物業(yè)管理公司問題研究論文

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摘要：物業(yè)管理是房地產(chǎn)市場發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。隨著我國住房制度改革的深入，住房私有化程度大幅增加，伴隨這一過程，物業(yè)管理作為一種新的公共服務(wù)模式得以迅速發(fā)展起來。由于物業(yè)管理橫跨流通與消費(fèi)領(lǐng)域，涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，且我國尚未出臺一部統(tǒng)一的物業(yè)管理法。本文針對我國物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理市場運(yùn)作中存在的一些基本法律問題，從研究物業(yè)管理企業(yè)及其相關(guān)的概念如手，重點分析了物業(yè)管理企業(yè)物業(yè)管理權(quán)的來源、管理范圍，以及在物業(yè)管理中存在的一些法律問題，提出了相應(yīng)見解。

關(guān)鍵詞：物業(yè)管理物業(yè)管理公司業(yè)主公約

Abstract:Realestatemanagementisanoutcomeofthedevelopmentofrealestate.Withthedevelopmentofthereformationofthehousingsystem,theprivacydegreeofhousingowninghouseincreasesbyaconsiderableextent,thus,realestatemanagementhasgrownrapidlyasanewpublicservicemodel.Itcontainsbothcirculationandconsumptionfieldsandreferstomanycomplicatedlawregulations.However,thegovernmenthasnotmadeastandardlawinthisfield.Thispaperismainlytohaveananalysisonthesourcesofrealestatemanagemententerprise''''sright,scopeofmanagementandalsotheproblemsexistedintheprocessofrealestatemanagementWhilstinthelightofsomebasiclegalissuesarisinginthemarketoperationsofrealestatemanagementinChina,andthentoputforwardsomerelevantunderstanding.

Keywords:estatemanagement;estatemanagemententerprises;homeownerpolicy

一、物業(yè)管理相關(guān)基本概念解析

人類社會的工業(yè)化運(yùn)動帶來了城市的膨脹與發(fā)展，高超的現(xiàn)代化建筑技術(shù)已把城市裝扮成大廈林立。高樓大廈成為居民日常工作、學(xué)習(xí)和生活的主要場所。物業(yè)管理作為一種新興的第三產(chǎn)業(yè)提供了人們所需要的對物業(yè)加以維護(hù)和修繕等服務(wù)。

（一）物業(yè)管理的概念

一般認(rèn)為物業(yè)管理的概念可以從兩個方面來界定。廣義的物業(yè)是業(yè)主對物業(yè)依法進(jìn)行的自治管理和受物業(yè)業(yè)主選聘、委托的物業(yè)管理企業(yè)進(jìn)行的專業(yè)管理結(jié)合?！岸M義的物業(yè)管理就是我國《物業(yè)管理條例》第二條規(guī)定的指業(yè)主通過選聘物業(yè)管理企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理，維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和秩序的活動。”狹義的定義明確了物業(yè)管理的專業(yè)性與服務(wù)性的性質(zhì)。

（二）物業(yè)管理的性質(zhì)

物業(yè)管理關(guān)系具有有償性，是一種民事法律關(guān)系，具體來說物業(yè)管理具有以下三種性質(zhì)。

第一，物業(yè)管理關(guān)系是一種民事法律關(guān)系。它不同于房地產(chǎn)的行政管理，不是行政意義上的管理與被管理的關(guān)系，而是物管公司與業(yè)主之間形成的一種民事法律關(guān)系。

第二，物業(yè)管理關(guān)系具有有償性。物業(yè)管理是通過物管公司來實現(xiàn)的，而物管公司實施管理和提供服務(wù)是需要對業(yè)主收取一定費(fèi)用的，這就決定了物業(yè)管理關(guān)系的有償性。

第三，物業(yè)管理具有專業(yè)性。物業(yè)管理屬于服務(wù)性行業(yè)，只有具備了相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)，物管公司才能勝任物業(yè)小區(qū)的管理和服務(wù)。

（三）物業(yè)管理企業(yè)

物業(yè)管理企業(yè)是指依照合同和契約，對已竣工驗收投入使用的各類房屋建筑物和附屬配套設(shè)施及場地進(jìn)行管理的企業(yè)。物業(yè)管理具有綜合性，它不僅包括對建筑物本身的管理，而且還包括對房屋區(qū)域周圍的環(huán)境、清潔綠化、安全保衛(wèi)、公共綠地、道路養(yǎng)護(hù)統(tǒng)一實施管理，并向住用人提供多方面的綜合性服務(wù)。

（四）物業(yè)管理企業(yè)的特點

物業(yè)管理企業(yè)作為物業(yè)管理服務(wù)的提供者，是物業(yè)管理法律關(guān)系中最基本的主體。它有著與其它經(jīng)濟(jì)主體不同的特點：

第一，物業(yè)管理企業(yè)是營利性組織。物業(yè)管理企業(yè)它是自主經(jīng)營，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自我發(fā)展的服務(wù)型企業(yè)。它通過向業(yè)主提供服務(wù)而收取一定費(fèi)用，以維持企業(yè)的生存的發(fā)展。物業(yè)管理企業(yè)同過去的公有房屋的房管所不一樣，是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)及房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需求而產(chǎn)生的，按照商業(yè)化模式運(yùn)作的物業(yè)管理模式。作為企業(yè)組織，物業(yè)管理企業(yè)必須依法定程序向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理注冊登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)，并在工商行政管理機(jī)關(guān)核定的經(jīng)營范圍內(nèi)按規(guī)定的經(jīng)營方式從事物業(yè)管理活動。

第二，物業(yè)管理企業(yè)必須具備物業(yè)管理資質(zhì)資格。建設(shè)部建住房（1999）261號《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理（試行）辦法》規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)按本辦法規(guī)定申請企業(yè)資質(zhì)等級評定，未經(jīng)主管部門進(jìn)行資估評定并取得資質(zhì)證書的，不得從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)?！痹撧k法規(guī)定對物業(yè)管理企業(yè)必須在注冊資本，管理人員的素質(zhì)要求，企業(yè)管理、財務(wù)管理及物業(yè)管理的業(yè)績等方面進(jìn)行全面考核，并由此設(shè)定不同等級的物業(yè)管理企業(yè)。

第三，物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)范圍廣泛，既可包括日常的物業(yè)維修保養(yǎng)，又可開展特色服務(wù)，還可有關(guān)部門收取水費(fèi)、電費(fèi)、維修基金、房租等。它服務(wù)的根本目的是保護(hù)物業(yè)，使其處于良好的使用狀態(tài)，達(dá)到物業(yè)保值增值效果，同時，為業(yè)主節(jié)約交易成本，節(jié)省精力，取得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效果。

第四，物業(yè)管理企業(yè)的服務(wù)行為必須是依委托的行為，其服務(wù)對象即是轄區(qū)內(nèi)全體業(yè)主—委托人。作為一種受托行為，其事務(wù)處理范圍一般不能超越法律規(guī)定的范圍和委托權(quán)限。物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理行為是受業(yè)主或業(yè)主管理團(tuán)體的委托而有償為其處理有關(guān)物業(yè)管理方面事務(wù)的行為。

第五，物業(yè)管理企業(yè)還承擔(dān)著一定的社會公共職能，具有一定的社會責(zé)任。物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)管理活動中，因其涉及千家萬戶，涉及生活的方方面面，它已成為現(xiàn)代城市管理的重要組成部分，因而國家通過法律、法規(guī)、規(guī)章等行政干預(yù)及道德規(guī)范，要求物業(yè)管理企業(yè)對涉及物業(yè)小區(qū)內(nèi)的公安、交通、市政、環(huán)衛(wèi)、綠化、電信等社區(qū)生活秩序，環(huán)境秩序進(jìn)行管理，以協(xié)助有關(guān)行政機(jī)關(guān)的管理活動，接受相關(guān)行政管理部門對其物業(yè)管理的特定方面的指導(dǎo)和監(jiān)督。

二、物業(yè)管理企業(yè)的責(zé)任分析

物業(yè)企業(yè)責(zé)任即物業(yè)企業(yè)受業(yè)主托付而承擔(dān)的責(zé)任，是一種受托義務(wù)，是受托人遵照委托人的意愿，根據(jù)委托事務(wù)的一般性質(zhì)，在委托人的授權(quán)和指示范圍內(nèi)，忠實地替委托人辦理受托事務(wù)。在既無邊無際明確授權(quán)也無行業(yè)規(guī)范以及習(xí)慣作法的情況下，受托人應(yīng)當(dāng)以符合委托人的最大利益為原則，謹(jǐn)慎合理地處理委托事務(wù)”。物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主管理團(tuán)體簽訂明確雙方在物業(yè)管理中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同—物業(yè)管理委托合同。物業(yè)管理可依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)作不同的分類

（一）物業(yè)管理企業(yè)作為受托人，根據(jù)是否經(jīng)過特別法律委托而承擔(dān)的責(zé)任

第一，日常管理服務(wù)責(zé)任，它是物業(yè)管理企業(yè)提供的經(jīng)常性管理和服務(wù)，可以包括：①日常養(yǎng)護(hù)和維修。即對物業(yè)及各種設(shè)施舍，設(shè)備進(jìn)行經(jīng)常定期的保養(yǎng)和維修，使其處于良好的可使用狀態(tài)；②安全保衛(wèi)，即由企業(yè)安全保衛(wèi)人員對物業(yè)轄區(qū)的人身和財產(chǎn)安全實施保護(hù)工作；③清潔綠化，即由清潔人員定時、定點地收集和清運(yùn)垃圾廢物，打掃衛(wèi)生，對居住環(huán)境進(jìn)行綠化，為業(yè)主提供清潔、優(yōu)雅的辦公和居住環(huán)境；④物業(yè)維修，更新費(fèi)用的帳務(wù)公開，并接受為主及業(yè)主管理團(tuán)體的監(jiān)督。⑤及時處理業(yè)主投訴；⑥其它業(yè)務(wù)。

第二，特約服務(wù)義務(wù)、物業(yè)管理企業(yè)根據(jù)業(yè)主的臨時或特別需要提供的服務(wù)。如為業(yè)主送奶、送報、看護(hù)病人、小孩、代訂車船票，代為購物等特約服務(wù)；為方便業(yè)主工作生活開辦特色服務(wù)。這類服務(wù)反映了物業(yè)管理企業(yè)經(jīng)營的靈活性和服務(wù)的便民性，此類義務(wù)不是物業(yè)管理企業(yè)的物業(yè)管理義務(wù)。

（二）物業(yè)管理企業(yè)，按照物業(yè)管理的運(yùn)作機(jī)制而承擔(dān)的責(zé)任

第一，物的管理責(zé)任，即物業(yè)公司對物業(yè)進(jìn)行管理的責(zé)任。①物業(yè)的接管驗收。物業(yè)企業(yè)依據(jù)其與房地產(chǎn)公司之間的協(xié)議和一定的標(biāo)準(zhǔn)，對物業(yè)進(jìn)行檢驗和接收。接管驗收是在物業(yè)竣工驗收合格的基礎(chǔ)上對物業(yè)工程質(zhì)量和使用功能的再檢驗，物業(yè)企業(yè)在驗收時發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題應(yīng)記錄在案，在約定期限內(nèi)督促開發(fā)商采取補(bǔ)救措施直到完全合格。開發(fā)商應(yīng)向物業(yè)公司提供竣工驗收合格證、房屋竣工圖、管線竣工位置、方向，綜合平面圖、產(chǎn)權(quán)人狀況資料等。物業(yè)的接管驗收標(biāo)志著物業(yè)企業(yè)正式進(jìn)駐物業(yè)，開始履行物業(yè)管理職責(zé)；②對物業(yè)共有部分的維修、維修、保養(yǎng)責(zé)任。物業(yè)企業(yè)對法定共有部管理服務(wù)功能，并對物業(yè)企業(yè)的社區(qū)服務(wù)管理進(jìn)行監(jiān)督，真正促進(jìn)物業(yè)分即樓房的外墻面。通道、屋面、屋頂、支柱、土地、樓梯間、共用出入口、電梯、地下室、上下水管道、公用水箱、加壓水泵、機(jī)電設(shè)備、公用天線和消防設(shè)施等房屋本體公用設(shè)施及共用部分進(jìn)行定期養(yǎng)護(hù)維修。對物業(yè)的通道路燈、溝渠、池、井、綠化、娛樂場所、停車場、自行車庫等物業(yè)公用設(shè)施進(jìn)行統(tǒng)一管理維修養(yǎng)護(hù)。

第二，物業(yè)的使用管理責(zé)任。①對業(yè)主合理使用物業(yè)專用部分進(jìn)行監(jiān)督。主要是對業(yè)主入住物業(yè)前，對其物業(yè)進(jìn)行裝修時不當(dāng)毀損行為的管理。業(yè)主裝修房屋，應(yīng)向物業(yè)企業(yè)提出申請、填寫裝修申請表，按照約定的時間、方式辦理裝修事宜。物業(yè)企業(yè)對業(yè)主是否有危及整個建筑物安全的行為，隨意變更專有部分共有的電線、水管、煤氣等等設(shè)備的行為，及是否合理利用相鄰他方專有物業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理；②對業(yè)主合理使用物業(yè)共用部分進(jìn)行監(jiān)督和管理。我國《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》第十四條明確規(guī)定，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和使用人違反下列行為之一的，由物業(yè)管理司予以制止，批評教育、責(zé)令恢復(fù)原狀、賠償損失。一是擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；二是擅自改變房屋，配套設(shè)施用途、特征、外觀，毀損設(shè)施、設(shè)備，危及房屋安全的；三私搭亂建，亂停亂放車輛，在房屋共用部分亂堆亂放，隨意占用，破壞綠化……，明確了物業(yè)企業(yè)對物業(yè)及使用人合理使用物業(yè)共用部分進(jìn)行管理。

三、物業(yè)管理合同責(zé)任

總的來看，物業(yè)管理合同是物業(yè)企業(yè)物業(yè)管理權(quán)的主要來源，其管理行為在合同約定的范圍內(nèi)行使，未完成合同約定的職責(zé)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（一）物業(yè)管理合同的概念

物業(yè)管理合同是進(jìn)行現(xiàn)代物業(yè)管理的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，也是物業(yè)企業(yè)實施管理的依據(jù)，在物業(yè)管理活動中起看非常重要的作用。它是指業(yè)主管理團(tuán)體與物業(yè)企業(yè)對特定物業(yè)的管理使用，有償服務(wù)等問題達(dá)成書面協(xié)議，是業(yè)主團(tuán)體委托物業(yè)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。它對全體業(yè)主及其管理者均有約束力。從其主體、內(nèi)容、客體上看，物業(yè)管理合同是新型的委托合同。

第一，物業(yè)管理合同主體之業(yè)主一方，不是一人或數(shù)人，而是一個業(yè)主團(tuán)體，是一個以建筑物范疇為聯(lián)結(jié)的松散型團(tuán)體。因此，在物業(yè)管理合同中，無法做到每一個業(yè)主的利益都能公平地實現(xiàn)：相反，業(yè)主只能根據(jù)自己在整個物業(yè)中所有享有的權(quán)利份額來對待自己的實際權(quán)益，只是從整體上看，物業(yè)企業(yè)與業(yè)主團(tuán)體之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是平等的。

第二，物業(yè)管理合同的客體是對物業(yè)的管理和對業(yè)主的服務(wù)，其是一種勞務(wù)行為或服務(wù)行為，這種管理和服務(wù)既有單一的、也有全面的、綜合的、社會化的，因此合同內(nèi)容、管理費(fèi)用由此而不同。

第三，物業(yè)管理合同本質(zhì)是商業(yè)性合同，但物業(yè)管理的內(nèi)容決定了物業(yè)管理服務(wù)還應(yīng)包括保安，代辦保險、郵政、路燈養(yǎng)護(hù)等延伸性服務(wù)，這些服務(wù)又具有社會性、公益性特點。因此，物業(yè)管理企業(yè)這些的管理服務(wù)不僅要接受業(yè)主的監(jiān)督，而且也上升為社會責(zé)任受國家有關(guān)部門的檢查與指導(dǎo)。

第四，物業(yè)管理合同是一種勞務(wù)合同，物業(yè)管理企業(yè)對整個物業(yè)享有物業(yè)管理權(quán)，業(yè)主通過合同以業(yè)主團(tuán)體的名義將物業(yè)委托與物業(yè)企業(yè)管理，業(yè)主均應(yīng)服從物業(yè)企業(yè)的管理。這是物業(yè)管理權(quán)與物業(yè)所有權(quán)，使用權(quán)分離的結(jié)果，物業(yè)企業(yè)的管理行為不影響物業(yè)所有權(quán)，使用權(quán)的單獨(dú)行使。業(yè)主仍可依法對其物業(yè)行使占有、使用、管理、收益、處分權(quán)。

（二）物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)

物業(yè)管理合同是一種新型的合同，目前法律尚無明確的規(guī)定。在物業(yè)管理法律關(guān)系中，業(yè)主或業(yè)主委員會以業(yè)主團(tuán)體的名義聘用物業(yè)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理；物業(yè)公司受聘后，以自己的名義向業(yè)主和非業(yè)主使用人提供各種服務(wù)，業(yè)主團(tuán)體對物業(yè)企業(yè)提供的服務(wù)支付報酬。這種合同，很難歸入我國《合同法》規(guī)定的任一有名合同之列。與相似的其他有名民事合同相比，物業(yè)管理合同具有自身的特點。

第一，物業(yè)企業(yè)實施的“管理”屬于一種勞務(wù)，物業(yè)管理合同在性質(zhì)上屬于勞務(wù)合同。勞務(wù)合同包括加工、承攬合同、運(yùn)送合同、雇傭合同、委托合同、行紀(jì)合同和居間合同等。物業(yè)管理合同與有償委托合同相比有所不同。按照目前的通說，委托是指當(dāng)事人一方委托他方處理事務(wù)，他方允為處理的合意。其中委托他人處理事務(wù)的一方是委托人，處理事務(wù)的一方是受托人。委托人具有事務(wù)處理的請求權(quán)，同時應(yīng)該承擔(dān)支付報酬和費(fèi)用的義務(wù)。受托人具有“忠誠義務(wù)、勤勉義務(wù)、遵照指示處理委托事務(wù)義務(wù)、親自處理委托事務(wù)義務(wù)、義務(wù)、移交財產(chǎn)和權(quán)益的義務(wù)”等。物業(yè)管理合同與有償委托合同，二者都是由雙主當(dāng)事人約定一方為他方處事事務(wù)。他方給付一定報酬及支付費(fèi)用的合同，但二者不同之處在于：委托合同受托人在處理事務(wù)時并非以自己的名義實施，而是以委托人的名義實施；物業(yè)管理合同則不同，受托人——物業(yè)公司在物業(yè)管理服務(wù)過程中始終以自己的名義開展業(yè)務(wù)活動，并不以業(yè)主或業(yè)主團(tuán)體的名義實施管理服務(wù)；在委托合同中，受托人若以自己的名義從事受托行為，則應(yīng)公開自己的人身份，即“受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人與第三人的除外?！蔽飿I(yè)管理合同中，受托人實施管理活動不僅涉及第三人，也涉及委托人而非訂立合同行為。同時，物業(yè)管理合同有自己特定的內(nèi)容，即以維修、保安、綠化等事項為主要內(nèi)容，而委托合同范圍十分廣泛，不受限制。再加上物業(yè)管理合同反映了物業(yè)管理市場運(yùn)作的特殊規(guī)律，合同中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配并非僅靠委托合同解決，還有國家干預(yù)和道德規(guī)范要求。

第二，與雇傭合同相比較。二者在受托人辦理的事務(wù)性質(zhì)和內(nèi)容上基本相同，即委托人可以通過合同將特定的事務(wù)交由受托人完成，也可以通過雇傭合同由自己的雇員完成，他方付給報酬。但這兩種法律關(guān)系不同。物業(yè)管理合同是兩個獨(dú)立主體之間的法律關(guān)系，物業(yè)管理合同的受托人是依法設(shè)立的專業(yè)企業(yè)，它依靠自身的資金實力，專業(yè)人員配備以及綜合性的管理服務(wù)能力提供物業(yè)管理專業(yè)服務(wù)。而雇傭關(guān)系是一種組織隸屬關(guān)系，受雇人是自然人，其提供的勞務(wù)是自然人通過自己的技能和經(jīng)驗證完成雇主所要求的任務(wù)。且雇傭一般按工作時間給付勞動報酬，而物業(yè)管理委托按事務(wù)完成情況給付報酬或傭金。此外，在雇傭中，受傭人必須絕對服從雇主的命令或安排，而物業(yè)企業(yè)在完成管理服務(wù)過程中具有獨(dú)立性，不必完全聽命于業(yè)主或業(yè)主團(tuán)體的支配。

第三，與承攬合同相比較。承攬合同是當(dāng)事人雙方關(guān)于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方應(yīng)受該工作成果并給付一定報酬的合同。承攬合同的類型中有一類是服務(wù)承攬，與物業(yè)管理的內(nèi)容大致相似，但兩者仍有明顯區(qū)別：承攬合同的定作人所要求的是承攬人依照合同完成一定工作并支付成果，合同標(biāo)的一般為工作成果，而物業(yè)管理合同的委托人只要求物業(yè)企業(yè)提供綜合性的物業(yè)管理服務(wù)，并不要求支付工作成果，它強(qiáng)調(diào)的是物業(yè)管理行為的過程本身。而且，在承攬合同中，如工作成果在交付前發(fā)生意外風(fēng)險而滅失，后果由定作人承擔(dān)。物業(yè)管理合同不存在雙方風(fēng)險責(zé)任的劃分問題，因為物業(yè)企業(yè)無交付工作成果的義務(wù)，如物業(yè)因意外風(fēng)險受損與滅失，后果一律由業(yè)主自負(fù)。因此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第251條對承攬合同的規(guī)定，承攬合同的重點在加工、定作一類的事宜，合同中許多條款對物業(yè)管理合同不適用。

第四，與行紀(jì)合同相比較。合同法第414條規(guī)定：“行政合同是行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同”。二者都屬于一方當(dāng)事人以自己名義為另一方面事處理一定事務(wù)的合同，但二者仍存在區(qū)別：行紀(jì)合同的委托事務(wù)僅限于動產(chǎn)和有價證券買賣等貨物買賣等貨物買賣及其他財產(chǎn)買賣活動；物業(yè)管理合同是物業(yè)企業(yè)依合同約定向業(yè)主團(tuán)體提供各項物業(yè)管理服務(wù)，其委托事務(wù)是各項管理服務(wù)工作。

四、物業(yè)管理企業(yè)物業(yè)管理權(quán)來源

物業(yè)企業(yè)的物業(yè)管理權(quán)是因物業(yè)管理委托合同而取得的，業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)源于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)，其表現(xiàn)為業(yè)主對物業(yè)的專有部分所享有的獨(dú)立的管理權(quán)和對物業(yè)共有部分所享有的與其它共有權(quán)人共同管理物業(yè)的權(quán)利。

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)之業(yè)主物業(yè)管理權(quán)

業(yè)主通過置業(yè)獲得物業(yè)專有部分的專有權(quán)，因?qū)Ｓ袡?quán)同時獲得共有部分的共有權(quán)。專有權(quán)和共有權(quán)的結(jié)合形成了業(yè)主的建筑業(yè)區(qū)分所有權(quán)。業(yè)主要實現(xiàn)建筑物區(qū)分所有權(quán)的各項權(quán)利，就必須對其所擁有的物業(yè)加以管理，行使物業(yè)管理權(quán)。物業(yè)管理權(quán)是業(yè)主為實現(xiàn)其所有權(quán)權(quán)利而具備的對其物業(yè)進(jìn)行照料和保管的權(quán)利。

第一，業(yè)主對專屬于自己的一定范圍的建筑空間（即專有部分）實施照料和保管，以便于更好地“直接占有、使用，以實現(xiàn)其居住、營業(yè)及其他目的”，或“將其予以出租收取租金，或于其上設(shè)定負(fù)擔(dān)（如設(shè)定抵押），以及將之予以轉(zhuǎn)讓等”。同時，還可以合理利用相鄰他人的專有部分或不屬于自己所有的共有部分，以便于維護(hù)或修繕、改良自己的專有部分，這是基于建筑物區(qū)分所有權(quán)的相鄰使用權(quán)。因此，業(yè)主實現(xiàn)其專有部分占有、使用、收益、處分權(quán)利，必須使用管理的手段、工具、程序等。然而值得注意的是：區(qū)分所有建筑物內(nèi)擁有眾多業(yè)主，各業(yè)主使用、管理自己的物業(yè)必將受到限制，具體表現(xiàn)為：

①應(yīng)當(dāng)合理使用其專有部分，不得危及整個建筑物安全，即不得為自己專有部分的改建或增建拆除內(nèi)部梁柱或墻壁的全部或一部分，或其它有損于整棟建筑物之外觀的行為。

②不得隨意變更專有部分共有的電線、水管、煤氣管道，影響其容量、通暢。

③應(yīng)獨(dú)自出資修理其專有部分，維持建筑物存在。

④維護(hù)住宅環(huán)境的衛(wèi)生和安寧，遵守建筑物所在地風(fēng)序良俗。

⑤對專有部分的利用應(yīng)符合其本來用途，不得作出令人厭惡的使用管理行為，不可釋放不可稱量物質(zhì)。

第二，業(yè)主在區(qū)分所有建筑物中，與其它業(yè)主因共有、共用部分和他們共同行使使用權(quán)，產(chǎn)生了對共同事物的管理權(quán)和共同義務(wù)的分擔(dān)，這是一般意義上的物業(yè)管理權(quán)。業(yè)主們在共有關(guān)系中，對如何享有共有部分的占有、使用、收益、處分權(quán)利進(jìn)行管理界定。如，業(yè)主對共有部分的共同占有具有不可分割性，即其與專有部分“共同構(gòu)成區(qū)分所有建筑物之物法性權(quán)利—共有所有權(quán)與專有所有權(quán)之客體，此權(quán)利客體必須連同區(qū)分所有權(quán)人之成員權(quán)一同予以處分（包含分割）”；對共有部分的共同使用，依共用部分的用法或使用需要予以進(jìn)行，不依業(yè)主對共用部分之“應(yīng)有份額”予以使用。“即在一棟建筑物上有一半面積之專有部分所有權(quán)人，不能對共用部分之走廊或電梯只使用一半之面積，而依其性質(zhì)得為共同使用或輪番使用，因而共用部分不問其持分多少，于使用上應(yīng)全體使用?！?；業(yè)主對共用部分依規(guī)約或其共有持分，獲得共有部分所產(chǎn)生的利益，同時，基于居住及實現(xiàn)以上權(quán)能，可對共用部分實施“不影響或損及建筑物共用部分之固有性質(zhì)的修繕改良行為”。這些管理活動具體表現(xiàn)應(yīng)包括。

①各業(yè)主要合理使用共用、共有部分。所謂合理使用就是按物業(yè)的本來用途使用，如載人電梯不得用來載運(yùn)其它物品，停車場不應(yīng)用來堆放其它雜物等。只有這樣，才能保證物盡其用，維護(hù)物業(yè)安全及其他業(yè)主的合法權(quán)益。

②如果改變物業(yè)共用、共有部分本來用途而使用之，應(yīng)征得其他業(yè)主的同意，并且不得危害建筑物的安全。

③業(yè)主（使用人）一般只能自己使用共有物業(yè)，如果由業(yè)主（使用人）以外的人使用，應(yīng)征得其它業(yè)主的同意。

④共有人不得請求分割共有物，若準(zhǔn)許共有人分割，物業(yè)就會喪失其固有的使用價值，或影響其它業(yè)主的合理利用。

⑤共有權(quán)從屬于專有權(quán)，當(dāng)專有權(quán)轉(zhuǎn)讓時，共有權(quán)應(yīng)同時轉(zhuǎn)讓，且其它共有權(quán)人無優(yōu)先購買權(quán)。

⑥共有權(quán)人有權(quán)對共有物進(jìn)行修繕和改良，任何共有權(quán)人都可以在不征得其它共有權(quán)人同意的情況下修繕受損害的物業(yè)，并有權(quán)要求其它共有權(quán)人分擔(dān)費(fèi)用。若需要改良物業(yè)（即改變物業(yè)使用用途），則應(yīng)征得其它業(yè)主的同意。[

（二）物業(yè)管理權(quán)之移轉(zhuǎn)

建筑物區(qū)分所有權(quán)作為一種法權(quán)，是法律賦予業(yè)主多該特定財產(chǎn)享有占有、使用、受益、處分之權(quán)能。區(qū)分所有建筑物這一財產(chǎn)是一種靜態(tài)的物，本身不會直接使權(quán)利人受益，業(yè)主要對財產(chǎn)施加一定的影響（或行為），這種影響就是對財產(chǎn)加以管理，行使物業(yè)管理權(quán)。但建筑物區(qū)分所有，并不是物權(quán)法上的一物產(chǎn)一權(quán)，而是“將某一棟房屋特別是樓房，按其本身結(jié)構(gòu)區(qū)分為各個獨(dú)立的單元，每一單元均構(gòu)成一個相對獨(dú)立的所有權(quán)客體（獨(dú)立的物），由此在一棟房屋上成立了兩個以上的所有權(quán)。但是，由于這些區(qū)分為各個單元的房屋，仍然構(gòu)成一個整體，而且每一單元房及其使用都離不開整個房屋共有設(shè)施支撐。因此，建筑物的區(qū)分具有相對性，它既承認(rèn)房屋作為一種整體（一個物）存在的事實，又承認(rèn)這個整體中可以劃分為相互獨(dú)立的部分，各個部分上相對獨(dú)立的所有權(quán)”。因此，眾多業(yè)主為維持在同一建筑物產(chǎn)生的權(quán)利歸屬和使用不可分這一共同關(guān)系，妥善解決相鄰關(guān)系和共有關(guān)系，使物業(yè)這一財產(chǎn)產(chǎn)生更大的經(jīng)濟(jì)價值，獲得物業(yè)使用價值的最大發(fā)揮，使物業(yè)保值增值，并節(jié)約交易成本，業(yè)主將其物業(yè)管理權(quán)通過合意的方式轉(zhuǎn)移出去，這種轉(zhuǎn)移體現(xiàn)在現(xiàn)代物業(yè)管理中有兩個步驟：

第一，公共契約。公共契約亦稱管理規(guī)約或業(yè)主公約，是“全體區(qū)分所有權(quán)人就建筑物與基地管理、使用及所有關(guān)系，以書面形式訂立的自治規(guī)范”。它是各個業(yè)主調(diào)整彼此之間利害關(guān)系的有效的管理方法。過去，在高層多主樓宇出現(xiàn)之前，物業(yè)管理權(quán)多由業(yè)主行使，這時的業(yè)主單憑自己的技能、知識和物質(zhì)條件便足以管理好物業(yè)，但隨著現(xiàn)代建筑技術(shù)發(fā)展，多主高樓大量出現(xiàn)，僅靠個別業(yè)主來進(jìn)行管理已不可能。因為這樣將使作為物業(yè)組成部分之公共設(shè)施、設(shè)備和場地以及其它涉及全體業(yè)主利益的公共事務(wù)處于無人管理的狀態(tài)，這對單個業(yè)主抑或是全體業(yè)主來說都是不利的。因此，對現(xiàn)代多主樓宇的管理成為全體業(yè)主的一項公共事務(wù)，業(yè)主需要通過某種方式將自己的物業(yè)管理權(quán)交給一定的組織來行使。這一組織便是全體業(yè)主組成的業(yè)主大會及其執(zhí)行機(jī)構(gòu)的業(yè)主委員會。在業(yè)主大會中，每個業(yè)主都享有成員權(quán)。成員權(quán)是“對全體區(qū)分所有權(quán)人的共同事務(wù)所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，其主要涉及管理關(guān)系，具有人法（管理制度）之要素存在”。業(yè)主成員權(quán)體現(xiàn)了業(yè)主對建筑物共同事務(wù)的管理權(quán)，即物業(yè)管理權(quán)。全體業(yè)主通過參加業(yè)主大會，行使成員權(quán)，合意訂立公共契約，將自己的物業(yè)管理權(quán)在保留了非涉及他人的專有部分管理權(quán)外，其余之物業(yè)管理權(quán)交給了業(yè)主大會及業(yè)主委員會。至此，業(yè)主物業(yè)管理權(quán)完成了第一次移轉(zhuǎn)，即通過公共契約將一部分物業(yè)管理權(quán)交給了業(yè)主大會及業(yè)主委員會。

公共契約具有契約的實質(zhì)，是業(yè)主管理團(tuán)體的最高自治規(guī)范，它規(guī)定的管理包括：一是關(guān)于區(qū)分所有權(quán)人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系（或所有關(guān)系）的事項。二是關(guān)于區(qū)分所有權(quán)人之間共同事務(wù)的事項。如，管理團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)、人數(shù)、權(quán)限及營運(yùn)方式，管理人之選任、任期、解任及職務(wù)權(quán)限，集會的營運(yùn)方式，管理費(fèi)的數(shù)額及繳納方法。三是關(guān)于區(qū)分所有權(quán)人之間利害關(guān)系調(diào)整的事項，主要包括專有部分的使用限制，共用部分（含基地）及附屬設(shè)施的使用方法，對違反義務(wù)者的處置事項。作為業(yè)主，只能通過訂立物業(yè)管理規(guī)約等受益權(quán)和表決權(quán)來充分行使成員權(quán)，而不能單獨(dú)對整個建筑物的公共事務(wù)進(jìn)行獨(dú)立的物業(yè)管理。其管理權(quán)已交由業(yè)主大會等行使。

第二，物業(yè)管理委托合同。經(jīng)過第一次權(quán)利轉(zhuǎn)移，業(yè)主大會成為行使物業(yè)管理權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)，有權(quán)對關(guān)于全體業(yè)主利益的物業(yè)管理之重大事項進(jìn)行決策，并由此而成立一個業(yè)主大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)—業(yè)主委員會，以執(zhí)行業(yè)主大會的決定行使業(yè)主大會授予的物業(yè)管理權(quán)，處理物業(yè)管理日常事務(wù)。但由于現(xiàn)代物業(yè)管理的專業(yè)性、復(fù)雜性及綜合性，不論是業(yè)主大會還是業(yè)主委員會，都不可能具有管理現(xiàn)代物業(yè)的專業(yè)物質(zhì)技術(shù)條件，因而單靠他們是不能管理后物業(yè)的。在場情況下，就需用有專門從事物業(yè)管理的機(jī)構(gòu)根據(jù)業(yè)主委員會的委托對物業(yè)實施管理，這種機(jī)構(gòu)便是物業(yè)企業(yè)。業(yè)主委員會通過和物業(yè)企業(yè)簽訂物業(yè)管理委托合同，把部分物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)企業(yè)行使，物業(yè)企業(yè)依被委托的物業(yè)管理全權(quán)代表實施合同約定的物業(yè)管理行為（有關(guān)物業(yè)管理委托合同本文前一部分已予以闡述，不再重復(fù)）。至此，物業(yè)管理權(quán)發(fā)生了第二次移轉(zhuǎn)，通過勞務(wù)合同的方式。物業(yè)管理權(quán)第二次轉(zhuǎn)移時，業(yè)主委員會保留了召集并主持業(yè)主大會，執(zhí)行業(yè)主大會決定，選聘并監(jiān)督物業(yè)企業(yè)以及審議決定物業(yè)各種基金使用等管理權(quán)。

五、物業(yè)管理合同中企業(yè)責(zé)任相關(guān)的法律問題分析

物業(yè)企業(yè)根據(jù)業(yè)主公約及物業(yè)管理委托合同，享有了相應(yīng)的物業(yè)管理權(quán)，并依約履行管理服務(wù)義務(wù)，但在實踐中，仍有一些問題需要特別理順。

（一）物業(yè)管理職能擅自被轉(zhuǎn)讓的效力問題

物業(yè)企業(yè)與業(yè)主團(tuán)體簽訂委托管理合同后，是否可將物業(yè)管理職能再轉(zhuǎn)讓？未經(jīng)業(yè)主許可，該轉(zhuǎn)讓是否具有法津效力？一種觀點認(rèn)為，職能轉(zhuǎn)讓無需經(jīng)過業(yè)主同意，業(yè)主只能以物業(yè)企業(yè)履行職能不當(dāng)為由進(jìn)行抗辯；另一種觀點認(rèn)為，職能轉(zhuǎn)讓包括業(yè)主義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，義務(wù)的轉(zhuǎn)讓參照合同有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定精神，權(quán)利人應(yīng)該履行通知義務(wù)，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對義務(wù)人不發(fā)生效力。

上述兩種觀點都忽視了物業(yè)管理合同的委托性質(zhì)，委托合同是委托人基于對受托人業(yè)務(wù)能力，專門知識及信譽(yù)的依賴為前提而訂立的，是彼此間信任的結(jié)果。所以，“委托合同強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的人身屬性。這樣就要求受托人應(yīng)當(dāng)親自辦理委托事務(wù)，受托人不得擅自將自己受托的事務(wù)轉(zhuǎn)托他人處理”，目的是在于保護(hù)委托人的信賴?yán)?。然而在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，也允許委托合同雙方當(dāng)事人變更合同內(nèi)容即在委托人同意的情況下或在情況緊急下可以將委托事務(wù)再轉(zhuǎn)托給第三人處理。因此，物業(yè)企業(yè)在接受了物業(yè)管理委托后，應(yīng)在委托權(quán)限內(nèi)，按業(yè)主團(tuán)體的指示親自處理委托事宜。若轉(zhuǎn)委托未經(jīng)業(yè)主團(tuán)體允許，業(yè)主團(tuán)體與轉(zhuǎn)受托人之間不成立直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，受托的物業(yè)企業(yè)仍對委托人承擔(dān)受托人的責(zé)任，并且由于其擅自轉(zhuǎn)委托給委托人造成損失的，受托人必須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。從此觀點可得出如下結(jié)論：物業(yè)企業(yè)不得擅自將物業(yè)管理權(quán)轉(zhuǎn)委托給第三人，未經(jīng)委托人承認(rèn)的擅自轉(zhuǎn)委托對委托人而言不具有約束。由此造成的法律后果由物業(yè)企業(yè)承擔(dān)。同時我們應(yīng)當(dāng)看到，《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》第八條第六項規(guī)定物業(yè)管理公司“有權(quán)選聘專營公司（如清潔公司、保安公司等）承擔(dān)專項管理業(yè)務(wù)”的規(guī)定不悖物業(yè)管理委托合同性質(zhì)，此類專業(yè)公司是輔助第三人，它僅幫助實現(xiàn)委托事務(wù)而非委托合同當(dāng)事人。

（二）物業(yè)企業(yè)對業(yè)主裝修專有部分的管理責(zé)任

業(yè)主對專有部分進(jìn)行裝修，應(yīng)向物業(yè)企業(yè)申請，物業(yè)企業(yè)對其裝修過程進(jìn)行監(jiān)督。然在實踐中，業(yè)主裝修不向物業(yè)公司申請，不在規(guī)定的時間，使用一定的方式進(jìn)行作業(yè)，甚至隨意拆除內(nèi)墻，或在窗外搭建簡易陽臺，或在屋頂開調(diào)搭建復(fù)雜式小閣樓。物業(yè)企業(yè)是否有權(quán)管理？以何種方式管理？能否采取強(qiáng)制措施？

按照“壁心和最后粉刷表層說”理論，內(nèi)墻應(yīng)屬于物業(yè)共用部分，業(yè)主對此無獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利。因為，內(nèi)墻中有些是承重墻，用于支撐整個建筑結(jié)構(gòu)，有些即便不屬于承重墻，但若拆除或變更對建筑物整體或局部也會有不良影響；同時，內(nèi)墻中往往敷設(shè)有一些管線，這些管線如出現(xiàn)故障，往往不只對業(yè)主一戶產(chǎn)生影響，若認(rèn)定內(nèi)墻屬于業(yè)主專有，對他人利益的保護(hù)就不甚周全；且如果認(rèn)定內(nèi)墻屬業(yè)主專有，當(dāng)內(nèi)墻及內(nèi)敷管線需修繕時需由業(yè)主負(fù)擔(dān)，這也不合情理，因此內(nèi)墻應(yīng)定為共有部分。至于樓頂屬法定共用部分，窗外搭建簡易陽臺對建筑物的承重，結(jié)構(gòu)均具有破壞作用，不管它們是否有損建筑物整體安全，業(yè)主都不得隨意處置，搭建。因而從理論上講，物業(yè)企業(yè)有權(quán)對業(yè)主這些行為予以制止。然而我國立法上對建筑物專有，共有的劃分未作明確規(guī)定，業(yè)主公約和委托合同也未必對各種行為進(jìn)行列舉。因而物業(yè)企業(yè)管理缺乏法律依據(jù)，很難做出實質(zhì)的管理，只能采取歸勸，并向業(yè)主管委會通報，其所謂的停止侵害，恢復(fù)原狀的管理措施也難免流于形式。

另一方面，有些物業(yè)企業(yè)的作法是，業(yè)主在裝修期間，向物業(yè)企業(yè)交納一定金額的保證金和裝修管理費(fèi)，確保在裝修中，業(yè)主不違反業(yè)主公約及有關(guān)規(guī)定。如若違反，物業(yè)企業(yè)有權(quán)將保證金作為違約金收繳。這一作法有利于物業(yè)企業(yè)的管理，不失為一良策，但收繳后的違約金歸屬問題，使用問題仍是一大問題。我認(rèn)為，某些業(yè)主的違規(guī)裝修是對整個建筑物侵害，是對其它業(yè)主的侵害。并且，按照委托合同的性質(zhì)，其違約金應(yīng)歸于業(yè)主團(tuán)體用于維護(hù)整個建筑。至于裝修管理費(fèi)部分，物業(yè)企業(yè)認(rèn)為裝修時，他們對裝修工人、裝修材料、裝修行為進(jìn)行了管理、監(jiān)督，這些工作需要人力、物力開支，是正常物業(yè)管理工作以外的增加量，因而這一開支不能在物業(yè)管理費(fèi)中列支，要額外單獨(dú)收取。這筆錢是否該收、法律未加規(guī)定，但物業(yè)企業(yè)的職責(zé)是管理物業(yè)，他們對裝修的管理不是在裝修是否經(jīng)濟(jì)實惠，漂亮美觀，而是對裝修行為可能造成對整個物業(yè)、相鄰部位、其他業(yè)主損失進(jìn)行監(jiān)督管理，它是物業(yè)企業(yè)管理工作的一部分，應(yīng)該包括在物業(yè)管理費(fèi)中。

（三）對物業(yè)管理中侵權(quán)行為的違約責(zé)任認(rèn)定

物業(yè)管理中的侵權(quán)行為主要指侵犯物業(yè)轄區(qū)內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的行為。對物業(yè)轄區(qū)內(nèi)財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的侵犯主要來自三個方面：一是轄區(qū)內(nèi)的業(yè)主；二是物業(yè)企業(yè)；三是轄區(qū)以外的第三人。

轄區(qū)內(nèi)的業(yè)主基于區(qū)分所有相鄰關(guān)系，產(chǎn)生了相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。即為本專有部分使用便利而對相鄰的上下左右的專有部分享有擴(kuò)張或限制使用的權(quán)利義務(wù)，以及以共有部分為媒介對其他與本業(yè)主無關(guān)的屬于共有的部分所享有的相鄰權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。在一幢大樓的使用中，業(yè)主之間的關(guān)系除了相鄰關(guān)系，便是共有關(guān)系。

業(yè)主在使用專有部分時，不遵守轄區(qū)內(nèi)的管理規(guī)定，妨害了其他共有人或?qū)ζ渌灿腥嗽斐闪藫p害，行為人應(yīng)當(dāng)根據(jù)共用，相鄰等規(guī)則承擔(dān)賠償損失，賠禮道德觀念歉等民事責(zé)任，在這一過程中，物業(yè)企業(yè)在此共有相鄰關(guān)系中未盡到管理義務(wù)，導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生，合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的，物業(yè)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在找不到侵權(quán)行為人的情況下，企業(yè)也應(yīng)該在合理的范圍內(nèi)賠償損失。我國《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》第十四條明確規(guī)定，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人，使用人不得在房屋共用部分亂堆、亂放、影響住宅小區(qū)景觀、噪聲擾民等，否則由物業(yè)管理公司予以制止、批評、教育，責(zé)令恢復(fù)原狀，賠償損失。因此，在共有相鄰關(guān)系中，物業(yè)企業(yè)為了全體業(yè)主共同的生活環(huán)境，依據(jù)法律，規(guī)約及合同，應(yīng)對建筑物內(nèi)具體設(shè)施的使用，如下水管道，煤氣管道如何使用，是否統(tǒng)一安裝抽油煙機(jī)等進(jìn)行管理，以免造成煙塵妨害相鄰關(guān)系；對大樓內(nèi)業(yè)主的易燃及有爆炸性危險物的存放；出入口、走道、逃生梯、樓梯間雜物的堆放；濃煙、惡臭或有毒物質(zhì)的物品燃燒排放；不可稱量物質(zhì)發(fā)生的噪音，震動；穿出梁柱、樓板、墻板、階梯、妨害建筑物結(jié)構(gòu)安全及滲漏；以及有礙觀瞻的涼曬衣物、張貼廣告、搭設(shè)牌樓等一系列涉及相鄰共有關(guān)系的行為進(jìn)行管理，監(jiān)督，否則，疏于管理將導(dǎo)致違約的法律后果。

在現(xiàn)實生活中，存在一種特殊形態(tài)的區(qū)分所有建筑物相鄰關(guān)系—愛畜飼養(yǎng)問題。物業(yè)企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)管理？怎樣管理？愛畜給他人造成損守，物業(yè)企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)疏于管理之虞的違約責(zé)任？對于飼養(yǎng)有危害或困擾他人的動物，國外有關(guān)立法都對此有規(guī)定，如日本在一般公寓大廈管理條例中規(guī)定這種飼養(yǎng)為違反共同利益的行為，然而現(xiàn)實中，人們往往出于精神的慰籍和寄托而飼養(yǎng)愛畜。在此法律準(zhǔn)許人們對愛畜飼養(yǎng)以符合對人的理解、關(guān)心、同情之本質(zhì)，也能體現(xiàn)民法的道義感。因而，在法律沒有絕對禁止愛畜飼養(yǎng)時，物業(yè)企業(yè)仍有義務(wù)對愛畜的飼養(yǎng)進(jìn)行管理。首先應(yīng)及時通知愛畜主人對愛畜進(jìn)行了衛(wèi)生免疫檢測，其次，限制愛畜放養(yǎng)時間，禁止愛畜在共用部分給鄰人生活帶來妨礙等。物業(yè)企業(yè)對業(yè)主飼養(yǎng)愛畜不遵守物業(yè)管理公約，損害共有相鄰關(guān)系的行為予以制止，并及時向有關(guān)部門匯報。

物業(yè)企業(yè)在履行合同的過程中因故意或過失不當(dāng)實施管理侵害他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任，合同或規(guī)約中規(guī)定應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的，也可承擔(dān)違約責(zé)任。例如，某住宅小區(qū)的物業(yè)管理企業(yè)張貼一張廣告，稱“為安全起見，將關(guān)閉一扇出入小區(qū)的大門，敬請業(yè)主從另一扇大門出入。同時，關(guān)閉的那扇大門附近空地將開設(shè)酒吧對外營業(yè)?！蔽飿I(yè)企業(yè)將開設(shè)的酒吧承包給一業(yè)主經(jīng)營，造成廣大業(yè)主十分不滿，認(rèn)為出入小區(qū)的大門被關(guān)閉，出入極不方便，占用空地開設(shè)酒吧影響小區(qū)環(huán)境，且其收益如何分配?？梢哉J(rèn)定，物業(yè)企業(yè)關(guān)閉大門及開設(shè)酒吧的做法是故意的侵權(quán)行為。眾所周知，小區(qū)空地屬于公共部位，屬于全體業(yè)主共有，除業(yè)主團(tuán)體決議通過，其他人無權(quán)擅自占用、收益。物業(yè)管理企業(yè)未經(jīng)業(yè)主大會決議就擅自改變公共部位的使用性質(zhì)開設(shè)酒吧，侵害了業(yè)主的合法權(quán)益。同時，物業(yè)企業(yè)擅自決定關(guān)閉小區(qū)大門，也是違約行為。根據(jù)建筑物區(qū)分所有理論，大門亦屬于公共設(shè)施，應(yīng)按照其設(shè)計的用途加以利用，作為管理人的物業(yè)企業(yè)也應(yīng)在公共契約和物業(yè)管理合同約定的范圍內(nèi)行使管理行為，不應(yīng)影響物業(yè)公共設(shè)施的合理使用。物業(yè)管理企業(yè)的這一系列行為無疑侵害了全體業(yè)主的利益，超越了委托權(quán)限。在實踐中，還常常出現(xiàn)物業(yè)企業(yè)利用其物業(yè)管理權(quán)，在物業(yè)共用部分的樓頂搭建廣告牌或在建筑物的外墻墻體上涂刷廣告語，進(jìn)行收益的情況。樓頂，外墻同樣屬于共有部分，應(yīng)為全體業(yè)主所有，對共有部分使用必須經(jīng)全體業(yè)主同意，其收益也應(yīng)歸于共有人所有。物業(yè)企業(yè)的行為侵害了業(yè)主共有財產(chǎn)權(quán)，是越權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)或違約的法律責(zé)任。

第三人侵權(quán)行為是指轄區(qū)外的人進(jìn)入物業(yè)轄區(qū)內(nèi)侵犯轄區(qū)內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。如果物業(yè)管理合同中約定其屬于物業(yè)企業(yè)的管理范圍，而該企業(yè)未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，則企業(yè)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，行為人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)無法尋找行為人時，企業(yè)應(yīng)合理賠償。實踐中該類事件發(fā)生較多，如97年第10期《中外房地》刊登了《花園別墅的血案該誰負(fù)責(zé)》一文，講述藏姓女土購置了一房產(chǎn)，置業(yè)時宣傳資料承諾“24小時保安，防盜對講……”等等，而事實上保安設(shè)備較差，保安人員非專職人員,未盡職盡責(zé)，導(dǎo)致不法分子闖入住宅殺死藏女士及其母親。事后物業(yè)企業(yè)否認(rèn)其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該案中，兇手固然要承擔(dān)刑事、民事責(zé)任，但該企業(yè)也顯然違反了合同，因其怠于履行合同而致使慘案發(fā)生，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（四）物業(yè)企業(yè)對物業(yè)維修基金的代管

物業(yè)企業(yè)根據(jù)建設(shè)部、財政部印發(fā)的《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》規(guī)定，可以經(jīng)業(yè)主委員會同意，房地產(chǎn)行政主管部門將維修基金移交給物業(yè)企業(yè)代管，維修基金的使用執(zhí)行《物業(yè)管理企業(yè)財務(wù)管理規(guī)定》，專項用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿后的大修、更新、改造。此項維修基金是專項代管，管理使用必須經(jīng)房地產(chǎn)行政主管部門、財政部門的指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督，并由業(yè)主管理委員會審議決定。物業(yè)企業(yè)使用代管基金用于物業(yè)的大修、更新、改造，那么，何種情況屬于辦法中規(guī)定的“大修、更新、改造”？

在實踐中，物業(yè)企業(yè)對養(yǎng)護(hù)建筑物及附屬設(shè)施設(shè)備分為大修、中修、小修。按京房修字[1994]第521號文件規(guī)定，大修工程是指需要牽動或拆換部分主體構(gòu)件或設(shè)備，但不需要全部拆除的工程，包括承重結(jié)構(gòu)部位，外墻面、樓幢間，走廊通道等共用部位及共用上下水管道，加壓水泵、電梯、共用照明、消防設(shè)施等共用設(shè)施設(shè)備和公益性文體設(shè)施的大修，更新、改造；中修工程指需牽動或拆換少量主體結(jié)構(gòu)或少量設(shè)備，但保持原房（或設(shè)備）的結(jié)構(gòu)和規(guī)模的工程，適用于一般損壞房屋；小修工程是指修復(fù)房屋或設(shè)備在使用過程中其構(gòu)部件小的損壞，以保持房屋或設(shè)備原有完損等級為目的日常養(yǎng)護(hù)工程，我認(rèn)為，從這些規(guī)定中看，物業(yè)企業(yè)對房屋及小區(qū)共用部位共用設(shè)備的大修、中修費(fèi)用應(yīng)從共用部位，共用設(shè)施設(shè)備維修基金中列支。在現(xiàn)實中，我國許多物業(yè)企業(yè)實行財務(wù)包干制度，即先由政府部門確定物業(yè)小區(qū)每平方米物業(yè)管理費(fèi)多少錢，然后該樓盤的物業(yè)管理由該物業(yè)企業(yè)全權(quán)包干。這種做法引起的后果是：一方面使物業(yè)企業(yè)在進(jìn)行較大的維修時有所顧慮甚至不得已而偷工減料；另一方面，物業(yè)管理費(fèi)是一定的，又易使物業(yè)企業(yè)滋生不負(fù)責(zé)的心理，影響物業(yè)管理質(zhì)量。因此，為了保障物業(yè)的維修管理，維護(hù)業(yè)主的利益，必須設(shè)立維修基金。這樣，既可以保障物業(yè)企業(yè)對物業(yè)大修時的經(jīng)費(fèi)，以確保質(zhì)量，同時又可防止物業(yè)企業(yè)以各種理由再向業(yè)主收取費(fèi)用。物業(yè)企業(yè)在對物業(yè)進(jìn)行大修、中修時，應(yīng)向業(yè)主管委會匯報，并制定詳細(xì)的施工計劃。在征得同意及向有關(guān)部門報批的前提下，才能使用維修基金。同時隨時接受業(yè)主管委會的檢查、監(jiān)督，業(yè)主的查詢，審計監(jiān)督和對帳制度。如果物業(yè)企業(yè)挪用維修基金或造成維修基金損失，便違反行政法規(guī)及合同的有關(guān)約定，均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（五）物業(yè)管理費(fèi)

物業(yè)管理費(fèi)是指“物業(yè)管理單位接受物業(yè)產(chǎn)權(quán)人，使用人委托對城市住宅小區(qū)的房屋建筑及其設(shè)備、公用設(shè)施、綠化、衛(wèi)生、交通、治安和環(huán)境容貌等項目開展日常維護(hù)、修繕，整治服務(wù)及提供其它與居民生活相關(guān)的服務(wù)收取的費(fèi)用”。在委托物業(yè)管理中，物業(yè)企業(yè)有權(quán)收取物業(yè)管理費(fèi)。但物業(yè)管理費(fèi)包括哪些項目，物業(yè)管理費(fèi)的收取與履行委托義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何掛鉤這一問題日益成為物業(yè)管理的瓶頸。

從有關(guān)立法來看，物業(yè)管理費(fèi)包括公共性服務(wù)費(fèi)、專項服務(wù)收費(fèi)、公眾代辦性服務(wù)費(fèi)、特約服務(wù)費(fèi)等費(fèi)用。

第一，公共性服務(wù)收費(fèi)，實行政府定價，用于為業(yè)主，使用人提供的住宅共用部位、共用設(shè)備設(shè)施的日常養(yǎng)護(hù)和保潔，保安等具有公共性的服務(wù)。

第二，專項服務(wù)收費(fèi)，實行政府指導(dǎo)價，用于電梯，轉(zhuǎn)供電，二次供水等房屋設(shè)備運(yùn)行服務(wù)所需的費(fèi)用。

第三，公眾代辦性服務(wù)費(fèi)是物業(yè)企業(yè)代供電、供水、煤氣公司等收取的電、水、煤氣費(fèi)用所取得的相應(yīng)的代辦費(fèi)，由委托單位支付。

第四，特約服務(wù)收費(fèi)，實行業(yè)主與經(jīng)營者根據(jù)市場價格自主協(xié)商定價，由物業(yè)企業(yè)為業(yè)主（使用人）個別需求提供特約服務(wù)。

從上述組成看，公眾代辦性服務(wù)費(fèi)，特約服務(wù)收費(fèi)不易產(chǎn)生歧意，在公共性服務(wù)費(fèi)，專項服務(wù)費(fèi)中，出現(xiàn)許多問題。首先，公共性服務(wù)費(fèi)與專項服務(wù)費(fèi)如何區(qū)分，法律未明確規(guī)定，諸多的如裝修管理費(fèi)，停車場使用費(fèi)等屬于何種收費(fèi)不明確；其次，公共性服務(wù)費(fèi)，專項服務(wù)費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)有何依據(jù)；再次，此兩項收費(fèi)與服務(wù)管理質(zhì)量如何相聯(lián)系。

這些問題未解決，使得業(yè)主與物業(yè)企業(yè)對此兩項收費(fèi)分歧很大，糾紛非常多。業(yè)主往往以物業(yè)企業(yè)管理不善，超標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，造成業(yè)主意外損失及物業(yè)企業(yè)帳目不清等理由拒付或拖欠物業(yè)管理費(fèi)，并決心要解除物業(yè)管理委托合同，而物業(yè)企業(yè)認(rèn)為業(yè)主對物業(yè)管理要求過高，物業(yè)管理的成本很高，且由于服務(wù)費(fèi)的限價，物業(yè)企業(yè)只有在管理水平基本持平的情況下，降低管理成本來艱難度日。其實，業(yè)主與物業(yè)企業(yè)關(guān)于收費(fèi)的糾紛焦點在于對物業(yè)管理的理解，國家法律對物業(yè)收費(fèi)有標(biāo)準(zhǔn)，但對管理物業(yè)標(biāo)準(zhǔn)未細(xì)化，使得收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與管理標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一，沒有可參照的依據(jù)，致使業(yè)主與物業(yè)企業(yè)權(quán)利義務(wù)失衡。物業(yè)企業(yè)即使某些做法錯誤但收費(fèi)是天經(jīng)地義，而業(yè)主認(rèn)為沒管好物業(yè)就不得收費(fèi)卻沒有法律依據(jù)，最終都不得不交費(fèi)。

物業(yè)企業(yè)收費(fèi)要根據(jù)物業(yè)管理的服務(wù)內(nèi)容，服務(wù)質(zhì)量，服務(wù)類別制定出物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)的分類標(biāo)準(zhǔn)。國家立法也應(yīng)完善物業(yè)收費(fèi)管理辦法，規(guī)范收費(fèi)項目，并根據(jù)不同的服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，明確相應(yīng)的服務(wù)收費(fèi)價格構(gòu)成，同時，加強(qiáng)收費(fèi)的內(nèi)外監(jiān)督，加強(qiáng)財務(wù)審計和成本核算。物業(yè)企業(yè)自身也要強(qiáng)化管理，建立健全規(guī)范自身價格行為的約束機(jī)制，公開服務(wù)項目，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，做到每一項收費(fèi)及收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)合法，每一項收費(fèi)都有實質(zhì)的服務(wù)內(nèi)容，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。真正杜絕多收費(fèi)少服務(wù)或只收費(fèi)不服務(wù)的不合理現(xiàn)象。若出現(xiàn)收費(fèi)與服務(wù)內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)不符，物業(yè)企業(yè)必須承擔(dān)違約責(zé)任，同時還應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任。

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