刑法下人體器官移植問(wèn)題研究

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摘要：在沒(méi)有人體器官移植技術(shù)之前，一個(gè)病人往往一確診就因無(wú)法醫(yī)治而面臨死亡，而現(xiàn)在因?yàn)槿梭w器官移植技術(shù)的出現(xiàn)，使得很多患者重新獲得了生命。我國(guó)目前對(duì)該種犯罪類(lèi)型實(shí)施嚴(yán)厲的打擊，并進(jìn)行嚴(yán)格的刑事規(guī)制，但是面對(duì)人體器官移植犯罪的日益多樣化，我國(guó)關(guān)于此類(lèi)犯罪的刑事規(guī)制比較滯后，研究人體器官移植所涉刑法效應(yīng)問(wèn)題，對(duì)器官移植類(lèi)犯罪實(shí)行進(jìn)一步的刑事規(guī)制，對(duì)我國(guó)預(yù)防、遏制和打擊相關(guān)器官犯罪有著至關(guān)重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：器官移植；犯罪；刑法效應(yīng)；醫(yī)療秩序

一、域外人體器官移植的立法實(shí)踐

世界各國(guó)(地區(qū))對(duì)人體器官的立法主要分為三個(gè)方面，一是對(duì)死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的立法，二是對(duì)活體器官移植的立法，三是對(duì)尸體器官移植的立法。（一）器官移植與死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定。作為醫(yī)學(xué)中的一個(gè)重要課題，死亡標(biāo)準(zhǔn)的判定與器官移植手術(shù)密切相關(guān)，傳統(tǒng)理論將“心臟死亡”認(rèn)定為死亡標(biāo)準(zhǔn)，但是隨著醫(yī)學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，這一標(biāo)準(zhǔn)引起了較多的爭(zhēng)議。除了對(duì)“心臟死亡”的質(zhì)疑之外，世界各國(guó)也一直在討論是否有必要將腦死亡確定為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的立法，美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)以及瑞典等國(guó)家已經(jīng)通過(guò)立法將腦死亡確定為新的死亡標(biāo)準(zhǔn)，而有些國(guó)家雖然沒(méi)有將腦死亡確定為新的死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是高標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到了學(xué)界的高度認(rèn)可。關(guān)于器官移植立法中涉及死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題，世界各國(guó)目前存在兩種立法模式，一種是立法模式，比如美國(guó)早在1981年就頒布了《統(tǒng)一的死亡判定法案》；另一種是將死亡判斷標(biāo)準(zhǔn)在器官移植的法律中體現(xiàn)出來(lái)，比如1997年，日本頒布的《關(guān)于器官移植的法律》，其中將“腦死亡者的身體”界定為“尸體”。（二）活體器官移植的相關(guān)立法。關(guān)于活體器官移植的立法，各國(guó)(地區(qū))針對(duì)可再生器官與不可再生器官有著不同的規(guī)定。對(duì)待可再生器官，立法往往比較寬泛，比如規(guī)定可再生器官的獲取是基于治療、診斷等合法目的即可。對(duì)待不可再生器官的移植，世界各國(guó)(地區(qū))的立法均非常嚴(yán)格，比如英國(guó)在1989年就規(guī)定，不可再生器官移植只能在有基因聯(lián)系的人之間發(fā)生。除此之外，不可再生器官移植的規(guī)定還遵循知情同意原則，即器官捐獻(xiàn)者必須親自表達(dá)愿意捐獻(xiàn)器官的意愿；不危害生命、健康原則，即如果器官移植會(huì)對(duì)捐贈(zèng)人的生命或者健康產(chǎn)生危害時(shí)，那么這個(gè)器官移植行為是不被允許的，如我國(guó)澳門(mén)的立法除了上面的規(guī)定之外還規(guī)定了器官捐贈(zèng)者的損害賠償權(quán)；限制行為能力人特殊保護(hù)原則，這一原則要求未成年人或者其他不具備民事行為能力的人如果要進(jìn)行器官捐獻(xiàn)，則必須經(jīng)過(guò)其法定監(jiān)護(hù)人的同意。（三）尸體器官移植的相關(guān)立法。各國(guó)針對(duì)尸體器官移植的立法中，除了刑事法這種實(shí)體法有相關(guān)規(guī)定之外，更多的體現(xiàn)在程序法中，因?yàn)槭w器官移植的規(guī)范需要嚴(yán)格的程序把關(guān)。尸體器官移植涉及到很多方面的程序，比如尸體器官獲取的標(biāo)準(zhǔn)、捐獻(xiàn)的準(zhǔn)則、如何分配管理、如何移植操作等。針對(duì)尸體器官移植的程序，世界各國(guó)制定了各種法律進(jìn)行規(guī)范管理，如新西蘭早在1964年就頒布了《人體組織法》對(duì)尸體器官移植的獲取、捐獻(xiàn)、分配、移植操作等程序進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定；之后新西蘭又將一些內(nèi)容進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法或者附于某些部門(mén)法中，比如1988年，新西蘭又頒布了《驗(yàn)尸官法》，其中專(zhuān)門(mén)就尸體器官的獲取進(jìn)行了規(guī)定。尸體器官移植的立法中，最重要的一個(gè)環(huán)節(jié)就是尸體器官的獲取，就目前世界各國(guó)的立法來(lái)看，尸體器官的獲取主要分為自愿捐獻(xiàn)、推定同意、需要決定以及器官商業(yè)化4個(gè)準(zhǔn)則。

二、我國(guó)人體器官移植犯罪的刑法效應(yīng)問(wèn)題

（一）組織出賣(mài)人體器官犯罪行為的刑法效應(yīng)。1.組織出賣(mài)人體器官行為犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。中華人民共和國(guó)刑法有關(guān)組織出賣(mài)人體器官罪的罪狀描述為：“組織他人出賣(mài)人體器官。”筆者認(rèn)為，組織出賣(mài)人體器官罪中把人體器官當(dāng)作商品看待，在其概念中，人體器官具有商品的性質(zhì)，也就是說(shuō)組織出賣(mài)人體器官罪是指組織出賣(mài)者在自愿的前提下將自身活體器官作為商品出賣(mài)的行為。組織出賣(mài)人體器官罪的組織者同時(shí)也違反我國(guó)《人體器官移植條例》的相關(guān)規(guī)定。我們從該《條例》中可以看出，人體器官已經(jīng)不再考量來(lái)源，也將尸體器官在內(nèi)的器官列入名單中。從侵害法益的角度考量，生命健康權(quán)是我國(guó)公民的最基本權(quán)利，是國(guó)家應(yīng)該保護(hù)公民的最基礎(chǔ)的法益，因此，也是刑法保護(hù)公民最主要的目的。2.組織出賣(mài)人體器官罪的犯罪構(gòu)成。關(guān)于犯罪客體的定義，刑法明文規(guī)定，犯罪客體是犯罪行為所觸犯的而為刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。違法行為危害性的標(biāo)準(zhǔn)之一便是犯罪客體。在組織出賣(mài)人體器官犯罪中，犯罪行為侵犯了公民的生命健康權(quán)和社會(huì)管理秩序，所以，組織出賣(mài)人體器官罪所侵犯的客體具有雙重性的特征。犯罪構(gòu)成的另一標(biāo)準(zhǔn)是犯罪的客觀方面，客觀方面主要包括犯罪的實(shí)行行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系、方法手段等。組織出賣(mài)人體器官罪的實(shí)行行為有兩個(gè)，即組織和出賣(mài)。筆者認(rèn)為，因?yàn)榻M織出賣(mài)人體器官的行為是侵犯公民的生命健康權(quán)這一最基本的權(quán)利，所以對(duì)組織這一行為的認(rèn)定一定要相對(duì)寬泛，對(duì)組織以此擴(kuò)大理解，不能設(shè)置過(guò)多的限定。由于目前沒(méi)有關(guān)于此罪的司法解釋?zhuān)鶕?jù)司法實(shí)踐以及學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，組織出賣(mài)人體器官罪中，組織行為主要是指為了實(shí)現(xiàn)順利出賣(mài)他人器官的目的所進(jìn)行的一些行為手段。在司法實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)，供體往往是被高額的報(bào)酬所吸引，從而做出傷害自己的承諾。在整個(gè)組織出賣(mài)人體器官犯罪中，組織者、中介組織、實(shí)施手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、器官移植的受體、人體器官收購(gòu)者、協(xié)助者等都屬于器官交易犯罪的交易者。值得注意的是，犯罪主體是自然人，由于組織出賣(mài)人體器官需要醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的支持，所以醫(yī)院以及相關(guān)醫(yī)療單位在犯罪環(huán)節(jié)中必不可少，但是我國(guó)《刑法》并沒(méi)有規(guī)定單位作為本罪的犯罪主體，僅僅在《器官移植條例》相關(guān)規(guī)定中對(duì)參與此類(lèi)犯罪的單位進(jìn)行行政處罰，這就表明參與此類(lèi)犯罪的單位并不會(huì)收到刑事處罰，這顯然不符合刑法懲罰犯罪、保護(hù)人民的任務(wù)。3.組織出賣(mài)人體器官罪的刑罰適用。就對(duì)組織出賣(mài)人體器官罪的刑罰強(qiáng)度來(lái)講，刑罰的輕重是由犯罪行為所侵犯的法益的大小所決定。組織出賣(mài)人體器官罪侵犯了公民身體健康權(quán)的同時(shí)還破壞了我國(guó)醫(yī)療管理制度，嚴(yán)重影響了社會(huì)秩序的穩(wěn)定，因此，刑罰的懲罰強(qiáng)度應(yīng)該與該犯罪所侵犯的法益決定。人體器官移植技術(shù)給無(wú)數(shù)患者帶來(lái)福音，造福人類(lèi)。因此作為立法者，應(yīng)該具有謙抑精神，并且從有助于人體器官移植的角度考量設(shè)計(jì)合理的法定刑。（二）非法摘取、騙取他人器官犯罪行為刑法效應(yīng)。1.非法摘取、騙取他人器官犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。非法摘取、騙取他人器官首先違背了公民的自主決定權(quán)，我國(guó)《刑法》保障公民的自主決定權(quán)，因此，在器官移植中首先要做到的就是尊重器官捐獻(xiàn)者的自主決定權(quán)，這種權(quán)利包括器官捐獻(xiàn)者的知情、同意、拒絕以及臨時(shí)放棄的權(quán)利。從我國(guó)《刑法》中可以看出，刑法要求對(duì)未成年人的人身絕對(duì)保障。非法摘取、騙取不滿18周歲的人的器官被刑法絕對(duì)禁止，這是出于對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)。非法摘取、騙取他人器官的行為比組織出賣(mài)人體器官的行為更加嚴(yán)重，對(duì)社會(huì)所造成的影響也更加惡劣，因此，更應(yīng)該被刑法所禁止。2.非法摘取、騙取他人器官行為的犯罪構(gòu)成。非法摘取、騙取他人器官的犯罪是指沒(méi)有經(jīng)過(guò)本人同意，摘取器官；或者摘取的是未成年人的器官；除了欺騙別人捐獻(xiàn)器官，還有強(qiáng)迫他人捐獻(xiàn)器官的行為。值得注意的是，關(guān)于刑法法條中所指的“本人”是指的具有完全行為能力的人，不包括限制行為能力人。但如果一個(gè)精神病人在其精神正常的情況下作出愿意捐獻(xiàn)器官的決定，那么應(yīng)該視為正常意愿，可以進(jìn)行器官移植手術(shù)。筆者認(rèn)為，刑法中關(guān)于此類(lèi)犯罪中所用的強(qiáng)迫一詞應(yīng)該做廣義的解釋?zhuān)@是因?yàn)?，只有這樣才能更好地保護(hù)器官供體的生命健康權(quán)。針對(duì)器官捐獻(xiàn)行為，只有完全行為能力人以及限制行為能力人在正常的時(shí)候所做的決定才能夠視為自愿行為，其他的比如未成年人等限制行為能力人都不能夠自主決定是否捐獻(xiàn)器官，行為人的監(jiān)護(hù)人人也沒(méi)有權(quán)利作出類(lèi)似決定，這是為了保護(hù)器官捐獻(xiàn)者的生命健康權(quán)。但是在器官類(lèi)犯罪中，還有一種特別惡劣的行為，比如用暴力的手段、威脅脅迫、欺騙的手段摘取受害人器官的行為。這種行為會(huì)帶來(lái)特別嚴(yán)重的后果，所以針對(duì)以上這類(lèi)行為，我們應(yīng)該更加廣泛地理解強(qiáng)迫一詞。3.非法摘取、騙取他人器官犯罪的刑罰適用。面對(duì)當(dāng)前這種嚴(yán)重的形勢(shì)以及非法摘取、騙取他人器官犯罪對(duì)公民個(gè)人以及社會(huì)的危害，我國(guó)應(yīng)該就此類(lèi)犯罪單獨(dú)進(jìn)行法定性的設(shè)定，當(dāng)然這要基于我國(guó)目前的基本國(guó)情以及刑法結(jié)構(gòu)來(lái)綜合考量。就目前的司法實(shí)踐來(lái)看，非法摘取、騙取他人器官類(lèi)犯罪日趨多樣化，并且隨著醫(yī)療技術(shù)的不斷發(fā)展這種犯罪也會(huì)越來(lái)越復(fù)雜，所以針對(duì)不同情況，應(yīng)進(jìn)行合理的法定刑設(shè)計(jì)，以滿足對(duì)我國(guó)打擊人體器官移植犯罪的需要。自由刑在刑種方面是打擊此類(lèi)犯罪的基本刑罰，除了自由刑之外，對(duì)此類(lèi)犯罪中涉及經(jīng)濟(jì)利益的，應(yīng)該增加罰金刑以顯示對(duì)該類(lèi)犯罪打擊的決心和力度。（三）非法摘取尸體器官犯罪行為刑法效應(yīng)。1.非法摘取尸體器官犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。隨著現(xiàn)代人體器官移植技術(shù)的發(fā)展，我國(guó)出臺(tái)相關(guān)條例明確了對(duì)活體器官摘取的限制，從而導(dǎo)致在器官移植的實(shí)踐中，相對(duì)較多供體的捐獻(xiàn)源來(lái)自死者。所以在器官移植中，不能與人體器官移植的基本倫理價(jià)值相違背，首先要做到的就是充分尊重死者的生前意愿，如果本人生前明確表示拒絕捐獻(xiàn)人體器官，就不能在其死后以任何方式摘取其器官。非法摘取尸體器官行為實(shí)質(zhì)上是對(duì)尸體的一種破壞行為，同時(shí)這種行為對(duì)逝者家屬的情感也會(huì)帶來(lái)很大的傷害，嚴(yán)重破壞了社會(huì)的公序良俗。所以，非法摘取尸體器官的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法的懲罰，被刑法所禁止。2.非法摘取尸體器官行為的犯罪構(gòu)成?！斑`背本人生前意愿”，違背本人生前意愿的意思是說(shuō)本人生前明確表示不捐獻(xiàn)尸體器官而出現(xiàn)摘取該名死者身體器官的行為。在這種情形中，除了本人明確拒絕的情形還包括對(duì)死者器官摘取的程度或者種類(lèi)與其生前所允許的程度跟種類(lèi)不同的情形。在“違背本人生前意愿”中，對(duì)“本人”一詞的理解，筆者認(rèn)為，應(yīng)該包括未滿無(wú)完全民事行為能力人以及未成年人。我國(guó)法律明文禁止未成年人捐獻(xiàn)器官，但是我國(guó)法律并沒(méi)有禁止未成年死者捐獻(xiàn)器官，所以，如果未成年人在死亡之前有捐獻(xiàn)器官的意思表示，并經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意，應(yīng)該允許未成年死者捐獻(xiàn)尸體器官。“本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官?！痹谶@里需要明確的是，所謂的國(guó)家規(guī)定，這里是指國(guó)務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》以及一些相關(guān)內(nèi)容的地方性法規(guī)。如果死者生前沒(méi)有明確表示不同意捐獻(xiàn)尸體器官的，法律就推定為“沒(méi)有表示不同意”，在這種情況下，死者的配偶、成年子女、父母就具有同意捐獻(xiàn)該死者人體器官的權(quán)利。在這里判斷“近親屬”的范圍要按照“國(guó)家規(guī)定”進(jìn)行，《人體器官移植條例》將近親屬限定在配偶、成年子女、父母的范圍內(nèi)，明確了同胞兄弟姐妹無(wú)這項(xiàng)權(quán)利。3.非法摘取尸體器官犯罪的刑罰適用。非法摘取尸體器官的行為在破壞了死者尸體的完整性的同時(shí)也傷害了死者親屬的情感，與死者生前的意愿或者死者家屬的意愿相違背，此類(lèi)犯罪以盜竊、侮辱尸體罪論處。只要存在摘取死者器官的行為，就是非法摘取尸體器官犯罪的主體，但是在實(shí)踐中，出現(xiàn)了醫(yī)生為了挽救患者而利用尸體器官的行為，值得我們單獨(dú)探討。有學(xué)者認(rèn)為醫(yī)生為了挽救患者而擅自摘取死者尸體器官的行為屬于緊急避險(xiǎn)，雖然沒(méi)有經(jīng)過(guò)死者生前或者死者近親屬的同意，但是醫(yī)生是為了拯救更大的法益而犧牲了較小的法益，況且醫(yī)生主觀上沒(méi)有盜竊、侮辱尸體的故意，醫(yī)生所為目的也具有正當(dāng)性，因此，不應(yīng)該追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。針對(duì)以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為是不正確的。首先尸體雖然處于醫(yī)院的控制范圍以內(nèi)，但尸體的歸屬權(quán)并不屬于醫(yī)院，而死者尸體的歸屬權(quán)只能屬于其近親屬，因此醫(yī)院對(duì)尸體沒(méi)有支配權(quán)。其次，如果對(duì)這種行為不進(jìn)行必要的刑法規(guī)制，而僅僅是進(jìn)行民事賠償亦或是行政處罰的話，極有可能出現(xiàn)將器官變相買(mǎi)賣(mài)的情況，因?yàn)獒t(yī)生也是普通人，我們?cè)诳隙ㄋ麄優(yōu)獒t(yī)療事業(yè)作出貢獻(xiàn)的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)預(yù)防因?yàn)閷?duì)此類(lèi)行為的放縱而引發(fā)的犯罪。再者，不論是誰(shuí)，只要沒(méi)有合法的程序，其從尸體上摘取器官的行為都是對(duì)尸體完整性的破壞，這是不允許的，而且這種行為也是對(duì)死者家屬的一種傷害更是對(duì)死者的一種侮辱。筆者認(rèn)為，不管是出于何種善意的目的，都不應(yīng)該以犧牲死者的法益以及死者家屬的情感來(lái)成全患者的要求。如果出現(xiàn)此類(lèi)行為，完全可以按照侮辱尸體罪對(duì)其進(jìn)行處罰。而對(duì)于一些醫(yī)療工作者參與中介組織買(mǎi)賣(mài)死者器官并從中獲利的行為，則可以參照盜竊罪對(duì)其進(jìn)行定罪量刑。

三、我國(guó)人體器官移植相關(guān)刑事法制之完善

（一）確立腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)，解決與其相關(guān)刑法問(wèn)題。1.立法建議。針對(duì)國(guó)外的一些有關(guān)腦死亡判定標(biāo)準(zhǔn)的立法模式，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的具體操作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)腦死亡進(jìn)行立法。首先在立法模式上，應(yīng)該采用混合的立法模式，這是因?yàn)槟X死亡的法律標(biāo)準(zhǔn)與民法、刑法、行政法等多個(gè)部門(mén)法均由關(guān)聯(lián)，應(yīng)該將腦死亡的相關(guān)法律法規(guī)列于其他部門(mén)法中，以供參照。其次，關(guān)于腦死亡的標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)化是大勢(shì)所趨，具體來(lái)講就是，針對(duì)一些輕微違法進(jìn)行腦死亡判斷但沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的應(yīng)由行政法來(lái)規(guī)制處罰；而如果嚴(yán)重違反了腦死亡的法律標(biāo)準(zhǔn)并且造成了嚴(yán)重后果的情況，則應(yīng)由刑法來(lái)規(guī)制，追究犯罪主體的刑事責(zé)任，具體可以參照故意殺人罪以及故意傷害罪的相關(guān)規(guī)定。這樣做不但可以減少腦死亡判斷的“誤差”，而且更有利于發(fā)揮各個(gè)部門(mén)發(fā)的作用，從而達(dá)到預(yù)防犯罪、懲治犯罪、保護(hù)人權(quán)的效果。2.立法標(biāo)準(zhǔn)的建立。關(guān)于腦死亡的立法標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)面，筆者認(rèn)為，在法律和醫(yī)學(xué)意義上，腦死亡和傳統(tǒng)的心肺死亡應(yīng)該同等對(duì)待，這是我國(guó)法律需要肯定的。刑法應(yīng)當(dāng)將腦死亡列入侵犯公民人身權(quán)利和民主權(quán)利罪的章節(jié)里，然后規(guī)定出相應(yīng)的罪名。認(rèn)定腦死亡需要客觀公正的程序，而且需要將程序法定化。除了以上重要的內(nèi)容之外，認(rèn)定腦死亡的機(jī)構(gòu)需要明確，這里筆者建議可以通過(guò)法律的形式規(guī)定認(rèn)定腦死亡的機(jī)構(gòu)，比如認(rèn)定腦死亡的醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要什么級(jí)別以及認(rèn)定腦死亡的醫(yī)療機(jī)構(gòu)所在地應(yīng)該是什么級(jí)別的城市，鑒定專(zhuān)業(yè)技術(shù)也應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范，這樣規(guī)定有助于使認(rèn)定腦死亡的機(jī)構(gòu)更加標(biāo)準(zhǔn)，并且使得鑒定技術(shù)更加專(zhuān)業(yè)化。其次，在程序上還應(yīng)該注意，認(rèn)定腦死亡的程序必須由兩名以上專(zhuān)業(yè)醫(yī)師進(jìn)行，而且這兩名醫(yī)師要跟捐獻(xiàn)器官者沒(méi)有任何利益關(guān)系，這樣嚴(yán)格程序標(biāo)準(zhǔn)的目的主要是為了腦死亡的認(rèn)定程序更加公平公正規(guī)范，使得鑒定結(jié)論更加客觀。最后，為了保障腦死亡認(rèn)定的公平客觀，我們還需要法律設(shè)立專(zhuān)門(mén)的監(jiān)督審查機(jī)構(gòu)，以對(duì)腦死亡的認(rèn)定報(bào)告實(shí)施積極地監(jiān)督審核，并出具相應(yīng)的意見(jiàn)報(bào)告。（二）完善人體器官移植犯罪行為及刑法定性。1.摘取精神病人器官行為的刑法定性。為了保護(hù)人體器官，使得我國(guó)人體器官移植技術(shù)健康有序的發(fā)展，我國(guó)《刑法修正案（八）》規(guī)定組織組織出賣(mài)人體器官罪的同時(shí)也將故意傷害罪、故意殺人罪盜竊尸體罪同樣適用于人體器官犯罪中。但是這些罪名對(duì)具體器官移植類(lèi)犯罪并不能做到恰當(dāng)?shù)倪m用，而且，《刑法修正案(八)》關(guān)于組織出賣(mài)人體器官罪中的規(guī)定將精神病人作為一般的犯罪對(duì)象，沒(méi)有給予精神病人像未成年人一樣特殊的保護(hù)，這一點(diǎn)需要有所改進(jìn)。面對(duì)摘取精神病人器官的行為，我們也不能一概而論，而應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，比如間歇性精神病人，在其精神正常的時(shí)候做出愿意捐獻(xiàn)器官的決定，如果符合人體器官捐獻(xiàn)程序，符合相關(guān)規(guī)定，這個(gè)時(shí)候摘取精神病人的器官并不構(gòu)成犯罪。2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)非法行為的刑法定性。眾所周知，在人體器官移植類(lèi)犯罪中，要成功實(shí)施犯罪行為，離不開(kāi)醫(yī)務(wù)人員的幫助，如果沒(méi)有人體器官移植技術(shù)，犯罪分子很難成功實(shí)現(xiàn)人體器官移植。所以，幾乎所有的人體器官移植犯罪中，都存在醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)的參與，由于醫(yī)務(wù)人員的操作權(quán)限是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)置的，并對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一的分配管理，所以，在此類(lèi)犯罪中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)扮演著重要的角色。而在器官移植類(lèi)犯罪中，并沒(méi)有明確規(guī)定單位犯罪，然而在司法實(shí)踐中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了給單位謀取不正當(dāng)利益而實(shí)施非法器官摘取手術(shù)的有很多，但是這些醫(yī)療單位并沒(méi)有收到刑法的處罰，只是受到行政法上的處罰，比如吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和罰款等，這種懲罰措施跟其社會(huì)危害性完全不相稱，這是一個(gè)比較現(xiàn)實(shí)且需要解決的問(wèn)題。單位具有客觀存在性，法人由其自己的行為，與自然人同樣具備犯罪主體的資格，具體來(lái)講就是法人的法定代表人實(shí)施的或者機(jī)構(gòu)實(shí)施的行為，能夠體現(xiàn)法人的具體意志，所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為法人，具備權(quán)利能力和行為能力，所以完全具有犯罪主體資格，同時(shí)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)都是擁有專(zhuān)業(yè)技能素養(yǎng)和資格證書(shū)的機(jī)構(gòu)，所以，應(yīng)該擴(kuò)大組織出賣(mài)體器官罪的主體范圍，使得單位、單位的分支機(jī)構(gòu)、下設(shè)機(jī)構(gòu)以及自然人均可以成為本罪可以規(guī)制的主體，而此處的單位則表現(xiàn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)。（三）增設(shè)走私人體器官罪，完善相關(guān)刑事責(zé)任問(wèn)題。1.增設(shè)走私人體器官罪的必要性。我國(guó)禁止任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)工作人員用我國(guó)公民的器官對(duì)沒(méi)有進(jìn)行審批手續(xù)的外國(guó)人進(jìn)行器官移植行為，表明我國(guó)禁止走私人體器官行為的態(tài)度，但是刑法中并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。走私人體器官就是國(guó)內(nèi)的人向境外的人提供本國(guó)公民的人體器官，供外國(guó)使用。人體器官是稀缺的醫(yī)療資源，我們國(guó)家的器官捐獻(xiàn)本來(lái)就很有限，如果不對(duì)這種行為進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊，無(wú)疑會(huì)對(duì)我們國(guó)家公民的整體利益造成嚴(yán)重的損害，這不但不利于保護(hù)人權(quán)，也破壞了人人平等的基本理念，其所帶來(lái)的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其所具有的社會(huì)危害性。所以，有必要針對(duì)這一行為設(shè)立走私人體器官罪，以打擊這一嚴(yán)重的犯罪行為，完善刑法體系。我國(guó)刑法應(yīng)該將走私人體器官的行為單獨(dú)設(shè)立為走私人體器官罪，這樣既能夠有效的打擊此類(lèi)犯罪行為也能夠很好的保障人權(quán)。2.走私人體器官犯罪的構(gòu)成要件。走私人體器官犯罪，筆者認(rèn)為在犯罪主體方面，應(yīng)該擴(kuò)大犯罪主體的范圍，即犯罪主體既可以是自然人，也可以是單位；就走私人體器官犯罪的主觀方面來(lái)分析，犯罪主體應(yīng)當(dāng)是故意，如果行為人是被他人欺騙或者是脅迫參與此類(lèi)犯罪的，應(yīng)該懲罰主犯，對(duì)主犯按照間接正犯的相關(guān)規(guī)定來(lái)處理。就走私人體器官犯罪的客觀方面考慮，雖然此類(lèi)犯罪以獲取高額利潤(rùn)為目的，但是由于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，以及此類(lèi)所侵犯的是海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，所以并不要求罪犯獲得了高額利潤(rùn)的結(jié)果。妨礙社會(huì)管理秩序類(lèi)的走私行為主要是走私類(lèi)的犯罪，而走私人體器官犯罪不但違反了海關(guān)監(jiān)管的相關(guān)規(guī)定，還嚴(yán)重?cái)_亂了我國(guó)正常的醫(yī)療秩序，所以，應(yīng)當(dāng)把走私人體器官犯罪按破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類(lèi)犯罪進(jìn)行分類(lèi)，并獨(dú)立規(guī)定為走私人體器官罪。

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作者:顧忠觀 單位:山東大學(xué)（威海）法學(xué)院