法人類學與現代法治綜述

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論文摘要:近代以來，中國的現代法治建設，由于歷史的原因，走過了一段曲折的歷程，甚至在某些時候完全拋棄了法治的追求，我們從改革開放以來，經過多次討論，現代法治的目標作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設指明了方向。但我國的法治建設是從西方國家借用來，沒有形成自己的系統理論，現實中常常法治建設必然會遇到各種問題，從而給法治建設帶來困難。為此我們必須將這些問題降低到最小程度，現代法人類學為我們提供了一個范例，使現代法治理論能夠更好地指導我們的法治工作，促使法治建設在法治國的過程中可行而穩健。

論文關鍵詞:法人類學現代法治法學中國的現代法治建設從近代以來開始，但由于歷史原因，現代法治走過了一段曲折的歷程，這給我們的法治建設帶來了很大的負面效果。所幸的是，我們從改革開放以來，經過多次討論，在現代法制建設方面取得了很大的成績，而且在1997年終于將建立現代法治國家作為國家的一項基本策略確定下來，從而為我們的法治建設指明了方向。但現代法治是從西方國家借用來的，現代法治理論在我國的傳統里不是沒有，但的確沒有形成系統的理論，因此，法治建設必然會遇到各種問題，無視這些問題是不明智的，也會給法治建設帶來惡果。我們事先注意這些問題，會將這種惡果產生的可能性降低到最小程度，而現代法人類學就為我們提供了一個范例，能讓我們將現代法治與我國的實際情況結合起來，使現代法治理論能夠更好的指導我們的法治工作，使我們在法治國的途中走得更為平穩。

一法人類學

法人類學作為一門科學，其歷史并不長久，它是人類學與法學的結合。法人類學，就是法學家和人類學家在各自的學科的邊緣上“互滲”、培植而成長起來的新興學科。對于人類學家來說，法律—一如宗教儀式、政治、婚姻——構成了一個可能發現人們根據他們內心深處的信仰和習慣而行為的領域。而對于一個法學家來說，許多法律上的制定、修改和程序上的主要淵源及其普遍適用，都是在日常的社會生活中所體現的概念和關系中找到的。正是由于法學和人類學之間的這種親緣關系，推動了人類學家對法律的關注，同樣也推動了法學家對人類學材料與方法的重視，進而逐漸形成一門“新興”的交叉學科——法人類學。有人認為法人類學也可以稱為由歷史學派衍生而來的，它強調比較研究，一般認為由梅因開創，梅因在《古代法》中提出了法律進化論，指出所有法律制度的成長模式具有一致性，所有類型的社會都傾向于經歷同樣的階段，他認為一些社會達到法典化階段之后，就不再向前發展，梅因稱這樣的社會為靜態社會，而動態社會卻有能力使他們的法律適應新的環境，梅因稱這種能力機制是三種機制的結合，即:擬制、衡平和立法。此后，隨著對原始民族調查研究的數量和廣度的提高，以及大量考古資料的發現，法人類學取得了重大的進展。英國法律家戴蒙德總結出了法律人類學的雙重任務:“對法律起源的研究必然在法律的開端中尋找證據，這證據既是我們在歷史中了解到的，也是我們在現實中看到的。”①從此，法人類學就從歷史與現實兩者中尋找到了合法性。

人類學是研究人類體質和社會文化的學科，也即通常的體質人類學與文化人類學。法人類學并不研究體質人類學的問題。法律人類學在英文中一般為legalanthropology與theanthropologyoflaw，也有稱anthropologicalJurisprudence(人類學的法學)與theanthropologicalstudyoflaw(法律的人類學研究)，theethnographyoflaw(法律民族志學)等的。人們對法人類學有各種認識，有的認為是研究無文字社會的法律，有的認為是研究原始社會或初民社會的法律，②日本學者千葉正士(Chiba)將法人類學簡單地定義為:“從社會人類學、文化人類學、民族志學等立場對法的研究”③。這些認識都是較為原始的看法，也是法人類學最初作為學科得到承認時的法人類學的研究對象。隨著學科的發展和人們認識的深入，我們不僅可以發現在法人類學作為一門自覺的學科出現以前的法人類學研究的現象，而且也發現人們已將法人類學的研究領域推向了一個廣泛的領域。④可以說，這門學科打破了傳統法學原來刻板的面孔、狹窄的視野，將我們引入一個更加廣闊的區域，從而使法律多元主義的普遍事實成為理解法律行為社會中法律運作的主要因素或視角。現代法人類學可以說是一個與法實證主義法學對立的法社會學的一個別稱，它的研究對象除了傳統的領域之外，還涉及各種部門法的來源與變遷和法律與社會的關系等。

從法律人類學角度來看，法律的背景是社會整體文化，必須通過對社會文化脈絡的掌握來解釋法律現象。社會組織、宗教巫術、習俗等與法律存在著密切的功能依賴，研究這些社會結構因素與法律的功能關系，有助于更好地理解法律的本質。而就部門法來說，財產占有、繼承、亂倫、通奸、謀殺、瀆神及審判方式是法人類學研究的重點。法律人類學重要的是通過分析法律事件和法律行為，揭示其文化形態和特征。這些問題許多也是現代民法、婚姻法、刑法與程序法的起源。而原始社會的糾紛解決的人員組成結構和社會的結構在某種程度上彰顯了現代組織法與行政法的初步結構。

通過上面的分析可見，法人類學正在大踏步地發展，正在以空前的速度向傳統法學的各個分支延伸。但我們在此不得不作些說明。法人類學是奠基于人類學基礎之上的，現代人類學雖然在各個方面都得到了發展，但從總體來說，可以分為兩種:一種是以追求整體性與普適性為目的的，它以克羅伯等為代表，這一派曾經研究過160多個有關“文化”的定義，他們認為文化是一整套的行為體系，其核心是一套價值系統，他們強調文化的整體性與歷史性，另一派則以浪漫運動為代表，他們認為每一民族都有自己的文化，各民族的文化并非出于一源，文化都是具體的，地方性的，世上絕沒有普遍的抽象的文化，這一派的代表是維柯、福柯等。在法學方面，這兩種觀點分別為實證主義和社會法學派所主張，可以形象地稱他們為主張幾何學與數學這樣兩個派別，也就是主張理性主義建構論與進化論的兩派。

二法人類學研究的相關問題

(一)初民社會之法。雖然法人類學最初的濫觴是為了歐洲殖民的需要，當歐洲殖民者在接觸到歐洲之外的諸多文化的時候，為了保證對殖民地經濟交往的順利進行，歐洲殖民者認識到必須了解、掌握當地的社會控制系統，才能保證該地區的穩定，也才能達到殖民者掠奪和占有的目的。但這種活動卻帶來了殖民者自己也沒有想到的一個結果，就是促進了法人類學的形成，對這些初民社會或者原始社會的法律制度與法律現象的研究，一方面可以讓我們認識到這些社會的狀況，另一方面也能通過對其法律的研究來印證或彌補我們法律制度的不足。梅因在《古代法》中以古代希臘、羅馬社會為基本線索，追述了法律的早期發展史，認為由“地美土第”(Themistes)時展到“習慣法”時代，最終達到“法典”時代是具有典型性的法的一般演變和進化模式。梅因的研究視野雖然囿于歷史和地域的局限而未能展開和深入，然而對后來人類學產生巨大影響的，是他以比較的、經驗的和歷史的手段審視不同民族的法律制度，最后得出法律發展的一般原理。可以說，對初民社會的法律的研究是法人類學一個永恒的主題。