論刑事案件情況說明適當

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“情況說明”這一證據材料在刑事司法實踐中大量存在并廣泛運用，很少有人關心和過問它的證據屬性。“情況說明”是否屬于證據？在刑事訴訟中其系7種法定證據形式中的何種證據？其是否具有證據能力？如何判斷其證據能力和證明力？其有無存在的必要？如有存在的必要應當以何種形式出現？等等。為解析上述問題，本文擬通過實證的方法，對其調查分析研究，隨機對“情況說明”的實際運用情況以及實踐中存在的問題進行分析，目的在于將必要的“情況說明”這一證據材料納入證據形式的規范之中，并確立相關的規范要求和證據規則，使“情況說明”的運用不僅具有實踐合理性而且具有法理合理性。一、“情況說明”的基本情況分析本文的“情況說明”是指在刑事訴訟中，偵查機關和檢察機關的偵查部門以單位名義就刑事案件中存在或者需要解決的問題提供的工作說明、工作情況、說明等等的總稱。本次調查隨機抽取了98件①刑事案件進行分析，其中可能判處無期徒刑以上的案件20件，②一般案件78件，③涉及某市兩級偵查機關和檢察機關的偵查部門，被抽取的案件均是在公訴階段。雖然在刑事案件庭審過程中，或多或少還會出現新的“情況說明”，但是相對來說其比例較小，基本不會影響實證分析的結果，故本次研究未以考慮。基本數據分析主要從三個方面進行：一是“情況說明”數量在刑事案件中的分布情況。全部98件案件，共計170份情況說明，其中每件案件平均就約有1.8份情況說明。其中可能判處無期徒刑以上的案件20件，共計情況說明57份，每件案件平均約有3份情況說明；一般案件78件，共計情況說明113份，每件案件平均約有1.4份情況說明。不難發現可能判處無期徒刑以上的案件的情況說明高于一般案件。從情況說明的數量來看，情況說明存在廣泛使用的情況，在抽查的98件案件之中每件案件均存在使用情況說明的現象，共有89件案件的情況說明是1～3份，占總數的90.81％，3～6份的案件共有5件，僅占總數的5.10％，6份以上的共有4件，僅占總數的4.08％。二是“情況說明”內容的性質和比例特點分析。根據“情況說明”內容的性質可以將其分為關于未刑訊逼供的、查找未果的、案件來源的、擋獲經過的、不能鑒定比對指認辨認原因的、案件管轄的、證明主體身份的、通話記錄的、自首立功的，等等。全部98件案件，共計170份情況說明，其中關于查找未果的說明有27份，占15.88％；關于案件來源的說明共計8份，占4.7％；關于擋獲經過的說明共計87份，占51.17％；關于不能鑒定、比對、指認、辨認原因的說明共計12份，占7.05％；關于管轄的說明共計2份，占1.11％；關于證明主體身份的說明11份，占19.11％；關于通話記錄的說明共2份，占1.17％；關于自首、立功的說明，共計10份，占5.88％；其他共計11份，占6.47％。從統計來看，關于擋獲經過的說明占相當大的比例，一方面說明大量的刑事案件均有擋獲經過，另一方面說明大量或者可以說幾乎全部的擋獲經過是以情況說明的形式出現。其他性質的情況說明雖然所占比例相對較少，只能說明其他性質的情況說明與案件性質有關，不能說明關于這些問題很少使用情況說明，實踐中這些問題主要還是以情況說明的形式出現。同樣，關于未刑訊逼供的本次雖然統計為零，只能說明所抽查的案件未涉及嫌疑人或被告人提出被刑訊逼供的辯解或檢察機關認為其辯解不可信，實踐中針對嫌疑人或被告人提出被刑訊逼供的辯解使用情況說明是較普遍的現象。三是“情況說明”與刑事案件性質的關系。從抽查的案件情況分析，關于案件的說明情況數量與案件性質沒有明顯的關系，不同性質的案件均有情況說明的數量略有差異。在抽查的案件中，有3～6份和6份以上情況說明的案件性質主要集中在盜竊、搶奪、搶劫的侵財性犯罪案件中，共計49件，占總數的50％。但是用情況說明取代了刑事訴訟法規定的合法證據的形式這一點上是所有案件的共同特點。在刑事司法實踐中廣泛使用的原因在于“情況說明”成了萬靈丹藥。在偵查階段對于一些證據不知或者不愿按照法定證據形式的基本要求收集固定證據的，均以寥寥數語的“情況說明”代替法定證據。特別是在補充偵查階段，對于公訴部門的補充偵查提綱上所列舉的補充內容，大量使用不同內容的“情況說明”予以“應對”，“情況說明”可以說成為偵查機關或偵查部門不能補充證據的說明，不想補充證據、甚至是故意不補充證據的托詞。“情況說明”的濫用對刑事司法活動在一定程度上已經產生了嚴重的危害后果，即使是正常使用的“情況說明”，由于其證據形式本身的瑕疵，內容記錄難以客觀科學完整，不能適用相關證據規則，導致對其證據能力證明力的判斷困難。二、“情況說明”的性質和證據學分析就“情況說明”的內容來看，大多數直接或間接與案件相關，是對有關案情事實的確認，但是從其形式來看，與刑事訴訟中規定的書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘查筆錄等7種證據形式的要求存在差異。從內容上看大多數“情況說明”均應屬于證據，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，內容上與案件具有相關性的“情況說明”屬于瑕疵證據。“瑕疵”指缺陷，瑕疵證據即指有缺陷的證據。而有缺陷的證據，應指不完全符合證據客觀性、關聯性、合法性三個基本特征的證據材料。瑕疵證據既包括在內容上存在缺陷的證據，也包括在表現形式上存在缺陷的證據，還包括在收集程序和方式上存在缺陷的證據。對案件事實有直接證明作用的“情況說明”，如果能夠經合法程序補正的可以采納，但并不是所有瑕疵證據都可以補正，這就牽涉到判斷瑕疵證據補證后是否具有證據能力的問題。判斷瑕疵證據是否可能通過補正具有證據能力應當從證據的三性來考慮。首先是客觀性判斷。瑕疵證據作為證據的一個“類別”，必須是客觀存在的事實。因此，一切主觀臆斷、懷疑推測、道聽途說等不具有客觀真實性的東西，都不屬于可以采用的瑕疵證據的范疇。其次是相關性判斷。瑕疵證據與案件事實之間的聯系是在案件發生過程中自然形成的，因而它同樣是不依人的主觀意志為轉移的。那些與案件事實沒有任何聯系，既不能證明案件事實的存在，又不能證明案件事實不存在的事實，是不能作為瑕疵證據的，是應當加以排除的。最后是違法性判斷。瑕疵證據的是否違法，是指該類證據在收集程序上是否符合法律的規定。通過補正可能具有證據能力的瑕疵證據，就應當符合法定證據形式的基本要求。對于目前廣泛運用的可以通過補正的“情況說明”應當根據法定證據形式的各自特點將其歸入相應的證據形式。歸類是應當注意以下幾個方面的問題：首先，準確理解證據的概念以確保分類標準的同一性。研究證據形式應首先要理清證據的概念，以及證據形式與證據概念及屬性的關系。在訴訟領域如今大家已經當然地接受了證據是用來或可能用來證明案件事實真相的一切根據或憑據這一結論。④證據的概念應當包括法律對證據形式的表述和理論上對證據屬性的揭示。我國法律將證據的形式歸納為物證、書證、證人證言、當事人陳述、勘驗檢查筆錄、視聽資料、鑒定結論等。證據形式是證據屬性的外在表現，是該種證據區別其他證據的外在表征。就證據形式而言，顯然都與案件事實有關，是案件事實所留下的物品、痕跡、影像等，按立法者的預期，各種證據形式的組合能重現案件的基本風貌，“能夠證明案件真實情況”，因此，可以成為司法機關認定案件事實，作出司法裁判或決定的依據。⑤其次，準確把握各種形式的內涵以確保可操作性。對證據表現形式進行科學分類的目的，是為了證據在司法程序上的可操作性。如果對各種證據形式的內涵定義含混不清，不可避免會造成司法程序運行的困難。由于不同的證據形式有不同的收集、固定、判斷的方法和標準，適用不同的證據規則，各種證據形式內涵劃分不清勢必造成操作的困難和混亂。與案件具有關聯性的“情況說明”，根據內容和形式綜合考慮應當保留的可以分別歸入相應的法定證據形式；對于未刑訊逼供的“情況說明”，應當通過辦案警察或檢察官出庭或者通過審訊時的同步錄音錄像以及其他旁證予以證明未刑訊逼供，因此應當分別歸為證人證言和視聽資料。對于查找未果的“情況說明”，無論是贓物還是兇器等等的查找，均屬于案件的第二現場、第三現場，是對現場的勘查檢驗，故應當將其歸為勘驗檢查筆錄。對于案件來源的“情況說明”，根據其是電話報案、知情人報案、監聽等，分別歸為書證和視聽資料。關于指定管轄的“情況說明”，因為指定管轄屬于根據法律相關規定的授權，因此其屬于公文書，應當歸為書證。關于主體身份的“情況說明”，由于主體身份是法律授權、任命或是國家相關部門的記錄，也是屬于公文書應當歸為書證。關于擋獲經過的“情況說明”，擋獲人屬于證人，因此應將其歸為證人證言。關于不能鑒定、比對的“情況說明”，因為鑒定是法定的證據形式，不能鑒定比對專家也應分析具體原因，其意見應當歸為鑒定結論。關于不能指認、辨認的“情況說明”，不能指認、辨認是指認、辨認的結果，自然是證人證言。關于通話記錄的“情況說明”，電訊部門的通話記錄或通話清單屬于書證，由于各種原因導致無法提取通話記錄，應當由相關的電信部門出具說明，屬于公文書。關于自首、立功等的“情況說明”，應當以筆錄形式真實完整記錄犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，其表現由公訴部門的檢察官或者法官根據相關情況認定，因此屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。綜上所述，目前廣泛使用的“情況說明”可以作以下處理：與案件沒有相關性的不能作為證據使用應當排除；其他“情況說明”應當歸入相關證據形式并完善其內容和形式。三、“情況說明”內容和形式的完善（一）應當保留但應歸為書證的“情況說明”內容和形式的要求刑事司法實踐中有關通話記錄、主體身份、指定管轄等的“情況說明”當作書證處理。刑事司法實踐中當作書證處理的“情況說明”應當符合書證的運用規則，書證運用規則大致應當包括：一是形式真實規則。書證具備真實性是其證明力的前提，真實包括形式的真實和實質的真實，前者是指作為證據資料載體的文書本身的真實，后者是指文書產生原因和記載內容的真實。書證具有形式證據力，不一定就有實質證據力，但如果不具備形式證據力，就一定沒有實質證據力。書證的形式證據力涉及書證的真偽，屬證據能力范疇；書證的實質證據力涉及書證內容是否能證明待證事實，屬證明力范疇。⑥形式真實規則要求文書本身需經過驗證為真實才能作為證據使用，這是對書證形式真實的要求。書證形式真實包括兩個方面：其一，是書證是否為其表述的人制作；其二，書證上的字符是否在制作后保持一貫。書證只有在形式上被驗證為真實，才具備證明待證事實的資格。同時確立區分公文書與私文書二者做出區分。公文書應當是擔負行使國家權力和公共事務管理職權的機關、單位及其人員，為履行職責而制發的文書。這一定義是對公文書的實質性定義，而訴訟中對文書形式真實進行判斷應當依據公文書實質特征的外在表現，判斷公文書是否形式完善，具體考察四點：其一，文書本身所宣示的制作人是否屬于擔負行使國家權力和公共事務管理職權的機關、單位及其人員；其二，文書所記載的內容是否表現出對法定職權的履行；其三，文書的外部形式是否具有一定體例的官樣文書，如通知、決定、命令、批復、規定等等，或者是否具備通常的格式；其四，文書是否加蓋制作人印章。對公文書以法律推定真實，此處的推定應當具有以下特征：首先，對公文書真實的推定應當由法律規定，從而屬于法律上的推定。其次，對公文書的推定真實應當準予反駁。對文書是否公文書的判斷本身是形式上的，并不是實質意義上的判斷。可見，在文書被認定為公文書和該文書真實之間的聯系處于或然狀態，一方面，對該文書作為公文書的認定本身就可能是不當的，另一方面，該文書也可能根本就是虛假的。對于這樣的推定應當準許當事人提出反駁。二是原件優先規則。其要求書證應當提交原件，如果不能提出原本，在作出合理的解釋并予以證明前，不得采納。但是對原件的要求上，應當對公、私文書設立不同的規則，基于公、私文書的制作主體和保管方式上的差別，對文書原件的要求不宜“一刀切”，可以分別對待：對公文書不以提出原件為要求，對私文書以提出原件為原則。同時根據傳聞證據規則案外人制作的文書，案外人與一方當事人一道制作的文書，以及當事人單方制作的文書，其真實性應當得到特別的驗證。關于不能指認、辨認以及擋獲經過等的情況說明應當保留但應歸為證人證言。偵查人員在現場目擊犯罪事實的發生，或者當場抓獲犯罪人的情況，偵查或逮捕犯罪嫌疑人時了解的與查明案件有關的情況屬于證據，屬于根據法律規定的一定主體居于職務對案件事實的感知所作出的陳述，從本質上講就是證人證言。同樣對自己參與的搜查、勘驗、檢查筆錄等活動的合法性的說明，本質上也是證人證言。但是由于我國未強調直接言詞原則，有關不能指認、辨認以及擋獲經過等均是采用筆錄的形式出現，因此也應當歸為書證，一旦檢察機關認為存在疑問或在法庭上被告人提出異議，根據最高人民檢察院1999年1月18日實施的《人民檢察院刑事訴訟規則》第258條“人民檢察院對物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄存在疑問的，可以要求偵查人員提供物證、書證、視聽資料、勘驗、檢查筆錄獲取、制作的有關情況”和第343條“公訴人對于搜查、勘驗、檢查等偵查活動中形成的筆錄存在爭議、需要負責偵查的人員以及搜查、勘驗、檢查筆錄等活動的見證人出庭陳述有關情況的，可以建議合議庭通知其出庭”的規定，應當通知記錄人或知情人出庭作證。出庭作證就應當適用證人證言規則。[1][2][][]（二）應當保留但應歸為勘驗檢查筆錄的“情況說明”內容和形式的要求刑事司法實踐中有關查找未果等的“情況說明”當作勘驗檢查筆錄處理。勘驗、檢查筆錄是司法實踐中常常使用的證據，也是我國刑事訴訟明確規定的法定證據形式。勘驗、檢查筆錄是指辦案人員對與案件有關的場所、物品、人身進行勘驗、檢查時所作的文字記載，并由勘驗、檢查人員和在場見證人簽名的一種書面文件。⑦根據我國《刑事訴訟法》第101條和106條的規定，對于與犯罪有關的場所、物品、人身、尸體進行勘驗或者檢查和將勘驗、檢查的情況寫成筆錄，是犯罪偵查過程中偵查人員的法定職責。除此之外，人民檢察院在審查起訴過程中，不僅可以要求公安機關復勘、復檢，還可以自行進行勘驗、檢查。人民法院在審理案件過程中，根據《刑事訴訟法》第158條的規定，也可以以勘驗、檢查的方式進行庭外調查核實證據。司法實踐中大量使用的勘驗、檢查筆錄主要是偵查人員在犯罪偵查階段進行勘驗、檢查時所制作的筆錄。勘驗、檢查在我國刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律規定進行的專門性調查活動，性質屬于刑事訴訟法規定的偵查行為的一種。因此不能僅僅用“無法查找”、“查找未果”幾個字的“情況說明”作為證據。勘驗和檢查的法律地位和性質是相同的，只是在適用的對象上有所區別。大多數學者認為勘驗的對象是與犯罪有關的場所、物品、尸體等在性質上屬于“死”的事物，而檢查的對象是與案件有關的“活人”的身體。因此，檢查，也被稱為人身檢查。⑧勘驗、檢查筆錄是否客觀真實，依賴于兩個條件：一是勘驗、檢查主體客觀公正地進行勘驗、檢查；二是勘驗、檢查主體客觀、準確地記錄勘驗、檢查的過程和結果。對勘驗、檢查筆錄客觀真實性的保障措施主要包括兩個方面：一是在勘驗、檢查過程中實行見證人制度或者在特定主體進行勘驗、檢查時，賦予當事人在場權。在勘驗、檢查過程中，邀請與案件沒有利害關系的第三方作為見證人參加勘驗、檢查并在勘驗、檢查筆錄上簽名或者蓋章是我國勘驗、檢查筆錄法律程序中重要的內容。二是對勘驗、檢查筆錄的外在形式、應該記錄的內容以及制作的時間、方式明確加以規定。如參見勘驗、檢查的人須在勘驗、檢查筆錄上簽名或者蓋章、勘驗、檢查筆錄得在勘驗、檢查過程中或者勘驗、檢查結束后立即制作、在制作方式上，除了文字記錄外，必要時，還需要使用更為客觀、準確的音像記錄方式，如照相、錄像，等等。通過規范勘驗、檢查筆錄的制作過程以保障勘驗、檢查筆錄的可靠性。為防止記錄上的疏漏而影響到勘驗、檢查筆錄的證明作用，應當對勘驗、檢查筆錄的內容進行明確的要求，主要包括在勘驗、檢查過程中發現的一切可以用作證明案件真實情況的事實和材料以及勘驗、檢查的對象的特征。對結果的記載，能夠全面反映勘驗、檢查對象中所包含的對案件事實有價值的證明信息。同時為盡量減少由于記憶規律上的原因，導致筆錄的內容與勘驗、檢查是的真實情況不一致，應特別強調筆錄制作的及時性。（三）應當保留但應歸為視聽資料的“情況說明”內容和形式的要求刑事司法實踐中有關未刑訊逼供、案件來源問題（電話報案或舉報）等的“情況說明”當作視聽資料處理。視聽資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實情況的證據，包括與案件事實、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實施反偵查行為有關的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤、電子計算機內存信息資料等。視聽資料被稱為“沉默的證人”。實踐中對于采取秘密方式獲取的視聽資料往往采取“情況說明”的形式，根據公安機關內部的有關規定，采取秘密方式獲取的視聽資料目前不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，可以通過訊問或其他方式將其轉化為能夠公開使用的證據。但是采取秘密獲取視聽資料證據的，獲取人應將獲取該視聽資料證據的時間、地點、經過，獲取人的姓名等制作成筆錄附卷。檢察人員或檢察人員指派的其他人獲取視聽資料證據的，獲取人應將獲取時間、地點、獲取人姓名記載入視聽資料中。視聽技術設備達不到這種要求，或不便在視聽資料中反映的，獲取人應將獲取該視聽資料的起止時間、地點、姓名及制作經過作成筆錄附卷。關于視聽資料中目前最為重要和急需解決的一個問題就是現代視聽技術的運用，即監聽問題。監聽習慣上又稱為竊聽或盜聽，其基本內涵是指偵查機關根據法律規定，通過技術手段對犯罪嫌疑人或其他相關人的電話或口頭交流的信息進行截取，以偵查犯罪。監聽作為偵查手段，在司法實踐中是一柄雙刃劍，一方面由于其技術性高和隱蔽性強，可以有效地偵破并打擊犯罪，另一方面由于監聽手段本身的秘密性和強制性，極易過度侵犯公民的隱私權和秘密通訊自由權，可以說，監聽制度比較集中地反映了國家權力與公民權益二者之間的緊張和對立。為有效地利用監聽手段，既增強打擊各種嚴重刑事犯罪的力度，又避免過度侵犯公民基本權利，在二者之間保持合理平衡，監聽證據應采取以下一些特殊標準要求。首先是應當堅持監聽法定原則。一是監聽手段法定。即指監聽作為偵查手段，應由法律明確規定，使其成為一種合法的公開的偵查手段，而不能由行政機關、團體或個人隨意決定使用，把監聽當成一種可任意使用的秘密偵查手段。二是監聽程序法定。即監聽的申請程序、執行程序和救濟程序都要由法律明確規定，其執行則必須符合法定條件，不得超越法定程序任意實施，這是保證偵查行為在法制軌道內運行的基本條件。三是對監聽執行的監督。監聽的執行需要有一套監督體制，以保證對監聽的執行是嚴格按照法定程序進行的。在我國由于檢察機關是法律監督機關，如果監聽成為合法的公開的偵查手段，檢察機關自應承擔起監督職責。四是對違法監聽的制裁。對違法監聽的制裁包括程序性制裁和實體性制裁，程序性制裁的主要內容是指對違法監聽所取得的證據作為非法證據予以排除。其次是堅持書面許可原則。書面許可原則又稱令狀原則，該原則的基本要求是所有的監聽行為都要取得審查機關的書面許可令狀，并詳細記載許可內容，如對象、時間、地點和執行機關等，以便執行機關遵循。再次是堅持相關性原則。所謂相關性原則主要是指監聽的實施必須要與特定的人或特定的案件事實相關，不得對不相關的人和事進行監聽。相關性原則主要是為了防止國家權力的擴張性使用，而為其設定的一個界限，以避免無辜的守法公民的權利遭到侵犯。最后是堅持隱私權保障原則。所謂隱私權保障原則是指政府執法人員在執法時，應盡可能尊重并保障公民的隱私，不應造成不必要的傷害。對隱私權的保護除了要遵守其他原則外，這里主要指知情人的保密和監聽資料的處理。即該原則要求執行監聽的相關人員或知情人員要對知悉的公民的隱私承擔保密義務，同時對于監聽資料，除有法定理由外不得泄露給其他機關、團體或個人，并應妥善保管和處理，以防止泄露當事人隱私。（四）應當保留但應歸為鑒定結論的“情況說明”內容和形式的要求刑事司法實踐中有關不能鑒定、比對的“情況說明”當作鑒定結論處理。鑒定證據的功能是通過鑒定人利用其專門知識揭示其他證據證明材料的證明價值或對其他證據的證明價值作出判斷，鑒定的作用是補充法官認識能力的不足。不論是肯定的意見、否定的意見或是由于檢材技術等條件無法作出準確意見的鑒定結論均是對其他證據或證據材料的證明價值作出判斷，因此均應在鑒定報告中作出客觀反映。鑒定報告是指鑒定意見的書面表現形式，鑒定報告是用文字和圖片的形式將鑒定所依據的資料、檢材、樣本、鑒定方法、鑒定過程、鑒定結果以及得出結果的依據等表述出來的一種文書。根據我國法律規定，作為一種法定證據的表現形式，鑒定結論是通過鑒定報告這一書面形式載體體現的。鑒定報告應全面、客觀記載整個鑒定活動。規范鑒定報告的基本要求是，鑒定過程的記錄應全面、真實，鑒定分析應有理有據、論證充分，鑒定結論應準確，不同意見應表達等，具體包括三方面的內容：首先，書面鑒定報告都具有一定的格式要求，應載明委托事項、鑒定材料、鑒定過程、鑒定方法以及鑒定結論。針對我國目前鑒定中普遍存在的問題，為使鑒定報告的內容全面、客觀和科學，應通過法律明確規定鑒定報告的內容和形式。其次，由多人共同進行的鑒定，鑒定報告中應強調公開不同的意見。在我國目前的法規和司法解釋中未對鑒定報告應公開不同意見作規定，不得不說是法律的缺陷。如果根據研究的結果鑒定人在提出的問題上意見一致，則由他們制作統一的鑒定結論；如果發生意見分歧，則每位參加司法鑒定的司法鑒定人對分歧問題提出單獨的鑒定結論。最后，由于鑒定檢材、鑒定技術、鑒定方法等原因導致不能作出肯定或否定意見的，在詳細分析原因的基礎上發表意見。