論刑事證明責任制度新探

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摘要：在中國一元制法庭構造和審判方式中，一般應當采用行為責任與結果責任作為證明責任類型劃分的基本概念。在審判空間中發揮作用的證明責任，將會延伸到審前程序中，從而形成偵查人員的輔助性證明責任、被告人的延伸性責任，以及彈劾制偵查構造中偵查機關的證明責任。應當協調檢察官客觀義務與證明責任關系，以客觀義務統制證明責任，同時需防止客觀義務論的負面影響。被害人作為公訴案件的當事人，是起輔助作用的控方，應當適度承擔證明責任，與檢察官的證明責任具有主、輔關系。關鍵詞：刑事程序；證明責任；檢察官；被害人刑事證據法研究中，證明責任制度是近年來的研究重點之一，筆者也對證明責任制度的改革完善發表過言論[1]。然而，文論雖多仍有概念模糊及適用不當的問題，而對審前程序中的證明責任、檢察官證明責任與其客觀義務的關系以及被害人在刑事公訴案件中的證明責任等直接影響制度構建與操作的問題，學界還缺乏注意與探討，本文就這些問題作一試析，亦就教于學者與實務界人士。一、證明責任的概念厘清與選擇為研究的準確性與理解的一致性，同時考慮在我國證明責任法的語境中擇用概念的適當性，需要我們對基本概念及其所指作一界定，包括對相關概念及其可用性作一比較分析。證明責任，是一個可以作出多種解釋的詞語。避開概念性紛爭，按國內教科書與研究性文著的一般解釋，它是指提出證據證明案件事實的證明負擔，其實質是不利后果的承受，即承擔證明責任的主體未能有效履行其證明責任則承擔其訴訟主張不能成立的不利訴訟后果。顯然，這里是以行為責任與結果責任的涵義及其責任兩分法界定這一概念的。這是以德國為代表的大陸法系國家的界定方式。(注：1883年格拉查將證明責任區分為主觀證明責任和客觀證明責任，即行為責任與結果責任，而后德國學者基本上都采用或容忍了這種證明責任的劃分方式。參見[德]漢斯·普維庭現代證明責任問題[M]吳越，譯北京：法律出版社，2000：11)在英美法國家，則更多的運用另一種方式，也是另一種兩分法理解證明責任。即證明責任(burdenofproof)包含提出證據的責任(burdenofproduction)(注：有的譯為“舉證責任”。本人傾向于使用“提出證據的責任”，因為在中國訴訟法學和證據法學中，“舉證責任”常用來表示“證明責任”，即完整意義上的證明責任，但美國法中，“提出證據的責任”只是證明責任的部分內容。在美國證據法學中，有的學者認為證明責任與提出證據責任和說服責任不是種屬關系，三個詞是“三個相互獨立且相互區別的概念”。譯例與三個詞的關系，見：華爾茲刑事證據大全[M]何家弘，等，譯北京：中國人民公安大學出版社，1993：312)和說服責任(burdenofpersuasion)。所謂提出證據的責任，即“用證據推進的責任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通過法官的義務”(dutyofpassingthejudge)，是指“對某一特殊爭議事實提出證據令法官滿意的責任”。而說服責任，即“不能說服的風險”(riskofnon–persuasion)，則是“說服事實審理者相信主張事實是真實的責任”。對有關爭點提出證據的責任，意味著如果不提出必要的證據，就要承擔法官做出不利裁決的后果。然而，這一種責任需要達到的證明標準低于說服責任。而當主張者履行了初步責任后，這種責任就轉移到對方當事人。在有陪審團審理的案件中，當一方當事人未能履行提供證據的責任時，法官就有權決定案件無需陪審團評議。因此，提供證據責任在陪審團審判中是一種重要的程序裝置。它區分了法官與陪審團的功能，同時在實際上劃分了審判的不同階段。說服責任是相對于事實審理(判定)者產生的概念。即在當事人滿足了提出證據的責任后，他還需要針對對方當事人的抗辯，按照一種更高的證明標準，如在刑事訴訟中，能夠排除合理懷疑，最終說服事實審理者認可其主張的事實。說服責任只是在當事人履行了提供證據責任并提供所有證據之后，才成為一個關鍵的，因此而被關注的因素，因為這種責任問題產生于事實審理者對當事人主張的事實存在懷疑的情況下。當事人不能有效履行這種責任則應當承擔不能依其主張做出裁判的不利后果。(注：黃維智博士認為提供證據責任與說服責任是相互獨立的責任，存在7點區別：針對職能不同；發生時間不同；實際后果不同；設置目的不同；檢驗標準不同；轉移與否不同，以及證明標準不同。黃維智刑事證明責任研究[M]北京：北京大學出版社，2007：13-15)現代法學龍宗智：刑事證明責任制度若干問題新探以上提及的兩組概念，即大陸法的行為責任與結果責任，以及英美法的提出證據的責任與說服責任，應當說植根于不同的法律體制，作用于不同的法律空間，既有共同之處，又有一定的區別。行為責任與結果責任的兩分法概念，是大陸法系一元法庭的產物。即擔任庭審主持與訴訟指揮的法官，本身即為事實審理(判定)者，因此證明責任徑直劃分為要求其舉證的行為責任以及不能有效履行時的結果責任即可。但在英美法系可能出現的主持審判的法官與事實審理(判定)者相分離的情況下，就產生了對法官的責任(提出證據的責任)與對陪審團的責任(說服責任)的證明責任區分。因此，如果作簡單的比較，“行為——結果”責任是形式與實質的關系，是法律要求與責任后果的關系，亦即“表里關系”；“提出——說服”責任則是證明責任的階段性體現，而不同階段有不同的行為要求(這種要求的不同集中體現在證明度的不同)，如果不實現這種行為要求都會承擔相應的結果責任，因此這組概念處理的是訴訟程序中產生的證明責任關系問題。說明了上述主要的區別，我們就可以大致得出一個結論——在中國這種一元制法庭構造和審判方式中，一般應當采用行為責任與結果責任作為證明責任類型劃分的基本概念，而不宜將二元制法庭中的相應概念不加限制地使用于我國證明責任法的研究。鑒于我國證據法研究中，證明責任概念的界定與使用存在界定不清，使用混亂的問題，明確概念的內涵與可適用性對這一問題研究的展開應當說有一定的積極意義。二、審前程序中的證明責任問題證明責任規范的適用空間，主要是指適用于哪一個訴訟階段，因此而產生證明責任的承擔者(主體)與責任履行時的指向問題。證明責任概念無疑是一個在審判空間中作用的概念。前述概念分析均以法官及事實審理者為證明責任行為的指向，這一點可以說不言而喻。(注：由于英美的對抗制訴訟更具有法庭中心的特點，因此證明責任概念以法庭為面向更加勿庸置疑。如在英國法的詞典中，證明責任被界定為“證明在法庭上主張的事項是真實的義務”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英漢雙解法律詞典[M]陳慶柏，王景仙，譯北京：世界圖書出版公司，1998：67)以審判為空間，以法官與事實審理者(法官和陪審團)為責任指向，那么，證明責任的承擔者就應當是訴訟的當事人，主要指原告與被告。在刑事訴訟中，是指檢察官或自訴人，刑事被告在某些情況下也要承擔證明責任。然而，在刑事訴訟中，證明責任的適用空間、承擔主體及責任指向有一定的特殊性，這種特殊性表現為一種“延伸性”，即在審判空間中發揮作用的證明責任，將會延伸到審前程序中，從而產生延伸空間以及延伸責任的問題。這種“延伸”，具體表現于三個方面：其一，偵查人員的輔助性證明責任。在刑事訴訟中，檢察官對法官和事實審理者承擔證明責任，但是作為控訴官員的檢察官承擔證明責任必須有一前期準備過程，即搜集證據的偵查過程，這一過程是由偵查官員，包括刑事警察以及擔當偵查或指揮偵查的檢察官來主持的。沒有偵查官員，公訴人就難以有效承擔其對法庭的舉證責任，因此，偵查官員是以證據搜集的方式成為檢察官證明責任的輔助承擔者。他為檢察官履行其證據上的行為責任提供條件，如果行為責任不能有效履行，他也會因共同努力失敗而實際分擔結果責任。鑒于檢察官直接承擔證明責任，而偵查官員輔助承擔這種責任，那么，偵查官員應當按照檢察官的要求去搜集證據，由此形成責任承擔的合力，這也是處理警檢關系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性責任。“無罪推定”使檢察官承擔證明其有罪控訴主張的責任，但是被告人也在特定情況下承擔證明責任。包括從證明上的可能性以及政策因素考慮而形成特殊的責任分配。被告人承擔的責任是面向法庭，即以法官和事實審理者為最終的指向。但是，程序的整體性與延伸性，同時要求其在審前階段對審前程序的主持者承擔證明責任。例如，巨額財產來源不明罪，當控訴方查明潛在的被告人即犯罪嫌疑人作為國家工作人員持有來源不明的巨額財產時，有權責令嫌疑人說明來源，此時嫌疑人對控訴方承擔證明責任，否則承擔受到有罪控訴的后果。再如，根據《刑事訴訟法》第93條，嫌疑人對偵查人員的訊問應當如實回答。這種如實供述義務，實際上是履行其證明責任并由此減輕控方證明責任的一種特定的方式，這里的證明責任，也是直接針對偵查機關。其三，彈劾制偵查觀與審前程序訴訟構造中的證明責任。刑事訴訟是一個可分為不同階段的程序展開過程，進入刑事程序的案件，有一部分案件到達審判，并在審判空間中適用證明責任規范。但是也有一部分案件，在審前終止了程序。其中，有的屬于偵查機關自己發現不構成犯罪而撤案，這些案件中，事實證明只是偵查機關根據自己搜集的證據做出判斷(有的稱其為“自向證明”)，因為不存在一個訴訟性構架，因此缺乏證明責任的指向和適用背景，不適用證明責任規范。但也有部分審前終止程序的案件，是偵查機關搜集證據后，向審前程序的主持機關(檢察機關)提出控訴主張并舉證，而由檢察機關斟酌事實與法律因素對案件做出處理，包括不起訴、緩起訴、在認定有構成犯罪要件的事實的基礎上主持刑事和解等。審前程序中的這種處理，已經形成了一種具有“訴訟性”的構造，即以偵查機關為一方，以嫌疑人及其辯護人為另一方，而以檢察機關作為實際上的“司法機關”的三方組合。這也是所謂“彈劾制偵查觀”的外部形態。這種訴訟性審前程序構造，需以證明責任規范作為支撐和動力。因為偵查機關向檢察機關提出包括控訴內容的主張并為其舉證，才能產生對方的抗辯或協商以及檢察機關的審查決定，從而形成類似控辯審的三方組合。由于對抗與判定的關系形成，在審判程序中適用的證明責任規范，可以參照適用于非審判處置程序。此時，偵查機關成為直接承擔證明責任的主體，而檢察機關不承擔證明責任而承擔審證(查證)的“司法性責任”。不過，上述程序中“參照適用”證明責任規范，與審判程序也有某種區別。主要是由于這種程序中解決的案件，一般屬于輕微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已經承認違法犯罪并愿意接受相應處置，因而做出“準司法”或“前司法”的解決，在證明要求上可能低于正式的審判。例如在嫌疑人已經承認偵查機關指控的事實，擬對案件適用和解程序時，雖然也要求偵查機關提供基本的證據，但可能允許采用傳聞證據，可能降低證明標準(低于“排除合理懷疑”的標準)。因此，這種情況下偵查機關承擔的證明責任，可能是一種減輕了的證明責任。三、檢察官的證明責任與客觀義務的關系刑事證明責任首先是檢察官的責任，就檢察官證明責任問題的研究已經不少，然而，有一個使人感到困擾的法理問題——檢察官的證明責任與其客觀義務是何種關系，則需要進一步探討。檢察官的客觀義務，是一個大陸法系檢察法的重要概念。它是指檢察官在刑事訴訟中，為了發現真實情況，不應站在當事人的立場，而應站在客觀的立場上進行活動[2]。根據客觀義務，檢察官應當搜集對被告有利的證據，還應統合考慮對被告人有利與不利的因素，必要時應當積極爭取被告的合法權利，包括為被告的利益而上訴。檢察官客觀義務論的基礎，是檢察官不是作為訴訟的當事人而是國家的“護法者”的地位與立場，他的責任是實現公正，而不是單純地追求定罪。檢察官的證明責任實質上是一種當事人責任，而其客觀義務則是超越當事人立場的責任。不能否認二者之間可能存在一定的矛盾。而就如何處理檢察官證明責任與客觀義務的關系，存在三種情況：一是強調證明責任而不重視客觀義務。當事人主義或稱對抗制，是以原、被告當事人之間的平等對抗推動訴訟的發展，實現訴訟的目的。其制度機理是當事人性質的，是對立和抗辯的，亦即“相對主義”的。這里所謂“相對主義”，是指樹立對立面，通過對立面的交鋒，通過辨證法式的抗辯發現案件的真實。因此，對抗制的前提是檢察官的當事人化，通過雙方的抗辯使法官或其他事實裁決者發現真實。因此，檢察官的客觀義務與當事人主義的訴訟機理不合，即使為了減弱檢察官只追求勝訴而忽略司法公正造成的負面影響，有關國家的法律也要適當的主張檢察官職務的客觀性，但由于基本訴訟構造與機理的限制，檢察官客觀義務難以成為一個法定概念和重要的制度存在。而另一方面，檢察官作為控訴方所承擔的證明指控的責任，才是推動訴訟展開并實現訴訟目的的最重要的制度因素。二是重視客觀義務而不強調證明責任。非對抗制即職權主義的訴訟，是以另一種構造和機理實現訴訟的目的。職權主義包含審前程序的檢察官職權主義與審判程序的法官職權主義。檢察官主持審前程序時，他作為官方的護法者，應當全面搜集對被告不利和有利的證據，站在客觀的立場做出是否追訴的決定。而在法官主持的審判程序中，檢察官也應當關照被告人的利益。而且由于審判程序中的法官，為發現案件真實可以采用法律允許的一切證據調查手段，因此相當一部分證據上的責任轉由法官承擔，而檢察官的證明責任則降低而不被強調。可見職權主義是從兩個方面弱化證明責任概念的。一是由客觀義務論所秉持的超越當事人的立場，這種立場與角色與證明責任論的當事人立場和角色具有排斥關系；二是由法官運用職權履行其查明責任而分擔檢察官在證據上的責任——即使檢察官證明不足，法官也可以做出“接力”，續行搜集證據查明事實的責任。三是在區分層次的基礎上，協調二者關系，實行二者并重。客觀義務與證明責任有一定的矛盾，但二者并非絕對排斥而不相容。事實上，無論前述哪一種制度，都不是非此即彼的。這是因為一定程度的客觀義務要求，是國家法律制度對支撐這個制度的重要法律官員的一項基本要求，一個只求勝訴不求正義不擇手段的檢察官角色，絕不會被社會所普遍接受并被一個理性的追求實體正義與程序公正的法律制度所長期容忍；另一方面，無論多么強有力的職權主義制度，也不能否認控訴方對于自己的控訴主張負有基本的證據支持責任。如果法官成為全能法官——能夠替代偵查與檢察官員履行證據搜集與事實發現的責任，那么以職責區分和制衡關系形成訴訟構造的現代刑事程序就不復存在。這樣，由檢察官作為控訴者和護法者的雙重角色以及隨著訴訟程序的改造，適當弱化檢察官的當事人角色意識強化其客觀義務觀念，協調客觀義務與證明責任，使二者并存并重即成為現實可能。具體而言，這種并存并重的主張有以下兩個要點：其一，將客觀義務與證明責任附隨檢察官的不同角色而安置于不同的責任層級。檢察官的客觀義務，一定是超越當事人的，是檢察官作為維護法律的重要角色所擔當的基本義務。維護法律、實現正義，就必須全面搜集證據、正確認定事實，兼顧打擊犯罪和保護無辜。因此，客觀義務是一個上位理念，是檢察官最基本的責任，是可以包含打擊犯罪的證明責任，與保護無辜的證據上的責任及關照義務相比更為宏擴的概念。證明責任，則是檢察官在提出控訴主張之后所必需承擔的支持主張的責任。這是刑事訴訟中推動追訴程序，實現準確有力打擊犯罪目的的一種責任。不履行這種責任也是檢察官的失職，因為它會造成犯罪的猖獗與秩序的破壞。由此可見，客觀義務是雙面的，是兼顧的，而證明責任則是一面的，是單指向的。講客觀義務不講證明責任，犯罪追訴程序可能會缺乏動力及技術性支持(證明責任是程序與證據法中的一個技術性的概念)；反之，只講證明責任而忽略客觀義務，檢察官職務的客觀性與公正性會受到損害。而在不同層級上安置兩種責任，可以使其相互協調，相互彌補。其二，實現訴訟制度的改造，以平衡的訴訟構造支持客觀義務與證明責任的協調和并重。在任何制度系統中，角色只能受制度構造的規定和約束，也就是說，制度構造產生了角色并規定了角色的功能。檢察官的角色責任亦同。絕對的當事人主義，與檢察官超越當事人的客觀義務論不相容。而過于強大的職權主義，使檢察官的證明責任成為可有可無的概念。因此，只有建立協調平衡的訴訟結構，才可能支持兩種不同制度概念的并存與并重。目前普遍推動的訴訟結構改造，尤其是借鑒當事人主義，使過去那種職權主義的訴訟構造適度地當事人化，為客觀義務論與證明責任論的結合提供了契機。一方面，對抗因素的增強，必然要求強化檢察官的證明責任意識并完善相關的制度。因為對抗的前提是檢察官有效地履行其證明責任。另一方面，職權主義因素的保留，為客觀義務論提供了土壤。檢察官的職權運用，必須以客觀義務論為指導，才能保持其正確的方向并保證有效實現制度目的。結合實際在學理上探討了以上三種情況，那么我們應當回到一個目的性問題——中國目前應當做出何種選擇。筆者對此問題的基本看法是：在一種的新的客觀義務論的基礎上，堅持檢察官客觀義務與證明責任的二元并重。以客觀義務統制證明責任。同時需警惕客觀義務論的負面影響。檢察官的客觀義務論，是大陸法系尤其是德國刑事訴訟法學和檢察法學發展的產物，它與職權主義的訴訟構造與檢察官被設置為法律守護者的制度角色緊密關聯。我國的刑事訴訟構造歷來具有職權主義甚至超職權主義的特征(注：筆者曾就我國刑事訴訟的“超職權主義”做過分析，如龍宗智論我國刑事庭審制度[J]中國法學，1998(4))，雖然1996年《刑事訴訟法》修改借鑒了當事人主義，但是這種借鑒主要是在訴訟程序的技術性層面，而內里的職權主義本質并未改變，從偵查、公訴到審判，國家職權的充分乃至超常的運用，仍然為中國刑事訴訟不爭之現實。在這個意義上，中國刑事司法具備檢察官客觀義務論生長的土壤。同時，我國的刑事訴訟法與檢察法所塑造的檢察官角色，也并非普通的、代表國家的訴訟原告即當事人，而同樣是法律的守護人。更有甚者，他因其法律監督職責與身份，不僅超越當事人，而且可以超越裁判方，成為法院裁判行為的監督者。在監督法律關系上，相對于其他刑事司法機關包括法院而處于上位。這是一種制度特例，但它影響了訴訟的構造塑造了檢察官角色，因此也必然會影響檢察官客觀義務的內容與義務履行方式。(注：然而也不宜認為中國檢察官權能強大就可以為所欲為，由于中國特有的政黨直接實施領導的政治體制，以及“社會主義法治理念”的強大影響，檢察機關與檢察官員必須接受共產黨的領導，同時其行為應當“服務大局”，因此其客觀義務是受到政治方面強力制約的客觀義務。)由此可見，在中國刑事訴訟中的檢察官客觀義務除了要求檢察官超越當事人角色，客觀公正地履行職務，兼顧打擊犯罪與保護人權的要求外，還要求檢察官正確對待法院裁判。一方面監督法院裁判的程序方面與實體方面，對不當審判行為和裁判依法提出糾正意見；另一方面應當尊重法院權威，維護法院的獨立與公正，因為這是任何法律制度有效運行的基本條件，是建立法治的前提性要求。這就是在中國法律制度中新的檢察官客觀義務論。檢察官客觀義務是檢察官的基本義務，它是對檢察官作為法律監督官員和刑事檢控官員的基本要求。這是居于上位的檢察官義務。而檢察官的證明責任，則是在承擔控訴職能的過程中，檢察官對控訴主張提供根據的責任。這種責任包含在檢察官客觀義務內，同時受到客觀義務的限制。亦即檢察官履行控訴性證明責任，必須以事實為根據，不得背離其客觀立場。這就是以客觀義務統制證明責任。在中國當今的社會與文化包括訴訟文化仍然具有強大的國家主義特征的情況下，主張“客觀義務論”，要求檢察官客觀公正地履行其職責，應當屬于合理、必要的。然而，“客觀義務論”的前提是對檢察官“上位性”的肯定(客觀義務是以檢察官的主體性與相對人的客體化為前提的，因此才能對檢察官提出打擊、保護兼顧的雙面要求以及履行訴訟關照義務)，因此，反對檢察官客觀義務論的學者認為，主張及強調檢察官客觀義務必將破壞當事人主義的精髓而難以實現控辯平等[2]。不可否認，檢察官客觀義務論具有雙重作用：一方面可以指導與矯正檢察行為，另一方面則可能破壞控辯平衡。因此我們應當警惕客觀義務論的消極作用，一方面肯定中國檢察制度的構造現狀需要客觀義務論的指導，另一方面，應以正當程序包括控辯平衡制度與學理限制客觀義務論。其中也包括確認檢察官的證明責任，使其既能超越當事人履行客觀義務，又能不忘自己的(控方)當事人角色要求，作為控訴當事人積極地履行證明責任展開訴訟行為，在訴訟中尤其在審判中平等地與辯方進行對抗。我國檢察機關有效地履行證明責任，有必要進一步完善相關的制度規范。筆者曾經提出應當考慮通過立法進一步明確控方承擔證明責任及其基本內容[1]38-39，此處不贅。四、公訴案件中被害人作為訴訟當事人的證明責任在我國刑事訴訟中，被害人根據訴訟的不同程序性質承擔不同的權利義務。在自訴案件中，被害人作為原告，有責任證明指控的事實(《刑事訴訟法》第170條)。這類自訴案件，包括“告訴才處理的案件”、“被害人有證據證明的輕微刑事案件”，以及“被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。”這最后一類案件，即所謂“公訴轉自訴”的案件。根據《刑事訴訟法》第171條，自訴案件的開庭條件是“犯罪事實清楚，有足夠證據”。而對缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，人民法院應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。可見，自訴案件中作為自訴人的被害人承擔證明責任在法律規范上是明確的。然而，在由公訴人承擔證明責任的公訴案件中，被害人是否也有一定的證明責任，則是一個法律上不明確，而實踐中未解決，理論上需要探討的問題。應當看到，在我國1996年《刑事訴訟法》修改以前的刑事訴訟制度中，被害人只是訴訟參與人而非當事人，其法律地位與證人比較接近，因此一般不存在要求被害人承擔證明責任的問題。1996年《刑事訴訟法》修改，確立被害人為公訴案件的訴訟當事人，同時賦予其相應的訴訟權利。包括申請回避的權利(第28條)；被告知鑒定結論以及申請補充鑒定、重新鑒定的權利(第121條)；人民檢察院起訴審查時發表意見的權利(第139條)；委托訴訟人參加訴訟的權利(40條)；在法庭審理中就起訴書指控的犯罪進行陳述以及經審判長許可向被告人發問的權利(第155條)；申請通知新的證人到庭，調取新的物證、申請重新鑒定或者勘驗的權利(第159條)；閱讀庭審筆錄、審查筆錄的權利(第167條)；法定期限內收到判決書的權利等等。被害人成為公訴案件的訴訟當事人，就使其成為具有獨立訴訟請求權和其他訴訟權利，具有獨立訴訟地位的控訴主體，而不再只是證據的來源。那么，問題就由此產生——既然被害人享有提出訴訟主張的權利以及調查證據的相關權利，是否也應當在一個適當的范圍內，承擔提供證據的責任。如果被害人不能有效履行這種責任，是否應當認為其訴訟主張就不能得到法院的支持因而不能成立。公訴案件中被害人的證明責任，是隨著1996年《刑事訴訟法》修改所產生的新問題。然而法學界對這個問題并未認真探討。這除了我國刑事訴訟法學和證據學本身缺乏問題意識以及現實敏感性以外，也是由于公訴案件中被害人作為當事人的制度在司法實踐中在相當程度上被虛置而未有效實施。人民法院仍然是以公訴機關之公訴為審判對象，以公訴人為實際上的原告，而被害人基本上是作為證據來源處理的。筆者認為，這種虛置化處理是可以理解的，因為公訴案件被害人作為當事人，其當何事?控方雙主體制(雖然有主有從)又如何實現訴訟的有序展開等，均系難以解決的問題[3]。然而，制度既以建立，而且這個制度就其順應國際趨勢，加強被害人保護而言具有積極意義，我們就不應當因執行的困難而使其名存實亡。在法律制度未變之前，我們只能認真研究規范、探討法理、關注實踐，確立被害人作為公訴案件當事人的制度較為合理、較為有效的運行方式。為此，有必要認真探討被害人作為公訴案件當事人應當承擔的證明責任。筆者認為，被害人作為公訴案件的當事人，在享有一定的訴訟請求權和調查、辯論權等權利的同時，也應當承擔一定的責任，包括提供某些證據的責任。也就是說，被害人作為公訴案件中起輔助作用的控方，應當適度承擔證明責任。這種責任與檢察官的證明責任相對獨立，但在整個的控訴證明體系中，與檢察官的證明責任具有主、輔關系。具體而言，被害人作為公訴案件當事人的證明責任，主要指被害人如果作為訴訟當事人提出與公訴不同的事實主張以及法律適用要求，應當為其提供事實依據即提供證據。例如，檢察機關指控被告人實施了盜竊行為構成盜竊罪，但被害人認為被告系采用暴力實施搶劫，要求法院對被告以搶劫罪判處，被害人應當為自己有別于公訴指控的事實主張和訴訟請求提供依據。包括提供本人作為被害人的陳述以說明事實情況，并在可能的情況下提供相關證據予以證明。被害人之所以要承擔某種相對獨立，同時又具有輔助性的有限的證明責任，在根本上是由于其訴訟地位與訴訟請求的獨立性，以及權利與義務的一致性的要求。以上例說明，檢察機關指控盜竊，就不會為被害人關于搶劫方面的事實主張和訴訟請求提供證據。而另一方面，法院因其職責所限也只能進行某些補充性調查，難以主動依職權去充分地調查證據，如果被害人不盡證據上的責任，其事實主張就缺乏必要的支持者。同時，這一要求也是與被害人所相應的當事人權利相一致。事實主張與訴訟請求權應當與證據上的責任相統一，否則，只有權利而無責任即可能濫用權利，還可能使權利虛置，即因缺乏義務承擔者而不能有效實現。不過，根據被害人的有限能力，被害人承擔的這種證明責任也是十分有限的。在證明標準上，不要求其必須達到“排除合理懷疑”的標準，而只需要實現某種“優勢證明”，即足以使檢察官和法官認為存在被害人事實主張成立的較大可能性即可。實現“優勢證明”后，檢察官應當協助被害人，法官也應當利用職權輔助查明相關事實。上述證明責任是就案件實體問題的責任。另一方面，在程序問題上，如被害人要求偵查、檢察、審判人員回避，是否也要求被害人履行提供相應證據的責任呢。對此，筆者認為，法律并未規定被害人行使這類程序權利時應當提供證據的責任，而被害人行使權利時只需提出主張并附理由，不是必須提供證據支持。這是為了有利于其程序權利的實現。相應被告人行使類似權利時也沒有附加其證據上的義務，被害人與被告人的權利應當對等、協調。參考文獻：[1]龍宗智.證明責任制度的改革完善[J].環球法律評論，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.檢察官的客觀義務[J].郭布，羅潤麒，譯.法學譯叢，1980(2)：49-52.[3]龍宗智.被害人作為公訴案件訴訟當事人制度評析[J].法學，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“liabilityfromact”and“liabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim