小議罪后情節問題

時間:2022-05-11 03:57:00

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小議罪后情節問題

內容提要:司法實踐中對罪后情節的把握,對正確定罪量刑關系密切,但理論界卻對罪后情節的研究未予以應有的重視。本文通過對罪后情節相關問題的探討,闡明了在刑法和相關司法解釋上作為例外的“定罪”罪后情節的幾種情況;認定某一行為或結果屬于罪后情節,即把這一行為或結果排除出了特定的犯罪構成。在司法實踐中對罪后情節的把握,對正確定罪量刑關系密切。近些年來我國刑法學界對犯罪情節的研究予以充分關注,對一些問題如定罪情節、量刑情節、法定、酌定情節等進行了深入研究,但對罪后情節卻一筆帶過,未予以應有的重視。本文對罪后情節的幾個基本問題略作探討,并分析刑法上作為原則的“量刑”罪后情節和作為例外的“定罪”罪后情節存在的法理依據。

關鍵詞:罪后情節定罪量刑

一、罪后情節的概念

罪后情節,字面含義是“犯罪發生后的情節”。行為犯的罪后情節是“犯罪行為發生后出現的情節”;結果犯的罪后情節是“犯罪結果出現后的情節”。“情節”一詞由“情”與“節”兩個字組成,“情”指情狀,這是一個空間的概念,“節”指環節,這是一個時間的概念。因此,“情”與”節”合用時,是指事物存在的情狀與變化的環節。刑法中的情節與刑事被告人及其行為有不可分割的聯系,情節作為刑法術語時指刑法規定或認可的表明行為是否具有社會危害性和行為人是否具有人身危險性,以及社會危害性和人身危險程度輕重的。因此所謂罪后情節是指:產生于特定犯罪行為或結果出現之后,排除在個罪犯罪構成諸要素之外但仍和特定犯罪具有一定關聯、影響定罪量刑的主客觀事實情況。罪后情節包括罪后態度和罪后行為,罪后態度通過罪后行為得以體現。如屬于減輕情節的自首行為、立功行為、受賄后積極退贓等悔罪表現,也包括屬于加重情節的“殺人后分尸”、“交通肇事后逃逸”等情節。

二、罪后情節及相關概念辨析

1、情節犯中“情節”和罪后情節

情節犯是指在我國刑法分則中直接以“情節嚴重”或“情節惡劣”作為構成犯罪的必備條件的犯罪。情節犯中的“情節”主要指罪中情節,屬于定罪情節,即對成立犯罪具有決定意義的情節。根據我國刑法原理,只有犯罪實施過程中的事實才能決定犯罪的性質,因此定罪事實只能從犯罪人和其犯罪行為實施過程中尋找確認;而罪后情節中的“情節”則以量刑情節為原則,以定罪情節為例外。

2、結果加重犯中的“結果”和罪后情節

結果加重犯是指行為人實施了符合某種具體犯罪構成的行為,由于發生了超過基本構成結果的更為嚴重的結果,而刑法對該重結果規定了更重的法定刑的犯罪形態。結果加重犯的加重結果超過犯罪的基本構成結果,但仍然屬于特定犯罪的犯罪構成之中,其“結果”僅指犯罪行為直接引起的加重結果;而罪后情節則和犯罪行為沒有直接聯系,不屬于特定犯罪的犯罪構成范圍;且“情節”外延比“結果”更廣泛。以故意傷害罪為例區分:該犯罪的基本構成結果是致人傷害,同時刑法234條第2款又規定“致人死亡”這一加重結果,致死結果由傷害行為直接引起,屬于故意傷害罪的犯罪構成。因此,該結果屬于故意傷害罪的加重結果而非罪后情節。

3、情節加重犯中的“情節”和罪后情節

情節加重犯是指某種基本犯罪因具有某種嚴重情節或特別嚴重情節,或者情節惡劣或情節特別惡劣而被加重處罰的犯罪形態。我國刑法分則規定了很多情節加重犯,而且常常和結果加重犯并列規定。它與結果加重犯的主要區別在于:情節加重犯中的嚴重情節不帶有特定性,是綜合指標;結果加重犯中的加重結果帶有特定性,是單項指標。和罪后情節比較:⑴、罪后情節發生在犯罪即遂之后,不屬于特定犯罪的犯罪構成之內。情節加重犯中的嚴重情節包括在特定犯罪的犯罪構成之內。⑵、情節加重犯中的情節一般指“嚴重情節”,罪后情節包括加重情節和減輕情節。

4、犯罪情節和罪后情節

犯罪情節與罪后情節是總屬關系。罪后情節是犯罪情節按照一定標準劃分出來的屬類別。通說認為:罪后情節與罪前情節、罪中情節并列,是犯罪情節按照出現時間先后作出的分類。犯罪情節按照不同標準還可以做如下劃分:⑴、以刑法中情節的作用或功能為標準進行的分類,可以分為非罪情節、定罪情節、量刑情節和行刑情節。⑵、以情節是否為法律所規定為標準而進行的分類,可以分為法定情節和酌定情節。⑶、以刑法對情節的內容和形式是否作出了具體規定為標準而劃分,可以分為確定性情節和概括性情節。⑷、以情節由刑法的哪一部分規定為標準而劃分,可以分為總則情節和分則情節。⑸、以情節對刑罰的適用的結果是否產生必然影響為標準而劃分,可以分為應當情節與可以情節。⑹、以情節反映的是行為人的主觀惡性還是客觀危害社會性為標準而劃分,可以分為主觀情節和客觀情節;等等。可見,罪后情節和其他犯罪情節的劃分并不是排它性的,罪后情節和其他的情節可能發生重合。例如傷害致人死亡后為掩蓋罪行而分尸逃逸的行為,是故意傷害罪的罪后情節,同時也是量刑情節、概括性情節。

三、“量刑”罪后情節和“定罪”罪后情節

在諸多犯罪情節的分類中,和定罪量刑關系最為密切的是定罪情節和量刑情節。有必要對罪后情節在定罪量刑中的角色扮演加以探討,即罪后情節是應作為單一的定罪情節、量刑情節存在仰或兼備定罪量刑的功能。量刑情節,是指定罪事實以外的、與犯罪人或其侵害行為密切相關的、影響行為的社會危害性或行為人的人身危害性程度,進而決定是否處刑以及處刑從寬從嚴的各種具體事實情節。如從重、從輕,加重、減輕或免除處罰的情節。量刑情節體現個罪中犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性的“度”,但不決定個罪成立的“質”。在刑法規定及司法實踐中罪后情節一般都是作為量刑情節存在,通過犯罪人的罪后行為表現其對自身犯罪社會危害性的認識,體現其人身危險性的強度,從而影響具體量刑。例如屬于減輕情節的自首、立功、退贓、賠償、取得被害人原諒,等等;屬于加重情節的抗拒抓捕、銷毀作案工具、在審訊中約立攻守同盟、認罪態度惡劣,等等。在司法實踐中不一而足,不展開論述。需要展開的是作為例外規定的“定罪”罪后情節。

(一)刑法直接規定的“定罪”罪后情節

1、關于“逃逸致人死亡”的規定

刑法133條規定:“違反交通運輸管理法規,因而發生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處3年以下有期徒刑。交通肇事逃逸或有其他特別惡劣情節的,處3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處7年以上有期徒刑。”“逃逸”是指交通事故發生后,當事人為逃避法律責任故意逃離事故現場的行為,是交通事故既成后的后繼行為。“逃逸致人死亡”在不同的情況下可能作為定罪情節也可能作為量刑情節出現。例如,司機甲冬夜違規駕駛,刮倒路人乙致其腿部骨折(屬輕傷),甲看見乙既未流血,也未昏迷,為了逃避責任,慌忙駕車逃走。乙小腿骨折不能行走,因天氣異常寒冷,被凍死。根據交通肇事罪的構成要件,甲的行為認定交通肇事罪無疑,甲“逃逸致人死亡”這一潛在的交通肇事罪的罪后情節便成了決定先前交通肇事行為是否構成犯罪的定罪情節;而當交通肇事本身就構成犯罪的情況下,這一罪后情節為量刑情節。

2、關于戴罪立功的規定

刑法第449條規定:“在戰時,對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人,允許其戴罪立功,確有立功表現時,可以撤銷原判刑罰,不以犯罪論處。”這種通過罪后的立功行為來否定犯罪的成立,實質是罪后情節(行為)決定定罪。對這一刑法上“特殊緩刑”的規定,一般均認為這是戰時的特例,對其存在的法理依據研究甚少。比較有說服力的觀點是認為這種規定是:“軍事指揮官介入軍事司法程序對實體問題的處理,……不僅可能使原判刑罰不再執行,甚至可能使判決歸于無效,因而軍事指揮官的意見在很大程度上影響了審判的最終結果。軍事指揮官介入軍事司法過程,雖然影響了軍事司法的程序,甚至在一定程度上影響了軍事司法裁判的最終結果,但并不因此意味著戰時軍事司法權就具有軍事指揮權和國家司法權的雙重屬性,其本質上仍是國家司法權,只是在此呈現出更為濃厚的軍事指揮權色彩。”

(二)、刑法司法解釋中規定的“定罪”罪后情節

1、“強奸后通奸一般不宜以強奸罪論處”的規定

1984年4月26日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答》規定:“第一次性行為違背婦女的意志,但事后并未告發,后來女方又多次自愿與該男子發生性行為的,一般不宜以強奸罪論處。”這個司法解釋顯然是罪后情節影響定罪的最突出表現。根據現行刑法規定,只要行為人第一次強奸行為符合構成要件,就成立了強奸罪,就必須提起公訴。事后被害人意志的改變,無論是真正原諒了犯罪人還是出于其它考慮,僅能影響該罪具體量刑,而不能影響定罪。

2、盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規定

1992年12月11日,最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》規定:“個人盜竊公私財物雖已達到‘數額較大’的起點標準,但具有下列情節之一的,可不作為犯罪處理:……2、情節輕微并主動坦白或者積極退賠的;3、自首或者有立功表現的;……。”1998年3月17日,最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規定:“盜竊公私財物雖已達到‘數額較大’的起點,但情節輕微,并具有下列情形之一的,可不作為犯罪處理:……2、全部退贓、退賠的;3、主動投案的;……”雖然根據刑法第13條規定“情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”。而如果嚴格按照主客觀相統一的定罪原則,當盜竊行為已經構成犯罪的情況下,罪后的投案、自首、坦白及退贓行為,是不能影響定罪的,即可以免其刑但不能免其罪。

3、邪教犯罪中“不作為犯罪處理”的規定

1999年10月30日,最高人民法院;最高人民檢察院《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》以及11月5日,最高人民法院《關于貫徹全國人大常委會〈關于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定〉和“兩院”司法解釋的通知規定》規定:“對于受蒙蔽、脅迫參加邪教組織并已退出和不再參加邪教組織活動的人員,不作為犯罪處理。”2002年5月20日,最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應用法律若干問題的解答》中提到的“因制作、傳播邪教宣傳品受過刑事處罰或者行政處罰又制作、傳播的,不論數量多少,都要根據《解釋二》第一條第一款第(五)項的規定定罪處罰,但情節輕微,行為人確有悔改表現的,可以不作為犯罪論處。”這些規定是出于刑事政策的考慮,把涉案人數眾多,情節顯著輕微的邪教信眾排除出犯罪,以減少打擊面,穩定社會,利于反邪教斗爭的順利進行。但和盜竊罪中“不作為犯罪處理”的規定一樣,在刑法法理上都值得探討。

4、涉及民用槍械及危險品犯罪中“不作為犯罪處理”的規定

2001年9月17日,《最高人民法院對執行<關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>有關問題的通知》中指出:“對于《解釋》施行前,行為人因生產、生活所需非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴重社會危害,經教育確有悔改表現的,可以依照刑法第十三條的規定,不作為犯罪處理。”而根據我國司法解釋時間時間的一般原則,刑法司法解釋和被解釋的條文同時生效,即刑法司法解釋對刑法頒布后,解釋作出前的犯罪行為有溯及力。但這上述《通知》卻有條件排除了《解釋》在這類涉及民用槍械及危險品犯罪中的應用,筆者認為司法者是出于這樣的考慮:民間長期形成的“為生產、生活所需制造、買賣、運輸(民用)槍支、彈藥、爆炸物不為罪”的思想難以由于刑法的籠統規定,得到消除。在當事人確實無法理解其行為的社會危害性時,若嚴格按照刑事違法性來定罪,似乎缺乏主觀歸責的依據。

四、罪后情節在定罪量刑中的角色定位

嚴格按照定罪原則,罪后情節僅應作為量刑情節出現。“量刑情節包括罪中情節、罪前情節和罪后情節,外延比較寬泛。定罪情節只限于罪中情節,外延比較窄。”《中國刑法詞典》指出:“定罪情節與犯罪構成諸要件聯系密切。各個定罪情節貫穿于各犯罪構成要件之中,犯罪構成四個方面的要件,實際上就是對諸種定罪情節的概括歸類。”也就是說,定罪情節客觀存在于犯罪中,與犯罪構成要件的要求一致。罪后情節出現在犯罪發生之后,本身脫離犯罪構成要件,不可能屬于定罪情節。值得注意的是在我國的刑法規定和刑事司法實踐中,是以“量刑”罪后情節為原則,“定罪”罪后情節為例外的。甚至在個別條文規定中,罪后情節既可能是量刑情節,但在前行為達不到法定定罪標準時,又作為定罪情節出現,如上述“交通肇事逃逸致人死亡”的規定。可見,刑法規定和司法實踐中確實存在“定罪”罪后情節。如何理解這種規定,這種規定有無存在的必要及這種規定在何種程度上造成司法實務與刑法法理相左?值得深入探討。

(一)、作為原則的“量刑”罪后情節

雖然刑法規定和司法實踐中存在“定罪”罪后情節,罪后情節原則上僅應有量刑功能,這一點應該得到刑法法理上的確認。“定罪”即某一行為之所以作為犯罪處理,首先是由于這種行為造成了危害結果,或者至少具有危害危險,同時人的行為受主觀的意識與意志支配,因而對犯罪的評價溯及主觀危害性。“犯罪構成要件是罪體與罪責的統一。罪體是犯罪的客觀層面,是對犯罪的客觀評價;罪責是犯罪的主觀層面,是對犯罪的主觀評價。因此在定罪活動中堅持主觀與客觀相統一的原則就是要以罪體與罪責作為認定犯罪的標準。”具體到個罪構成的“罪體”和“罪責”,某一犯罪行為本身的社會危害性和由此表現的犯罪人的人身危險性是規定具體個罪的根據。因而罪后情節顯然不屬于定罪情節。

1、罪后情節不屬于個罪“罪體”

司法實踐中認定犯罪,如屬危險犯,只要實施了被刑法禁止的行為就可能構成犯罪;結果犯在發生危害結果的情況下,必須確證危害行為和危害結果之間的因果關系;而罪后情節發生在特定個罪禁止的行為實施完成后或者危害結果產生后,脫離了特定個罪所要譴責的行為和該行為所體現的行為人主觀惡性本身,不屬于具體個罪的“罪體”。以實踐發生的案件為例:徐某因小事和妻子發生爭斗,失手致妻子死亡,后為逃避偵查分尸潛逃。顯然,“分尸潛逃”是故意傷害罪的罪后情節,在這起故意傷害致人死亡案件中,犯罪客觀方面的因果關系鏈中的“因”是“犯罪人擊打行為”,“果”是“被害人死亡”這一加重結果。考察該犯罪行為的性質應從該犯罪的客觀方面入手,而該犯罪客觀方面始于行為著手準備或實行之初,終于死亡結果的既成。“分尸”是死亡結果造成后的罪后行為,不在這一因果關系的范疇之內。故意傷害罪客觀方面所預設的因果關系是傷害行為和傷害結果或“致人死亡”加重結果之間的因果關系,案件定性就應該著眼于該因果關系中行為和結果間的客觀行為及由該范圍內行為表達的主觀故意,“分尸”行為并不在故意傷害罪所預定的法定因果關系之內,不符合該罪“罪質”的要求。如果“分尸”還構成其他犯罪,這只說明“分尸”符合另一罪的“罪質”。“定罪量刑,首要考察的是一個犯罪行為是否符合犯罪構成的諸要件。如一犯罪行為符合一個犯罪構成,則構成一罪,符合數個犯罪構成,則成立數罪。”

2、罪后情節不屬于個罪“罪責”

罪后情節中表現出的犯罪人的主觀態度迥異,有痛悔前非的,也有毫不悔改的。但這些主觀態度只一般僅影響具體量刑中的輕重,而不影響對犯罪的定性。個罪的“罪責”是犯罪人在特定犯罪中應具有的意識和意志,而不包括罪后的態度。可以顯見,刑法客觀方面中“犯罪行為——危害結果”不可逆反的因果關系,折射到犯罪的主觀方面也表現為犯罪行為當時的主觀心理不能通過危害結果發生后的罪后情節加以推斷,而只能從犯罪行為本身加以認定。從犯罪心理和犯罪行為主客觀相一致角度,犯罪的主觀方面必須通過由此犯罪心理指引下同期的犯罪行為加以認證。如上述案例中犯罪人“分尸”時的意識和意志并不能倒溯至“傷害”當時的犯罪主觀方面。如果司法機關認為徐某“分尸”行為極度殘忍,而據此推斷徐某在和妻子爭斗時就存在殺人故意,那就把罪后情節中的“態度”混同于特定個罪的“罪責”了。

(二)、作為例外的“定罪”罪后情節

論證了“量刑”罪后情節存在在刑法法理上的充足理由,又如何解釋在刑法及相關司法解釋中存在的為數不多的“定罪”罪后情節,這種法律規定和刑法法理的沖突究竟是立法者和法律解釋者無意的疏忽,還是明知而為?如果是明知而為的話,“定罪”罪后情節的規定有無必要性,他們的存在是否都有法理依據?應該區分不同的情況。

1、輕微犯罪中存在“定罪”罪后情節的法理依據

我們注意到除“逃逸致人死亡”這一“入罪”的“定罪”罪后情節外,所有的“定罪”罪后情節全部是“出罪”的。很明顯,這樣規定目的是使那些情節輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調整范圍。理解這類“定罪”罪后情節的規定和定罪原則的沖突,應該上升的刑法價值的高度。在刑法法理中,居于最上位的是刑法的價值取向,刑法的價值取向是刑法中諸種原則和制度的設置的緣由。當刑法適用原則在實踐中發生矛盾時,應該從刑法價值的高度進行判斷和取舍。正如從規范層面上說,禁止任何情況下的“法不溯及既往”要比“從舊兼從輕”原則更加貼近“罪刑法定”的本來要求。但實際上現代各國刑事立法幾乎無例外的采用了“從舊兼從輕”原則,理論界也并不認為“從舊兼從輕”較之“法不溯及既往”是對罪刑法定原則本質的蛻變,相反是更好的實現了罪刑法定原則的精神實質。正如有學者指出“從輕時輕法可能被適用與此(嚴格罪行法定、禁止任何情況下刑法溯及既往)在目標追求上是統一的,都是出于保護人權的考慮,從這一點上理解‘從舊兼從輕’與近代罪刑法定是統一的。”可見,罪刑法定原則中“從舊兼從輕”是對“法不溯及既往”發展的符合,矛盾的統一。現代刑法普遍以個人本位和權利本位為價值取向,強調刑法的人道性和寬容精神,重視對犯罪人的人權保護。正如陳興良教授指出:“刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應與人的本性相符合,盡可能地寬緩。人道性是現代法治社會中的刑法不可或缺的價值意蘊。而刑法的寬容性,不僅僅是個刑罰輕重的問題,更是一個刑法在調整社會與個人關系的時候應當把握的準則。”刑法的基本原則應和刑法的價值取向相符。我國刑法的三大基本原則:罪刑法定、法律面前人人平等、罪責刑相適應。這三大基本原則統領定罪原則、量刑原則、行刑原則,等等。“出罪”的“定罪”罪后情節,雖然違反了定罪原則,但其在“情節顯著輕微危害不大時不認為是犯罪”,盡可能不適用刑法調整,體現了刑法的謙抑精神;并且在司法實踐中把情節顯著輕微危害不大時的違法行為不作為犯罪處理,不給那些主觀惡性不深的初犯、偶犯貼上“犯罪分子”的標簽,確也更利于其改過自新。

2、“逃逸致人死亡”和“強奸后通奸”作為“定罪”量刑情節在法理上的缺憾

交通肇事罪中“逃逸致人死亡”的規定則并不體現犯罪人權益的保護,它之所以作為“入罪”的“定罪”罪后情節存在,恰恰相反是立法者在為不輕縱交通肇事后的逃逸行為,又很難單獨對“不作為”逃逸行為定罪的情況下,斟酌后的折中之計。筆者認為,故意的“逃逸”行為作為“入罪”的“定罪”罪后情節存在,在法理上是很難自圓其說的硬傷。筆者傾向于這樣的觀點,把交通肇事后逃逸的行為認定為獨立的新罪“交通肇事逃逸罪”。

強奸是嚴重侵害婦女人身權利和性權利的犯罪。關于“強奸后通奸”不作為犯罪處理的理由,有學者認為是婦女事后同意的行為否認了先前“強奸”的性質。另外從刑法謙抑性的角度考慮,刑法的目的是“保護”而不是“懲罰”,既然當事人都原諒了行為人,刑法就沒有再介入的必要,這些觀點值得商榷。刑法懲治犯罪的根據是犯罪行為對公民權利的和對侵害整體社會秩序的破壞,而不是該犯罪對某個具體個人權利的侵害。正如國家不允許殺人或者重傷害犯罪通過金錢賠償私了,即便是犯罪人通過賠償重金得到了被害人家屬或者受害人本人的寬恕,其也不能逃脫刑法的懲罰。刑法作為公民權益保護法的實質是對全體社會公民人身、財產權利的保護和正常社會秩序的維護,而不僅是對受害人個人的保護。因而,受害人個人對嚴重犯罪的原諒不能改變犯罪本身危害社會的性質。應根本區別強奸犯罪和上述情節輕微、危害不大的犯罪排除出刑法調整的本質。“強奸后通奸”作為罪后情節影響定性,在刑法法理上是很難成立的。

注釋:

1、“也有學者認為:從情節和特定犯罪和具體刑罰的關系上劃分,有罪外情節、罪前情節、罪中情節、罪后情節、罰后情節五類。”趙廷光:《刑法情節新論》,載《中國刑事法雜志》,1996年第3期。

2、該原則的法理依據是:無論是擴張解釋還是限制解釋都是對條文原意的闡發,并沒有脫離原條文的本質含義,所以犯罪人在該刑法頒布后,解釋作出前實施的犯罪行為并不妨礙司法解釋對該行為的追溯,這里并不涉及“法無明文不為罪”的問題。

3、1995年的《解釋》把這種“因生產、生活所需非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物”的行為規定為按照1979年刑法第112條定罪處罰。

4、正如有學者指出:“司法實踐中把先強奸后通奸作為無罪處理,進而理論界通說對此也做了闡述以求論證。但這些論證顯然是不充分的,因為根據現行刑法規定,只要行為人第一次強奸行為符合構成要件,就成立了強奸罪,就必須提起公訴。而不能因被害人的意志改變行為人強奸行為的性質。因而有學者提出:‘如果規定強奸罪為親告罪,就可以解決這一刑事政策與犯罪理論的矛盾。’”值得探討!安翱:《論親告罪的范圍》載《國家檢察官學院學報》,2003年第1期。

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