理實施行為的功能。也正因為此，刑法才具有行為規制的機能。作為行為規范，這種極為含糊的規定對普通公民而言簡直是天書。通過“數額較大”或者“情節嚴重”、“情節惡劣”等等術語，人們根本不知道罪與非罪的界限。此種立法極為容易造成不教而誅的后果。此種模糊性術語無法通過裁判者的解釋而使其外延明確化。我們知道，罪刑法定原則具有相對性，即犯罪與刑罰的立法明確是相對的，立法者的理性和認知能力的有限性造成成文立法無法窮盡社會生活的一切犯罪形態，語言的多義性也造成人們對同一術語可能會產生多種理解。因此，罪刑法定原則下的明確性只是相對的明確，絕對不可能實現絕對的明確。但是，刑法的規定相對明確，并不意味著刑法規定的構成要件可以極為模糊而導致解釋的不能。不明確性或者模糊性應當有底線的要求。例如，我國《刑法》第264條對盜竊罪進行規定，采用“盜竊”術語來描述盜竊罪的罪狀。但是，在司法實踐中，何謂“盜竊”則需要進行解釋。有人將其解釋為“秘密竊取”，有人將其解釋為以和平手段改變財物占有關系，等等。此類術語具有相對明確性，具有可解釋性。相反，數額較大、情節嚴重、情節惡劣、造成嚴重損失等等術語根本不具有可解釋性，其外延的界定毫無參照物可言，屬于極為模糊的術語。2．模糊性規定對執法者而言不具有可預測性。對“數額較大”、“情節惡劣”等模糊性規定，并非均能從司法解釋中找到一一對應的解釋，更何況司法解釋本身也是模糊的。“法律規則的用語越概括，就越不明確。在法律規范的實施過程中，給予法官的自由也就越大。”［5］所以有學者認為，這種規定是“法官自由裁量權的淵源與必然要求。法官不應是執法的機器，要想法官正確地適用法律，必須賦予法官根據具體案情進行自由裁量的余地。這樣才能給法官個人智慧自由發揮提供一個廣闊的空間，以便使案件得到更合情合理的處理。”［6］對此，本文不敢茍同。諸如“數額較大”、“情節嚴重”等模糊性規定在實踐中往往更多地困擾著作為執法者的警察。一旦警察無法清晰地判斷何為數額較大、情節嚴重，此類案件很可能根本不會起訴到法院，法官很可能根本不會有機會行使其自由裁量權，更談不上案件得到合情合理的處理。模糊性規定如果沒有得到清晰界定，無非產生兩種后果：一是執法者亂作為。警察自由裁量權的行使具有任意性，可能將很輕微的行為當作犯罪行為對待，進行刑事追訴。即使案件進入法院庭審程序后再由法官發揮其個人智慧進行救濟，也屬于遲來的正義。另外，警察也可能將應予追訴的犯罪行為當作非犯罪行為，以勞動教養或治安處罰甚至無罪處斷。此時行為人遭受的不利后果可能比被判處刑罰更為嚴厲，因為我國勞動教養期限可以長達四年；二是執法者不敢作為。嚴厲的內部執法過錯責任追究制度，如同一柄懸在警察頭上的達摩克利斯之劍，始終要求執法的每一個程序和環節均必須有法律的明文規定。諸如數額較大、情節嚴重等模糊性規定的存在，造成刑法缺乏可操作性，會造成執法者畏首畏尾不敢執法的不利后果。法益保護不利，同樣會損害社會公平正義，損害人權保障價值追求的實現。3．模糊性規定造成訴訟程序的不可操作性。大量的模糊性規定，對犯罪嫌疑人、被告人而言不具有可預測性，對追訴犯罪的控方而言也不具有可操作性，會造成程序法上操作的困難。諸如“數額較大”、“情節惡劣”從犯罪構成要件的類別歸屬上看屬于犯罪客觀方面的內容。換言之，所謂的數額較大應當是犯罪結果數額較大，情節嚴重指的是犯罪行為的情節嚴重，等等。作為犯罪客觀方面的構成要件具有故意的規制機能。即，行為人對作為犯罪客觀方面的行為必須具有故意，具有認識和意志因素。進一步說，行為人首先必須認識到自己實施的行為情節嚴重，造成的危害結果數額較大。但是，這種對“情節嚴重”或者“數額較大”的認識要求，對犯罪人而言，極為嚴苛而根本不具有可能性。即使犯罪人可以認識，控方證明起來也是困難重重，不具有程序上的可操作性。4．模糊性規定造成司法權僭越立法權的不利后果。模糊性規定的大量配置，一方面使得刑法規定的構成要件極為不明確，削弱了人們對自己行為后果的預測可能性，另一方面司法機關為了解決模糊性問題出臺了大量的司法解釋，試圖使其變得明確。可以說，刑法設置越多的模糊性規定，司法解釋的出臺就越多，司法解釋活動就越頻繁。模糊性規定的數量與司法解釋的數量成正比例關系。這種立法例會造成刑法的適用在很大程度上取決于司法解釋的局面，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪很大程度上取決于司法解釋是否對此作出解釋以及解釋是否明確。原本司法解釋是法官在適用法律判斷個案過程中進行的解釋。因為模糊性規定的存在，最高司法機關大量出臺司法解釋，不是進行個案解釋，而是進行立法性質的解釋，造成我國司法解釋具有與立法和立法解釋同等效力的局面，本質上是司法權僭越了立法權。如果最高司法機關沒有出臺司法解釋而是留給辦理個案的法官具體裁量，這種自由裁量權的行使勢必是任意的，根本無法確保人權保障價值訴求的實現。因為“粗疏的刑事立法彈性過大，包容性過強，司法工作人員可能任意對之作出超出法律客觀含義的解釋，從而造成司法工作人員立法的局面。”［4］5．模糊性規定不符合世界潮流。根據本文考證，與我國形成鮮明對比的是，多數國家和地區并不采取此種立法例，而是以類型化后的行為為中心來劃定犯罪圈，即采取定性的立法模式。換言之，被類型化為犯罪的行為是刑法處罰的對象。犯罪圈的劃定不需要再考慮行為是否達到所謂的“數額較大”或者“情節嚴重”、“情節惡劣”。一旦認定行為人實施了被類型化為犯罪的行為后，就認為行為人的行為具有值得刑罰處罰的違法性。很典型的立法例包括：德國［7］、日本［8］、奧地利［9］、瑞士［10］、芬蘭［11］、丹麥［12］、西班牙［13］、瑞典［14］、挪威［15］、泰國［16］和我國臺灣地區［17］等。綜上，諸如“數額較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“造成嚴重后果”等等極為模糊的構成要件規定有違罪刑法定原則之明確性要求，既不利于保障人權，也無益于防衛社會，宜取消這種模糊性立法模式。遺憾的是，1997年新刑法以來的刑事立法延續了此種立法模式，而且不斷增加此類模糊性規定在刑法分則中的數量，對刑法明確性原則構成了進一步的威脅。從刑事立法的角度看，立法者需要努力的方向是根據經驗法則和社會的集體意識和主流民意，將人們認為惡劣的行為類型化為犯罪行為，而不是用極為模糊的數量化規定區分罪與非罪的界限。（二）重刑結構之反思刑罰結構的輕緩或嚴厲，和犯罪圈劃定的大小具有緊密的關系。因為我國刑法將輕微犯罪行為排除在刑法的調整范圍之外，所以受到刑法調整的行為都是立法者認為比較嚴重的犯罪行為。根據罪刑均衡原則，重罪當然應當配以重刑。所以，我國的刑罰結構總體上是一種重刑結構。重刑的刑罰結構最為突出地表現在死刑過多、過重。近年來的刑法改革基本上一如既往地采取重刑化的刑罰策略。雖然《刑法修正案（八）》在改變死刑過重、生刑過輕方面取得了可喜的進步，但是總體上我國的刑罰結構依然是一種重刑結構。1．刑罰化之追求、非刑罰化之闕如。新刑法以來我國的刑法修正在犯罪抗制對策上追求刑罰化。對刑罰以外的非刑罰處罰方法在抗制犯罪中的作用沒有給予應有的重視。《刑法修正案》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（五）》、《刑法修正案（六）》對不少經濟犯罪進行了修正和增設，并且規定了嚴厲的刑罰措施。然而，非刑罰處罰方法在修改后的經濟犯罪罰則中毫無體現。立法者一以貫之地沿襲了以往回應經濟犯罪的懲治模式，對待經濟犯罪采取了與其他犯罪相同的懲治模式，而沒有根據經濟犯罪的特性設置專門的非刑罰處罰方法。例如，吊銷企業營業執照、解散法人、高額罰款、剝奪從業資格、執業禁止等非刑罰處罰方法在新修訂的經濟犯罪罰則中根本沒有出現。對增設和修正的犯罪所配置的刑罰除了死刑外，無一例外地都配有自由刑，仍然體現了“自由刑中心主義”。實踐表明，對待經濟犯罪，不能迷信刑罰的威懾力。經濟犯罪，僅憑單純的刑罰處罰方法是不足以有效抗制的。經濟犯罪的產生，具有極為深刻和復雜的經濟根源和社會根源。特別是在經濟轉型時期，經濟犯罪的發生原因更為復雜，發生形態也更為多樣。因此，在抗制對策上，應當著眼于經濟犯罪發生原因的消除。而且，作為法定犯的經濟犯罪，是國家不同時期經濟政策刑法化的產物。較之于自然犯，其穩定性較差，變動性較大。而且，其與一般民事、行政違法行為的界限原本就頗為模糊，認定上也容易存在諸多盲區，行為人的社會危害性認識也不易判斷。在構建社會主義和諧社會，倡導寬嚴相濟刑事政策的今天，對待經濟犯罪應當采取更為寬容的態度，才能為市場經濟的健康成長創造一個寬松的法治環境。在罰則方面，應當摒棄迷信刑罰以打擊經濟犯罪的觀念和做法。2．重罰化之有余、輕罰化之不足。面對日益洶涌的犯罪浪潮，立法者習慣于用重刑來懲治犯罪，對輕刑配置似乎興趣不大。新刑法在配刑上呈現出重罰化特征，例如在經濟犯罪中大量配置死刑罰則。最近的刑法修正依然沿襲了以往的配刑模式，除《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》外，立法者在刑罰方面的舉措都是提高犯罪的法定刑，始終沒有降低犯罪的法定刑；或者為新罪名配置嚴厲的刑罰。（1）重罰化之推進。新刑法以來，刑法修正在強化犯罪化的同時大力推進重罰化。例如：《刑法修正案（六）》將開設賭場行為的法定最高刑從3年提高至10年有期徒刑；對“強令他人違章冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果”的直接責任人員，其法定最高刑從原來的7年有期徒刑提高到15年。筆者認為，對賭博罪（開設賭場罪）應當堅持輕罰化政策。立法者大幅度提高開設賭場行為法定刑，實際上認為開賭是賭博的源頭，其社會危害性更大。其實，有需求就有供給。凈化社會風氣，倡導良風美俗，不宜用重罰來實現。用重刑來強制推行道德，其有效性往往大打折扣。大幅度提高重大責任事故罪法定刑主要是針對目前礦難事故不斷的刑法回應。重大責任事故罪是一種過失犯罪［18］，將法定刑提高至15年有期徒刑，明顯與過失犯罪的性質不相協調。我國刑法規定的絕大部分過失犯罪，其法定最高刑為7年有期徒刑。況且，礦難問題是一個非常復雜的經濟問題和社會問題，試圖通過嚴刑遏制礦難的高發率，已經被目前的實踐證明是失敗的。《刑法修正案（六）》出臺以后的2007年，以山西洪洞特大礦難事故為代表的惡性礦難事故依然高發不下。顯然，用重刑來預防責任事故類犯罪是一種無效的重刑化舉措。（2）輕罰化之不足。在推進重罰化的過程中，刑法修正始終沒有進行過輕罰化的努力，直到最新的《刑法修正案（七）》特別是《刑法修正案（八）》。立法者對大量經濟犯罪配置了死刑，對許多并非極為嚴重的暴力犯罪或者非暴力犯罪也配置了死刑。學界多年來一直呼吁首先廢除經濟犯罪的死刑設置［19］，刑法修正對此沒有任何回應。此外，某些并非極為嚴重的非暴力犯罪，立法者仍然配置了死刑規定，明顯不符合罪責刑相適應原則。例如《刑法》第295條規定的傳授犯罪方法罪，其法定最高刑為死刑。，值得欣喜的是，《刑法修正案（八）》在輕刑化方面邁出了可喜的步伐，取消了13類非暴力犯罪（包括傳授犯罪方法罪）的死刑配置。盡管如此，刑法依然保留了50多個死刑罪名，刑罰結構總體上仍然是一種重刑結構。綜上，未來我國刑法在刑罰領域改革的基本方向應當是繼續努力改變重刑結構，實現刑罰的輕緩化。這是我國刑法強化人權保障應當加以注意的問題。

二、刑法改革的防衛社會取向

20世紀末以來，不少國家出現了新的刑事立法動向：為了應對犯罪的國際化、有組織化和社會風險日益增多等問題，采取了犯罪化、處罰早期化、嚴罰化等措施。［20－22］國際范圍內方興未艾的犯罪化趨勢，至今還未在我國產生強烈反響。刑事法網嚴密化和法益保護早期化是未來刑法改革需要加以注意的問題。（一）刑事法網的嚴密化新刑法以來，立法者面對日益洶涌的犯罪浪潮，通過犯罪化一定程度上嚴密了刑事法網，加大了對嚴重犯罪的打擊力度。但是，我國刑事法網尚不夠嚴密，大量值得運用刑罰處罰的行為游離于刑法之外。1．編織嚴密的刑事法網。大陸法系和英美法系國家刑法大多堅持罪分三類的原則，把犯罪分為重罪、輕罪和違警罪。因此，在這些國家犯罪的范圍是較為寬泛的。尤其是除刑法典規定的犯罪以外，還在附屬刑法中規定了大量的犯罪。犯罪必須經過司法程序認定，盡管在程序設計上分成普通程序與簡易程序等，但只有經過法院審判才能將一個人的行為認定為犯罪，這也是無罪推定原則的必然結論。［23］我國刑法犯罪圈，相對于多數國家而言是較為狹窄的，主要體現在：（1）犯罪概念的定量因素，造成大量輕微犯罪被排除在犯罪圈之外。《刑法》第13條規定“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”為貫徹關于限制犯罪圈的原則性規定，刑法分則極為普遍地運用“數額較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“造成嚴重后果”等模糊性規定將刑法處罰的對象嚴格地限定在少數嚴重犯罪上。（2）以治安處罰和勞動教養（含少年收容教養）為核心的制度設計構成了對我國刑法的重要補充。用司法實踐的術語講，大量不夠追究刑事責任的違法行為，輕微的適用治安管理處罰，稍微嚴重的適用勞動教養處罰。從性質上說，大量侵害法益的類型化行為被視為治安違法行為。首先，定量的犯罪概念，催生了“抓大放小”的辦案模式，造成放縱犯罪、民眾缺乏安全感的不利后果。長期以來，我們習慣于講“懲辦與教育相結合”、“擴大教育面、縮小打擊面”，結果因為立法上的抓大放小，造成執法上的抓大放小。司法機關會將有限資源集中起來破大案和要案。但是，大量的輕微犯罪行為，常常嚴重擾亂社會秩序，成為構建和諧社會的嚴重障礙。如果不認真對待，習慣于“抓大放小”，必然導致“由小變大”，從而妨礙國民生活與社會穩定。［20］歸根結底，抓大放小的立法取向，造成許多相對輕微的犯罪行為沒有得到依法處理，這也可以解釋為什么“我國的犯罪率似乎并不高，但國民總感覺治安很差”［20］。其次，對犯罪嫌疑人和被告人而言，所受的處罰可能比被判處刑罰更為嚴厲。勞動教養作為一種強制性教育改造的行政措施，或者作為一種治安行政處罰，其適用的對象主要是有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處分的人。但從勞動教養的期限以及人身自由的剝奪程度看，比管制和拘役這兩種刑罰還要嚴厲。有鑒于此，嚴密我國刑事法網的基本思路應當是犯罪化。為此可以考慮如下改革：一是以行為性質界定罪與非罪的界限。具體而言，應當摒棄模糊的定量型立法模式，取消《刑法》第13條但書規定，以類型化后的犯罪行為為原點和核心構建嚴密的犯罪圈，將侵害或威脅法益而應當受到治安處罰或者勞動教養處罰的行為犯罪化，納入刑法的調整范圍，構建一體化的刑事制裁體系，避免侵害法益的犯罪行為游離于刑法之外。同時，進行配套改革：一要從犯罪分層入手進行梯次分明的犯罪分類，區分重罪與輕罪，特別是要設置大量的輕罪。二要從刑罰配置上入手構建梯次分明的刑罰體系，設置與犯罪分層相適應的刑罰分層，尤其是需要設置大量的輕刑。三要從程序設置入手設置與犯罪分類相適應的簡易程序。通過簡易程序分流大量的輕微犯罪，節省司法資源。二是違反治安管理行為處罰的去行政化。與擴張犯罪圈相適應的是，擴張司法權，弱化行政權，特別是取消公安機關的治安處罰權。在我國，違反治安管理行為大致等同于西方國家刑法中的違警罪，其范圍極其寬泛。［23］治安處罰涉及對公民財產權和人身權的剝奪，應當屬于司法權，有必要納入刑法的調整范圍加以規范。正如學者指出的：“將各種嚴重的、輕微的犯罪行為納入刑法進行規制，由法院依法適用制裁制度不同的刑罰，正是依法治國的要求，也是社會成熟的表現。”［24］2．避免過度或無效的犯罪化，推進曾經缺失的非犯罪化（1）避免過度或無效的犯罪化。雖然未來我國刑法還應當繼續推進犯罪化工作，但這不意味著新刑法以來的刑法修正所強調的犯罪化完全是一種合理的犯罪化，其在某些方面的犯罪化顯得過度了。例如，《刑法修正案（七）》第7條（第253條之一）①是關于非法泄露公民個人信息罪的規定。但是，在非法泄露公民個人信息行為犯罪化之前，并不存在所謂的“違反國家規定”。因為迄今為止我國尚未制定一部詳細保護公民個人信息的“公民個人信息保護法”。我們知道，刑法應當謙抑，具有最后手段性。刑法的“第二次法”屬性決定了刑法干預必然應當講究補充性、經濟性和最后手段性。［25］在尚未嘗試運用刑法之外的其他部門法調整規制泄露公民個人信息行為之前，將此類行為犯罪化，有違刑法謙抑性原則，是一種過度的犯罪化。（2）推進曾經缺失的非犯罪化。一是為弱化刑法對公民個人私生活的干預，某些無被害人的犯罪應當非犯罪化。例如《刑法》第301條規定的聚眾淫亂罪。另外，組織、引誘、容留之類行為的犯罪化“也是一種無效的犯罪化。因為這類行為屬于‘沒有被害人的犯罪’，即使公安、司法機關花費再多的人力、物力，也絕不可能減少、更不可能消滅這類行為；事實上，將這類行為規定為犯罪，反而引發了一些真正的犯罪（如利用的非法性質實施詐騙、敲詐勒索、搶劫的案件頻繁發生）。倘若對這類行為進行合理化管理，則有利于稅收的增加、性病的防止、強奸犯罪的減少，也有利于公安、司法機關集中警力打擊有被害人的犯罪。”［20］二是為弱化公權力對國民家庭生活的干預，維護家庭人倫親情關系之穩定，某些涉及親屬關系的犯罪應當適當非犯罪化。例如親屬相盜的行為在許多國家都不作為犯罪處理，而在我國依然具有可罰性。另外，懲罰親屬之間互相包庇犯罪的行為在我國司法中是一種常態。不涉及國家安全犯罪的親親相隱行為也有非犯罪化的必要。（二）法益保護的早期化20世紀以來，隨著科學技術的快速發展和全球化進程的加速，人類社會正在發生著根本性的變革，風險正日益成為現代社會的主要特征。德國社會學家烏爾里希•貝克在反思現代性社會時提出了“風險社會”的概念。他指出：“工業社會為絕大多數社會成員造就了舒適安逸的生存環境，同時也帶來了核危機、生態危機等足以毀滅全人類的巨大風險。工業社會運行機制自20世紀中期以來開始發生微妙變化，一項決策可能毀滅地球上的所有生命，僅此一點就足以說明當今時代與人類歷史上的任何時代都有著根本的區別，已經呈現出從工業社會向風險社會過渡的跡象。”［26］與傳統風險相比，現代風險更難預測和捉摸，影響范圍更廣，破壞性更大。風險社會的風險具有如下特征：（1）風險的難以感知性；（2）風險的難以計算性；（3）風險的延展性；（4）風險和危害后果之間因果聯系的難以把握性。［27］可以說，現代社會風險具有超越個人、國界，并可能對不特定多數人的生命、健康和財產造成短期內不可挽回的損失，卻又無法控制的特征。［28］中國處于現代化進程中，尚未達到反思現代性的階段。但是，近年來發生的SARS、甲流、三鹿奶粉、松花江污染、太湖藍藻等事件，不但嚴重威脅人民生命和財產安全，也考驗政府處理風險事件的能力，無不彰顯風險社會其實離中國并不遙遠。［27］隨著風險社會的到來，風險無處不在，無時不在，而且越來越不確定，越來越不可控制，一旦風險變為實害之后，其產生的危害結果越來越巨大和不可估量。對安全的追求是人類的基本需求之一。保衛社會共同體的安全是刑法的重大任務之一。在風險社會中，刑法不能等到某種實害發生時才介入，刑法介入風險社會越早，對法益的保護就越提前，對風險及其危害的防范就越有效。所以，為了維系法秩序共同體的安全，作為社會秩序最有力的保護者之一，現代刑法應當“從罪責刑法轉向安全刑法”［29］，應當以管理不安全性為首要任務，而不是以罪責懲罰為首要任務；應當從以客觀實害為評價對象轉向以個體危險為評價對象；應當以威懾、預防為首要任務，而不應以報應和矯治為首要任務。因為在罪責刑法中，應受處罰的行為對法益造成客觀侵害之時才能組織對犯罪的合理反應，這無法適應減少、限制風險的客觀需要。而安全刑法著眼于行為的危險性，一旦行為對法秩序共同體造成危險，刑法就應在危險轉化為實害之前提前介入，將風險扼殺在萌芽狀態。在風險社會中，安全刑法聚焦行為人制造的風險，并通過刑法的提前干預降低和避免風險向實害轉化，保證社會共同體的安全。可見，與傳統罪責刑法相比，安全刑法將社會防衛的關口大大向前推移。具體而言，在犯罪成立標準上由實害犯向危險犯推移。“在風險社會里，法秩序共同體所面臨的風險主要來源于社會上的人，刑法針對這種威脅共同體安全的風險來源所做出的反應主要是通過對行為人所造成的危險予以前置性地規范、保護，從而實現共同體對安全的追求。風險社會中的刑法所關注的是行為人所造成的危險狀態，因此，危險犯成了風險社會中刑法的核心。”［29］通過犯罪成立標準的向前推移，刑法實現了對法益的早期化保護和犯罪的早期化處罰。“隨著社會生活的復雜化、科學化、高度技術化，對于個人而言，社會不可能進行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發生何種災難。由此產生了刑法處罰的早期化。”［24］面對風險社會來臨對刑法提出處罰早期化的新期待和新要求，“世界各國刑罰處罰的早期化主要表現為：增加危險犯的規定，未遂犯、預備犯的處罰由例外向非例外發展，增加企行犯的規定（將預備行為、未遂行為作為既遂犯處罰），處罰對預備、未遂的教唆、幫助，增加持有型犯罪，等等。”［20］例如，德國1998年1月26日頒布的《第六次刑法改革法》對刑法分則的條文進行了大量的修改，新規定了很多未遂犯、預備犯和危險犯。［22］日本近年來的刑事立法增加了未遂犯、危險犯、預備罪的處罰規定，逐漸使例外成為常態。［21］［24］就我國而言，在危險犯的設置方面，從新刑法以來的歷次刑法修正看，只有《刑法修正案（八）》對法益保護早期化進行了積極的回應和有益的探索，突出體現在將醉酒駕駛和飆車的危險駕駛行為犯罪化。近年來發生在城市街道上的惡性交通事故增多，其中一個重要原因在于我國刑法對危險駕駛行為的處罰遲滯化。最高人民法院相關司法解釋規定，酒后駕駛機動車交通肇事，造成1人以上重傷并負事故主要責任者，可按交通肇事罪定處，醉酒駕車構成交通肇事罪的，也僅僅處以3年以下有期徒刑。而且長期以來交通事故多以交通肇事罪定性。［30］諸如酒后駕駛或醉酒駕駛之類的危險駕駛行為，往往造成極為嚴重的法益侵害后果。但是，我國刑法對危險駕駛行為的處罰時點過于滯后，只有等到法益侵害結果出現之后才具有可罰性。而且，“現實生活中大量發生的酒后駕車導致惡性事故，以及肇事后高速逃離現場過程中又導致多人死傷的情況，一般情況下多以緩刑結案，肇事者不過是賠錢而已。長此以往，在不少人思想上形成一個極其缺乏人性的觀念，即開車撞死人不過賠錢了事。交通肇事被戲稱為‘殺人成本最低’的犯罪方式。”［30］當法益侵害結果沒有出現時，危險駕駛行為作為治安案件處理。②實踐表明，僅僅通過治安處罰并無法遏制因為危險駕駛而造成的日益增加的惡性交通事故。在我國機動車高速發展的現階段，出于維護公共安全和良好交通秩序的考慮，著眼于對公共安全這種社會法益的早期化保護，我國《刑法修正案（八）》將醉酒駕駛和飆車這類危險駕駛行為犯罪化，回應了民眾的呼聲和訴求，是頗為必要的立法舉措。在未完成形態犯罪的處罰方面，自1979年以來我國刑法從立法層面上堅持原則上處罰所有犯罪的預備、中止和未遂形態。但是，從實踐層面看，我國極少處罰未完成形態犯罪，這與法益保護早期化的目標還存在較大的差距。“例如，我國現行刑法原則上處罰未遂犯、預備犯。從邏輯上說，所有故意犯罪的未遂、預備都是值得處罰的。但是，由于部分未遂、預備行為不具有可罰的危害性，結果導致未遂犯、預備犯的處罰范圍實際上相當窄小。例如，幾乎在任何國家，盜竊未遂、詐騙未遂都受到刑罰處罰，但在我國則并非如此。再如，在多數國家都處罰殺人、搶劫的預備行為，但我國處罰殺人、搶劫預備行為的情形很少見。于是，原則上處罰未遂犯與預備犯的規定反而喪失了有效性。”［20］以盜竊罪為例。根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條之規定，盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。換言之，如果情節不夠嚴重即不是以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，即使盜竊行為處于未遂狀態，也不具有可罰性。最高審判機關通過上述解釋極大地限縮了盜竊罪的處罰范圍，甚至可以說在我國盜竊罪幾乎不處罰未遂犯。我國刑法關于未遂犯的規定喪失了存在的意義。從司法實踐的情況看，大量的犯罪未遂行為要么不處罰，要么以治安管理處罰結案，這與法益保護早期化的要求不相吻合。從這個角度出發，我國刑法關于原則上處罰未完成形態犯罪的立法規定如何在司法實踐中加以有效貫徹執行，是一個值得研究的問題。綜上，隨著風險社會的來臨，作為社會控制手段之一的刑法必須對此作出積極的回應，以管理不安全性為己任，以法益保護早期化為目標，積極地將不安全性扼殺在萌芽狀態，以周全地保護法益不受犯罪之侵害。未來我國刑法改革應當充分考慮法益保護早期化的問題。

三、結語：未來刑法改革應當把握的基本方向

在改革的價值取向問題上，未來我國刑法改革應當力求協調好社會防衛與人權保障這兩種價值訴求。人權保障與社會防衛，作為刑法的兩個機能，難以說孰輕孰重。從歷史的角度看，不同的時代，不同的時期，刑法的側重點不同，因此，刑法的價值訴求也不同。有時人權保障的價值訴求成為立法者的主要追求，有時防衛社會成為立法者的首要選擇。但是，不斷地調和人權保障與社會防衛之間的緊張關系，始終是刑法不變的追求。具體應當做好三個方面的工作：（一）以人權保障為核心兼顧防衛社會我國刑法改革應當進一步貫徹罪刑法定原則，取消諸如“數額較大”、“情節惡劣”、“情節嚴重”、“造成嚴重后果”等模糊性構成要件，構建以行為類型為核心的犯罪構成。同時，在風險社會日益逼近的時代背景下，為保衛社會免受日益逼近的兇惡犯罪（例如恐怖主義犯罪、有組織犯罪等）之侵害，我國刑法在例外情況下應當側重于追求防衛社會的價值訴求，提前進行法益保護，提前發動刑罰權，將可能造成嚴重法益侵害結果的危險扼殺在萌芽狀態，著重考慮設置更多的危險犯對法益進行早期化保護，考慮如何在司法實踐中發揮處罰未完成形態犯罪的實際效用。（二）以犯罪化為主兼顧非犯罪化在犯罪圈劃定方面，我國刑法改革的基本方向仍然是犯罪化。一是新型犯罪的犯罪化；二是國際犯罪的犯罪化；三是大量行政違法行為和治安違法行為的犯罪化。但是，隨著人權保障理念的深入人心，刑法以外的其他社會控制機制的建立和完善，我國現有部分罪名無法適應未來社會發展，也必然面臨著非犯罪化的問題。未來我國刑法改革應當堅持以犯罪化為基本方向同時兼顧非犯罪化。（三）創設寬嚴相濟的刑罰制度我國刑法改革在刑罰制度領域內應當進一步改革重刑結構，創設寬嚴相濟的刑罰種類、配刑方式。對待嚴重犯罪應當以刑罰為主，以非刑罰處罰為輔；以嚴厲的刑罰為主，以寬松的刑罰為例外。對待輕微犯罪，應當盡量以非刑罰處罰為原則，以刑罰為例外；以輕罰為原則，以重罰為例外。