小議商事仲裁的司法機制

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本文作者：王德新工作單位：山東師范大學政法學院

1問題的提出

在我國，有關仲裁協議效力的確認、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的不予執行等，共同構成了我國的商事仲裁司法監督制度。商事仲裁的司法監督問題，是一個既具理論意義又富實踐價值的重要課題。自1995年9月1日《仲裁法》實施以來，我國的商事仲裁制度已經走過了15個春秋，商事仲裁的司法監督也積累了15年的經驗，實有總結檢討之必要。15年來，我國仲裁司法監督制度的運行狀況如何呢?上海市第二中級人民法院提供的如下統計數據，大體上就是我國商事仲裁司法監督的縮影:2002－2008年，上海二中院共受理了852件仲裁司法監督案件，其中，確認仲裁協議效力案件37件，占4．34%;申請撤銷仲裁裁決120件，占14．08%;申請仲裁執行637件，占74．77%;仲裁保全案件57件，占6．69%;承認和執行外國仲裁裁決1件，占0．12%［1］。前述案件的處理情況是:受理的確認仲裁協議效力案件37件中，裁定駁回申請的30件占78．95%，撤訴2件占5．26%，移送1件占2．63%，確認仲裁協議無效3件和確認仲裁協議不具有約束力2件占13．16%。受理申請撤銷仲裁裁決案件120件，裁定駁回申請94件占79．66%，撤訴14件占11．86%，移送1件占0．85%，撤裁4件占3．39%，通知重新仲裁5件占4．24%。受理仲裁執行案件637件，其中72件申請不予執行，占11．44%，經審核后有2件案件裁定不予執行，占申請不予執行的2．7%?？偟膩砜?，我國商事仲裁的司法監督機制運行良好，法院對商事仲裁活動給予了高度的尊重。但是，總體良好的發展態勢無法掩蓋學者間的巨大分歧，如仲裁司法監督是采用實體監督、還是程序監督，是采用統一監督、還是雙軌監督，是采用單一監督、還是多重監督等，都呈現出眾說紛紜的態勢。如果這些問題不能很好地解決，將會嚴重打擊人們利用仲裁方式解決爭議的信心，阻礙我國商事仲裁制度的健康發展。

2重塑我國仲裁司法監督制度的若干思考

2．1我國商事仲裁司法監督理念的重塑

2．1．1司法監督必要性理念

商事仲裁是民間的糾紛解決方式，它顯然需要來自國家的監督。首先，仲裁組織的民間性、仲裁程序的靈活性、解決糾紛一裁終局的快捷性等特性，決定了對仲裁實行司法監督是十分必要的。這一點世界各國皆然。其次，仲裁制度之所以能躋身于社會救治體系，是由于它具有不可替代的合理性，即以公平和效益為終極追求。在效益方面，由法院行使國家強制力對仲裁給予支持和協助，保證仲裁目的的實現，從而提高仲裁的效率，實現仲裁效益;在公平方面，由法院對仲裁進行監督，可有效地防止仲裁權力的濫用，糾正仲裁程序中出現的程序性錯誤，最大限度地保障社會公平的實現，實現仲裁公平。

2．1．2司法監督適度性理念

在全球經濟一體化的進程中，各國形成的一個共識是:仲裁離不開法院的監督，但過度的法院干預又會阻礙甚至扼殺仲裁的發展，仲裁需要的是法院的適度監督是否依據當事人選定的、理性化的仲裁程序規則。法院的適度司法監督包括以下幾方面內容:承認仲裁裁決終局性;法院原則上不審查或者嚴格限制審查裁決的實體內容，只審查仲裁程序是否合法;在仲裁程序中，法院的監督以支持或協助仲裁為主，且法院介入仲裁的范圍以當事人或仲裁庭的申請事由為限，不得擅自擴大監督范圍;在當事人與仲裁庭都不需要法院協助時，法院應采取“不干預主義”;法院監督仲裁應當堅持以促進仲裁發展為原則。

2．1．3司法監督統一性理念

目前，支持區分國際、國內“雙軌制”仲裁監督模式的理由大致有:①國際仲裁沒有國內仲裁與國家的聯系緊密，沒有過苛限制的必要;②對國內仲裁與涉外仲裁予以區別對待，有利于保證中國涉外仲裁的國際地位，同時這樣可以促進國際商事仲裁的發展，增強本國在國際商事仲裁市場上的競爭力;③我國涉外仲裁員素質極高，無須過分強調監督。筆者認為，上述理由均不充分。實際上，諸多因素決定了我國宜調整立法思路，采取國內、涉外仲裁單軌制的監督機制。理由是:首先，商事仲裁作為市民社會中解決當事人糾紛的制度，理應順應市民社會的基本規則。市民社會崇尚平等，這種平等不僅體現在國內商事交往中、而且體現在國際商事交往中，兩種交往中產生的糾紛在解決中不宜區別對待。其次，對國際商事仲裁和國內仲裁實行一視同仁的審查標準，已成為世界各國仲裁立法的趨勢。在司法監督問題上，“統一”制、“并軌”制是當前國際主流趨勢。

2．2我國商事仲裁司法監督范圍之調整

2．2．1實體性事由問題

仲裁裁決的撤銷事由基本上只涉及程序性問題，這已是當代各國仲裁裁決撤銷的立法中的基本共識。亦即:裁決在適用法律或認定事實上的錯誤不能作為裁決撤銷的理由，也不允許當事人對裁決就法律或事實上的問題提出異議。事實上，這也是我國1987年參加的《承認和執行外國仲裁裁決公約》(《紐約公約》)第5條的基本要求。因為，“如果允許法院對實體性問題進行審查，無疑使這種審查變成了仲裁案件的二審，必然損害仲裁的權威性，阻遏仲裁的發展，裁決的終局性也難以保證。”實體性審查不僅與仲裁的快捷性、經濟性相悖，與仲裁的獨立性、民間性相左，而且與國際發展潮流相悖。相比之下，我國國內民商事仲裁裁決撤銷事由中，仍保留較多的實體性事項就顯得不合時宜，如我國《仲裁法》第58條第4項的“裁決所根據的證據是偽造的”，第5項的“對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”等。因此，筆者建議取消《仲裁法》第58條第4項和第5項。這樣，既可以使仲裁裁決的撤銷事由上與國際接軌，而且能使國內仲裁與涉外仲裁趨于統一。

2．2．2“默示放棄權利”和“仲裁協議效力異議”問題

商事仲裁是一種民間的糾紛解決機制，應該遵循當事人意思自治原則，沒有仲裁協議或者超出仲裁協議作出的裁決都屬于司法監督的法定情形。不過，任何原則都會有例外，作為意思自治原則的例外或修正，我國仲裁法設計了權利默示放棄的條文。例如，我國《仲裁法》第26條規定:“當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協議?！钡?0條規定:“當事人對仲裁協議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出?！弊罡叻ㄔ骸吨俨梅ń忉尅返?7條:“當事人在仲裁程序中未對仲裁協議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后以仲裁協議無效為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持?！笨梢哉f，當事人發現仲裁庭無管轄權、仲裁程序有瑕疵等情況仍繼續參與仲裁程序且不提出任何異議，實際上是認可了仲裁庭的管轄權和仲裁程序的正當性，在仲裁程序進入相當的深度之后再提出異議，有悖誠實信用原則，且不符合仲裁經濟性、效益性的根本要求。應該說，以上規定都是合理的。但值得商榷是，當事人對仲裁協議效力提出異議的時間設置是否合理?我國將當事人對仲裁協議效力提出異議的最后時間設置為“仲裁庭首次開庭前”，有別于國際上普遍采納的“提交首次實體答辯”這一時間點。其缺陷在于:有的仲裁案件可以不通過開庭而僅做書面審理，“首次開庭”的時間點無從適用。再者，如果當事人在首次開庭前已經提交實體答辯，應認為其已接受仲裁庭的管轄，允許其此后提出對仲裁協議效力的異議也存在自相矛盾之嫌。

2．2．3“沒有仲裁協議”問題

仲裁協議是整個仲裁的基礎，仲裁協議存在效力瑕疵，當然可以作為撤銷仲裁裁決的理由。我國《仲裁法》第58條第1款第1項規定的是“沒有仲裁協議”;而最高法院《仲裁法解釋》第18條作了字面上的擴大解釋，增加了“仲裁協議被認定無效或者被撤銷的，視為沒有仲裁協議”的內容。但是，法條和司法解釋仍然沒有全面表述仲裁協議效力瑕疵的應有內容。仲裁協議作為合同的一種，當然也存在無效、未生效和失效的情形，仲裁協議效力瑕疵不僅包括“沒有仲裁協議”、“仲裁協議被認定無效或者被撤銷”，而且包括仲裁協議的未生效和失效:①所謂未生效，是指仲裁協議因不具備法律規定或當事人約定的生效條件，協議尚不具備法律約束力，而使仲裁協議不發生確定仲裁管轄效力的情形，如所附生效條件未成就、所附將來期限未屆至等;②所謂失效，是指已經生效或者已經成立的仲裁協議，因特殊情況的發生或者特殊事項的完成而使仲裁協議失去法律效力，如根據仲裁協議所作出的仲裁裁決被依法撤銷或者被法院裁定不予執行、仲裁協議所附效力期間已過等。因此，筆者建議將我國《仲裁法》第58條第1款第1項的“沒有仲裁協議”，重新解釋為“沒有有效的仲裁協議”，從而囊括了仲裁協議的不存在、無效、失效、未生效等多種情形。

2．2．4“違反社會公共利益”問題

何謂“社會公共利益”，在立法和理論上并不清楚。有學者對此進行了批判，認為“在中國，公共政策似乎可用來保護某些可能被認為是純粹的當地利益”;又如“由于法律對‘社會公共利益’沒有任何解釋和限制，加上該概念本身的不確定性，既易造成各法院理解的歧義，更為少數法院借‘違反社會公共利益’之名行地方保護主義或其他行為之實提供了方便?！睂Υ耍P者不敢茍同。公共利益條款“始終沒有社會一致認同的客觀標準”，但是，世界各國的仲裁立法卻又都有公共利益條款的規定。1958年《紐約公約》雖然將違反公共政策作為仲裁司法監督的理由之一，但也未對公共政策的含義、范圍以及具體內容作出統一的解釋。公共利益條款是歷史的曲折選擇，當然有其存在的合理性或適當性。換言之，公共利益條款作為撤銷仲裁裁決的事由在立法上存在是很有必要的，只是司法上盡量不適用或者少適用更為合適。在公共利益的界定方面，下面這個角度或許對我們有啟發意義。在法理上，一般認為，“社會有兩個領域，市民社會和政治國家。特殊的私人利益關系總和構成市民社會，普遍的公共利益的總和構成政治國家。公共利益表現為社會利益或國家利益?！币灿袑W者認為，公共利益包含有機統一的兩個方面:普遍性的個體利益和社會共同體的利益。公共利益的判斷是如此的困難，以至于美國公共哲學家李普曼指出，只有借助于普通人的感受才能作出判斷，即“當人們能看得清楚，想得合理，行不偏私且樂善好施時，他們所選擇的就是公共利益”?？傊瑢W者們并沒有就何謂公共利益達成一致。在實踐中，除法律作出強制性的規定外，其他涉及公共利益的情形只能委由法官自由裁量了。

2．3我國商事仲裁司法監督方式之整合

對于國內和涉外仲裁裁決是否有必要實行撤銷和不予執行雙重司法監督，這是一個頗具爭論性的問題。在1994年《仲裁法》頒布之前，我國民事訴訟法對涉外仲裁裁決僅規定了不予執行的司法監督方式;1994年《仲裁法》新設了撤銷裁決的司法監督方式，并將其統一適用于國內和涉外仲裁裁決。立法者認為之所以要新設撤銷仲裁裁決這一新的司法監督方式，是因為“規定申請撤銷裁決的程序，有利于保護當事人的合法權益，減少仲裁工作的失誤，美國、德國、法國、日本等許多國家都有這樣的程序”。申請不予執行的權利僅屬于敗訴一方當事人，而勝訴一方當事人如要通過不予執行程序否定仲裁裁決效力則不能實現;而撤銷裁決的申請雙方當事人均提出，這項制度有助于對雙方當事人權益的周延保護。問題是，仲裁裁決的申請撤銷制度和不予執行制度同為仲裁司法監督方式，又都是事后監督方式，有沒有并存的必要?如果當事人重復利用這兩種監督途徑，豈不是造成了資源的浪費?理論界有一種觀點認為，法律制度的設計應著眼于給予雙方當事人同等的法律保護，仲裁裁決的雙重監督機制實際是一種權利保護失衡的設計，過分地保護了敗訴方的利益，損害了勝訴方的權益。因此，主張對于國內仲裁裁決(包括我國仲裁機構作出的涉外仲裁裁決)僅實行仲裁裁決的撤銷監督已完全可以滿足司法對仲裁適度監督的需要。國內仲裁裁決的執行法院是不確定的，往往會造成撤銷裁決的申請被仲裁機構所在地中級法院駁回后，裁決卻被財產所在地的基層法院基于地方保護主義而裁定不予執行。筆者認為，任由當事人濫用程序權利、反復利用兩種監督程序顯然是不合理的，但如果因此而主張廢除“不予執行制度”，則顯然不盡合理。事實上，我國法律對于防范此類現象已經作了規定，如《仲裁法》第64條規定:“一方當事人申請執行裁決，另一方當事人申請撤銷裁決的，人民法院應當裁定中止執行。人民法院裁定撤銷裁決的，應當裁定終結執行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應當裁定恢復執行?！弊罡叻ㄔ?006年《仲裁法解釋》第26條規定，“當事人向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執行程序中以相同理由提出不予執行抗辯的，人民法院不予支持?！边@些規定已經能夠解決所可能出現的問題了，完全沒有必要取消不予執行制度。