物業(yè)服務(wù)合同法律性質(zhì)

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（一）申請人與被申請人自2003年4月1日起繼續(xù)履行雙方2001年2月18日所簽

《物業(yè)管理委托合同》；

（二）被申請人支付申請人自2002年8月1日至被申請人采取措施恢復(fù)申請人的管

理狀態(tài)之月的物業(yè)管理酬金損失，每月以1.7萬元計算。

(三)和(四)本文略。

本裁決為終局裁決，自作出之日起發(fā)生法律效力。

深圳市恒兆基物業(yè)管理有限公司隨后向法院申請執(zhí)行。時至今日，作為終局裁決的該仲裁裁決并沒有執(zhí)行，東方半島花園仍由深圳市北方物業(yè)管理有限公司管理，新舊物業(yè)公司也沒有移交整個小區(qū)的物業(yè)管理資料，小區(qū)物業(yè)管理費拖欠情況比較嚴重。物業(yè)管理業(yè)界和法律人士都非常關(guān)注該案的執(zhí)行，對業(yè)主委員會能否全面履行義務(wù)、如何履行義務(wù)表示關(guān)切。

6月19日，新華社受權(quán)國務(wù)院令第379號《物業(yè)管理條例》，將于2003年9月1日正式實施。這將是物業(yè)管理行業(yè)規(guī)范發(fā)展的新起點。5月，由梁慧星擔(dān)任課題組負責(zé)人的中國民法典立法研究課題組提交的《中國民法典草案建議稿》已經(jīng)正式出版，這是從1998年初開始恢復(fù)的民法典草案編篡工作取得的階段性成果。雖然法律不具有溯及既往效力，筆者還是愿意結(jié)合新條例和民法典草案建議稿，對物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)發(fā)表一些初淺的看法，如果能夠為法律界和物業(yè)管理同行提供一些有益的參考，則幸甚。

《物業(yè)管理條例》的頒布對物業(yè)管理行業(yè)的影響是深遠的。隨著現(xiàn)代市場經(jīng)

濟的發(fā)展，產(chǎn)生了很多種新的合同類型。物業(yè)服務(wù)合同就是其中的一種。物業(yè)管理是為維持或者增加不動產(chǎn)及其附屬設(shè)施的使用價值、維護不動產(chǎn)及其附屬設(shè)施的使用安全和使用秩序而進行的管理活動。物業(yè)管理的權(quán)利來源歸屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)管理人依據(jù)《前期物業(yè)服務(wù)合同》或《物業(yè)服務(wù)合同》的規(guī)定，為業(yè)主持續(xù)進行物業(yè)管理服務(wù)，業(yè)主或使用人按照約定按時支付物業(yè)服務(wù)費用的合同；物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容應(yīng)當包含物業(yè)管理事項、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)費用、雙方權(quán)利義務(wù)、專項維修資金的管理與使用、物業(yè)管理用房、合同期限和違約責(zé)任等。物業(yè)服務(wù)合同的本質(zhì)是反映區(qū)分所有建筑物的管理，具物權(quán)關(guān)系的民事合同，是一種特殊的服務(wù)合同。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同，它是一種比較古老的合同類型，古巴比倫漢謨拉比法典對委托合同有專門規(guī)定。物業(yè)服務(wù)合同與委托合同有一些“近似”，但與純粹的委托合同有差別。并且這種差別是明顯的、實質(zhì)的差別，這種差別足以使物業(yè)服務(wù)合同構(gòu)成一種新的合同類型。

委托合同是委托發(fā)生的基礎(chǔ)，民事主體通過委托擴大了活動空間和范圍，適用范圍相當廣泛。委托合同的訂立以雙方當事人相互信任為基礎(chǔ)。委托人之所以選定受托人為其處理事務(wù)，是以其對受托人能力和信譽的了解，相信受托人能夠處理好委托的事務(wù)為基礎(chǔ)的；受托人接受委托也是基于對委托人的了解和信任。沒有當事人雙方相互信任和自愿，委托合同關(guān)系不可能建立。從而，當事人雙方均享有任意終止權(quán)，可任意終止合同。《合同法》第410條明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”，這一點使委托合同具有了區(qū)別于其它任何合同的本質(zhì)特征。而在實踐中，如果允許物業(yè)服務(wù)合同的任何一方隨時任意地單方解除合同，對物業(yè)管理行業(yè)發(fā)展的影響將是致命的，甚至給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災(zāi)難。試想，只要雙方的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權(quán)，將是什么后果？勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害，并造成社會資源浪費，激化各種社會矛盾。《物業(yè)管理條例》規(guī)定選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利由業(yè)主大會行使，且必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上通過。

委托合同以處理委托人事務(wù)為目的。委托合同的標的是處理事務(wù)的行為，是

典型的提供勞務(wù)合同。現(xiàn)代建筑新技術(shù)、樓宇科技、設(shè)備設(shè)施的智能化、網(wǎng)絡(luò)化、專業(yè)化的發(fā)展，使物業(yè)管理向“服務(wù)集成商”轉(zhuǎn)變，物業(yè)管理的管理服務(wù)將發(fā)展成為一種系統(tǒng)化、專業(yè)化、技術(shù)化的綜合性有償服務(wù)，并不是簡單的事務(wù)。國家鼓勵物業(yè)管理采用新技術(shù)、新方法，依靠科技進步提高管理和服務(wù)水平。技術(shù)的創(chuàng)新領(lǐng)先是物業(yè)管理行業(yè)持續(xù)發(fā)展的根本，物業(yè)管理的服務(wù)必須與現(xiàn)代建筑產(chǎn)品保持同步領(lǐng)先。物業(yè)管理的核心還在于滿足和超越顧客不斷增長的需要。專業(yè)電梯工程、專業(yè)清洗、環(huán)境園林工程等專營公司的大量涌現(xiàn)，使得“業(yè)主大會+物業(yè)公司+專業(yè)公司”的未來物業(yè)管理模式必將成為主流。

委托合同中受托人應(yīng)對委托人盡忠實義務(wù)，必須親自處理和報告，受托人應(yīng)當按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當經(jīng)委托人同意。受托人以委托人名義開展活動，受托人行為的法律后果、所得收益和支出的費用在委托范圍內(nèi)由委托人承擔(dān)和享受。物業(yè)服務(wù)合同中，物業(yè)管理公司是以自己名義從事經(jīng)營管理活動，并且，由于物管企業(yè)對自己品牌的“樹立”可以形成商譽，成為無形資產(chǎn)，享有知識產(chǎn)權(quán)。在一定程度上，這些知名品牌公司對小區(qū)的管理可以提升小區(qū)知名度和公眾形象。物業(yè)服務(wù)合同中雙方的權(quán)利義務(wù)、管理者酬金、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任都應(yīng)明確規(guī)定，雙方當事人各自分別承擔(dān)和享有，物管企業(yè)必須獲得利潤才能獲得生存。

但《物業(yè)管理條例》是行政法規(guī)，物業(yè)服務(wù)合同的法律性質(zhì)應(yīng)由上位法來明確。中國歷史上實行專制體制，歷代法典均屬刑法，并無現(xiàn)代意義上的民法。編篡民法典之議，始于19世紀末。新中國成立后曾三次進行民法典編篡，均告中斷。改革開放后，1998年初，起草民法典的條件已經(jīng)成就。《中國民法典草案建議稿》于2002年8月全部完成，分總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬和繼承共七編，八十一章，一千九百二十四條。其將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共十四條。但是筆者認為，該草案對物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同是值得商榷的，對委托人和物業(yè)管理人的合同解除權(quán)的規(guī)定尤其值得物業(yè)管理界注意，引起重視。第1318條物業(yè)管理合同的定義為“物業(yè)管理合同是物業(yè)管理人受業(yè)主或者業(yè)主團體委托，為委托人持續(xù)處理物業(yè)管理事務(wù)，委托人支付報酬的合同。”第1331條“本章沒有規(guī)定的，適用委托合同的有關(guān)規(guī)定。”第1327條“委托人可以隨時解除物業(yè)管理合同。”第1328條：“物業(yè)管理人不得解除物業(yè)管理合同，但合同約定的解除條件成就的除外。”①

原《合同法

》直接規(guī)定了十五種有名合同，《中國民法典草案建議稿》增加到三十種。經(jīng)筆者考查，除原十五種外，新增存款合同、借用合同、雇用合同、項目建設(shè)運營合同、物業(yè)管理合同、教學(xué)培訓(xùn)合同、醫(yī)療合同、餐飲合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同、合伙合同、保證合同和獨立保證合同共十五種。雖然沒有出現(xiàn)“服務(wù)合同”的歸類，但“服務(wù)”的概念已經(jīng)明確。如第1349條“醫(yī)療合同是醫(yī)方受患者的委托或者基于職責(zé)，為患者施行治療、防疫、保健或者醫(yī)學(xué)檢查等服務(wù)的合同。”第1372條“餐飲合同是就餐人交付費用，餐飲業(yè)經(jīng)營人提供餐飲服務(wù)的合同。”第1381條“住宿合同是住宿人交付費用，旅店業(yè)經(jīng)營人提供住宿服務(wù)的合同。”第1396條“旅游合同是游客交付費用，旅行社提供旅游服務(wù)的合同。”②

不同類型的合同所涉及的合同內(nèi)容、合同方式、合同目的都應(yīng)該有著本質(zhì)的差別。“任何法律上的分類均涉及兩個問題：一為區(qū)別標準，一為區(qū)別實益。”③合同的不同類型劃分不光要反映社會現(xiàn)實，準確界定交易的性質(zhì)，還要通過民商法律的規(guī)定保障交易的安全、推動交易的便捷，充分保護主體的權(quán)利，符合主體權(quán)利和義務(wù)相對應(yīng)的要求，從而構(gòu)建法治社會。因此，筆者建議，將物業(yè)管理合同、醫(yī)療合同、餐飲合同、住宿合同和旅游合同歸位于“服務(wù)合同”，將服務(wù)合同作為單獨一章單列，按一般規(guī)定和各小類合同分節(jié)。

2002年10月22日國務(wù)院辦公室就《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》向社會大眾征求意見稿，收到社會各界意見和建議共計近4000條，條例吸收社會各界意見與建議近50%，充分反映了廣大人民群眾的意愿，體現(xiàn)出發(fā)展為重、平衡利益、保護弱者的觀念，此次征求意見是進一步增強政府立法工作透明度的一次嘗試和探索，事實證明這樣的方式是成功的、有益的。④筆者衷心希望這些成功的、有益的嘗試和探索成果能夠在民法典起草和編篡中得到體現(xiàn)，那么物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展才會迎來更光明的前景。

參考文獻：

①②中國民法典立法研究課題組（課題組負責(zé)人梁慧星）《中國民法典草案建議稿》，法律出版社，2003.3

③王澤鑒《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2003.2

④中新網(wǎng)6月20日電《政府立法彰顯民智物業(yè)管理條例采納民意近50％》