物業管理公司存在問題研究論文

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摘要：物業管理是房地產市場發展到一定階段的產物。隨著我國住房制度改革的深入，住房私有化程度大幅增加，伴隨這一過程，物業管理作為一種新的公共服務模式得以迅速發展起來。由于物業管理橫跨流通與消費領域，涉及的法律關系比較復雜，且我國尚未出臺一部統一的物業管理法。本文針對我國物業管理企業在物業管理市場運作中存在的一些基本法律問題，從研究物業管理企業及其相關的概念如手，重點分析了物業管理企業物業管理權的來源、管理范圍，以及在物業管理中存在的一些法律問題，提出了相應見解。

關鍵詞：物業管理物業管理公司業主公約

Abstract:Realestatemanagementisanoutcomeofthedevelopmentofrealestate.Withthedevelopmentofthereformationofthehousingsystem,theprivacydegreeofhousingowninghouseincreasesbyaconsiderableextent,thus,realestatemanagementhasgrownrapidlyasanewpublicservicemodel.Itcontainsbothcirculationandconsumptionfieldsandreferstomanycomplicatedlawregulations.However,thegovernmenthasnotmadeastandardlawinthisfield.Thispaperismainlytohaveananalysisonthesourcesofrealestatemanagemententerprise''''sright,scopeofmanagementandalsotheproblemsexistedintheprocessofrealestatemanagementWhilstinthelightofsomebasiclegalissuesarisinginthemarketoperationsofrealestatemanagementinChina,andthentoputforwardsomerelevantunderstanding.

Keywords:estatemanagement;estatemanagemententerprises;homeownerpolicy

一、物業管理相關基本概念解析

人類社會的工業化運動帶來了城市的膨脹與發展，高超的現代化建筑技術已把城市裝扮成大廈林立。高樓大廈成為居民日常工作、學習和生活的主要場所。物業管理作為一種新興的第三產業提供了人們所需要的對物業加以維護和修繕等服務。

（一）物業管理的概念

一般認為物業管理的概念可以從兩個方面來界定。廣義的物業是業主對物業依法進行的自治管理和受物業業主選聘、委托的物業管理企業進行的專業管理結合。“而狹義的物業管理就是我國《物業管理條例》第二條規定的指業主通過選聘物業管理企業，由業主和物業管理企業按照物業服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養護、管理，維護相關區域內的環境衛生和秩序的活動。”狹義的定義明確了物業管理的專業性與服務性的性質。

（二）物業管理的性質

物業管理關系具有有償性，是一種民事法律關系，具體來說物業管理具有以下三種性質。

第一，物業管理關系是一種民事法律關系。它不同于房地產的行政管理，不是行政意義上的管理與被管理的關系，而是物管公司與業主之間形成的一種民事法律關系。

第二，物業管理關系具有有償性。物業管理是通過物管公司來實現的，而物管公司實施管理和提供服務是需要對業主收取一定費用的，這就決定了物業管理關系的有償性。

第三，物業管理具有專業性。物業管理屬于服務性行業，只有具備了相應的專業技術，物管公司才能勝任物業小區的管理和服務。

（三）物業管理企業

物業管理企業是指依照合同和契約，對已竣工驗收投入使用的各類房屋建筑物和附屬配套設施及場地進行管理的企業。物業管理具有綜合性，它不僅包括對建筑物本身的管理，而且還包括對房屋區域周圍的環境、清潔綠化、安全保衛、公共綠地、道路養護統一實施管理，并向住用人提供多方面的綜合性服務。

（四）物業管理企業的特點

物業管理企業作為物業管理服務的提供者，是物業管理法律關系中最基本的主體。它有著與其它經濟主體不同的特點：

第一，物業管理企業是營利性組織。物業管理企業它是自主經營，獨立核算，自負盈虧，自我發展的服務型企業。它通過向業主提供服務而收取一定費用，以維持企業的生存的發展。物業管理企業同過去的公有房屋的房管所不一樣，是適應社會主義市場經濟及房地產業的發展需求而產生的，按照商業化模式運作的物業管理模式。作為企業組織，物業管理企業必須依法定程序向工商行政管理機關辦理注冊登記，領取企業法人營業執照，取得物業管理經營權，并在工商行政管理機關核定的經營范圍內按規定的經營方式從事物業管理活動。

第二，物業管理企業必須具備物業管理資質資格。建設部建住房（1999）261號《物業管理企業資質管理（試行）辦法》規定：“物業管理企業應按本辦法規定申請企業資質等級評定，未經主管部門進行資估評定并取得資質證書的，不得從事物業管理業務。”該辦法規定對物業管理企業必須在注冊資本，管理人員的素質要求，企業管理、財務管理及物業管理的業績等方面進行全面考核，并由此設定不同等級的物業管理企業。

第三，物業管理企業的服務范圍廣泛，既可包括日常的物業維修保養，又可開展特色服務，還可有關部門收取水費、電費、維修基金、房租等。它服務的根本目的是保護物業，使其處于良好的使用狀態，達到物業保值增值效果，同時，為業主節約交易成本，節省精力，取得相應的經濟效果。

第四，物業管理企業的服務行為必須是依委托的行為，其服務對象即是轄區內全體業主—委托人。作為一種受托行為，其事務處理范圍一般不能超越法律規定的范圍和委托權限。物業管理企業的物業管理行為是受業主或業主管理團體的委托而有償為其處理有關物業管理方面事務的行為。

第五，物業管理企業還承擔著一定的社會公共職能，具有一定的社會責任。物業管理企業在物業管理活動中，因其涉及千家萬戶，涉及生活的方方面面，它已成為現代城市管理的重要組成部分，因而國家通過法律、法規、規章等行政干預及道德規范，要求物業管理企業對涉及物業小區內的公安、交通、市政、環衛、綠化、電信等社區生活秩序，環境秩序進行管理，以協助有關行政機關的管理活動，接受相關行政管理部門對其物業管理的特定方面的指導和監督。

二、物業管理企業的責任分析

物業企業責任即物業企業受業主托付而承擔的責任，是一種受托義務，是受托人遵照委托人的意愿，根據委托事務的一般性質，在委托人的授權和指示范圍內，忠實地替委托人辦理受托事務。在既無邊無際明確授權也無行業規范以及習慣作法的情況下，受托人應當以符合委托人的最大利益為原則，謹慎合理地處理委托事務”。物業管理企業與業主管理團體簽訂明確雙方在物業管理中的權利義務關系的合同—物業管理委托合同。物業管理可依據不同的標準作不同的分類

（一）物業管理企業作為受托人，根據是否經過特別法律委托而承擔的責任

第一，日常管理服務責任，它是物業管理企業提供的經常性管理和服務，可以包括：①日常養護和維修。即對物業及各種設施舍，設備進行經常定期的保養和維修，使其處于良好的可使用狀態；②安全保衛，即由企業安全保衛人員對物業轄區的人身和財產安全實施保護工作；③清潔綠化，即由清潔人員定時、定點地收集和清運垃圾廢物，打掃衛生，對居住環境進行綠化，為業主提供清潔、優雅的辦公和居住環境；④物業維修，更新費用的帳務公開，并接受為主及業主管理團體的監督。⑤及時處理業主投訴；⑥其它業務。

第二，特約服務義務、物業管理企業根據業主的臨時或特別需要提供的服務。如為業主送奶、送報、看護病人、小孩、代訂車船票，代為購物等特約服務；為方便業主工作生活開辦特色服務。這類服務反映了物業管理企業經營的靈活性和服務的便民性，此類義務不是物業管理企業的物業管理義務。

（二）物業管理企業，按照物業管理的運作機制而承擔的責任

第一，物的管理責任，即物業公司對物業進行管理的責任。①物業的接管驗收。物業企業依據其與房地產公司之間的協議和一定的標準，對物業進行檢驗和接收。接管驗收是在物業竣工驗收合格的基礎上對物業工程質量和使用功能的再檢驗，物業企業在驗收時發現質量問題應記錄在案，在約定期限內督促開發商采取補救措施直到完全合格。開發商應向物業公司提供竣工驗收合格證、房屋竣工圖、管線竣工位置、方向，綜合平面圖、產權人狀況資料等。物業的接管驗收標志著物業企業正式進駐物業，開始履行物業管理職責；②對物業共有部分的維修、維修、保養責任。物業企業對法定共有部管理服務功能，并對物業企業的社區服務管理進行監督，真正促進物業分即樓房的外墻面。通道、屋面、屋頂、支柱、土地、樓梯間、共用出入口、電梯、地下室、上下水管道、公用水箱、加壓水泵、機電設備、公用天線和消防設施等房屋本體公用設施及共用部分進行定期養護維修。對物業的通道路燈、溝渠、池、井、綠化、娛樂場所、停車場、自行車庫等物業公用設施進行統一管理維修養護。

第二，物業的使用管理責任。①對業主合理使用物業專用部分進行監督。主要是對業主入住物業前，對其物業進行裝修時不當毀損行為的管理。業主裝修房屋，應向物業企業提出申請、填寫裝修申請表，按照約定的時間、方式辦理裝修事宜。物業企業對業主是否有危及整個建筑物安全的行為，隨意變更專有部分共有的電線、水管、煤氣等等設備的行為，及是否合理利用相鄰他方專有物業進行監督管理；②對業主合理使用物業共用部分進行監督和管理。我國《城市新建住宅小區管理辦法》第十四條明確規定，房地產產權人和使用人違反下列行為之一的，由物業管理司予以制止，批評教育、責令恢復原狀、賠償損失。一是擅自改變小區內土地用途的；二是擅自改變房屋，配套設施用途、特征、外觀，毀損設施、設備，危及房屋安全的；三私搭亂建，亂停亂放車輛，在房屋共用部分亂堆亂放，隨意占用，破壞綠化……，明確了物業企業對物業及使用人合理使用物業共用部分進行管理。

三、物業管理合同責任

總的來看，物業管理合同是物業企業物業管理權的主要來源，其管理行為在合同約定的范圍內行使，未完成合同約定的職責應承擔違約責任。

（一）物業管理合同的概念

物業管理合同是進行現代物業管理的根據和標準，也是物業企業實施管理的依據，在物業管理活動中起看非常重要的作用。它是指業主管理團體與物業企業對特定物業的管理使用，有償服務等問題達成書面協議，是業主團體委托物業企業進行物業管理明確雙方權利義務關系的協議。它對全體業主及其管理者均有約束力。從其主體、內容、客體上看，物業管理合同是新型的委托合同。

第一，物業管理合同主體之業主一方，不是一人或數人，而是一個業主團體，是一個以建筑物范疇為聯結的松散型團體。因此，在物業管理合同中，無法做到每一個業主的利益都能公平地實現：相反，業主只能根據自己在整個物業中所有享有的權利份額來對待自己的實際權益，只是從整體上看，物業企業與業主團體之間的權利義務內容是平等的。

第二，物業管理合同的客體是對物業的管理和對業主的服務，其是一種勞務行為或服務行為，這種管理和服務既有單一的、也有全面的、綜合的、社會化的，因此合同內容、管理費用由此而不同。

第三，物業管理合同本質是商業性合同，但物業管理的內容決定了物業管理服務還應包括保安，代辦保險、郵政、路燈養護等延伸性服務，這些服務又具有社會性、公益性特點。因此，物業管理企業這些的管理服務不僅要接受業主的監督，而且也上升為社會責任受國家有關部門的檢查與指導。

第四，物業管理合同是一種勞務合同，物業管理企業對整個物業享有物業管理權，業主通過合同以業主團體的名義將物業委托與物業企業管理，業主均應服從物業企業的管理。這是物業管理權與物業所有權，使用權分離的結果，物業企業的管理行為不影響物業所有權，使用權的單獨行使。業主仍可依法對其物業行使占有、使用、管理、收益、處分權。

（二）物業管理合同的法律性質

物業管理合同是一種新型的合同，目前法律尚無明確的規定。在物業管理法律關系中，業主或業主委員會以業主團體的名義聘用物業企業進行物業管理；物業公司受聘后，以自己的名義向業主和非業主使用人提供各種服務，業主團體對物業企業提供的服務支付報酬。這種合同，很難歸入我國《合同法》規定的任一有名合同之列。與相似的其他有名民事合同相比，物業管理合同具有自身的特點。

第一，物業企業實施的“管理”屬于一種勞務，物業管理合同在性質上屬于勞務合同。勞務合同包括加工、承攬合同、運送合同、雇傭合同、委托合同、行紀合同和居間合同等。物業管理合同與有償委托合同相比有所不同。按照目前的通說，委托是指當事人一方委托他方處理事務，他方允為處理的合意。其中委托他人處理事務的一方是委托人，處理事務的一方是受托人。委托人具有事務處理的請求權，同時應該承擔支付報酬和費用的義務。受托人具有“忠誠義務、勤勉義務、遵照指示處理委托事務義務、親自處理委托事務義務、義務、移交財產和權益的義務”等。物業管理合同與有償委托合同，二者都是由雙主當事人約定一方為他方處事事務。他方給付一定報酬及支付費用的合同，但二者不同之處在于：委托合同受托人在處理事務時并非以自己的名義實施，而是以委托人的名義實施；物業管理合同則不同，受托人——物業公司在物業管理服務過程中始終以自己的名義開展業務活動，并不以業主或業主團體的名義實施管理服務；在委托合同中，受托人若以自己的名義從事受托行為，則應公開自己的人身份，即“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人與第三人的除外。”物業管理合同中，受托人實施管理活動不僅涉及第三人，也涉及委托人而非訂立合同行為。同時，物業管理合同有自己特定的內容，即以維修、保安、綠化等事項為主要內容，而委托合同范圍十分廣泛，不受限制。再加上物業管理合同反映了物業管理市場運作的特殊規律，合同中當事人的權利義務分配并非僅靠委托合同解決，還有國家干預和道德規范要求。

第二，與雇傭合同相比較。二者在受托人辦理的事務性質和內容上基本相同，即委托人可以通過合同將特定的事務交由受托人完成，也可以通過雇傭合同由自己的雇員完成，他方付給報酬。但這兩種法律關系不同。物業管理合同是兩個獨立主體之間的法律關系，物業管理合同的受托人是依法設立的專業企業，它依靠自身的資金實力，專業人員配備以及綜合性的管理服務能力提供物業管理專業服務。而雇傭關系是一種組織隸屬關系，受雇人是自然人，其提供的勞務是自然人通過自己的技能和經驗證完成雇主所要求的任務。且雇傭一般按工作時間給付勞動報酬，而物業管理委托按事務完成情況給付報酬或傭金。此外，在雇傭中，受傭人必須絕對服從雇主的命令或安排，而物業企業在完成管理服務過程中具有獨立性，不必完全聽命于業主或業主團體的支配。

第三，與承攬合同相比較。承攬合同是當事人雙方關于一方按照另一方的要求完成一定工作并交付工作成果，另一方應受該工作成果并給付一定報酬的合同。承攬合同的類型中有一類是服務承攬，與物業管理的內容大致相似，但兩者仍有明顯區別：承攬合同的定作人所要求的是承攬人依照合同完成一定工作并支付成果，合同標的一般為工作成果，而物業管理合同的委托人只要求物業企業提供綜合性的物業管理服務，并不要求支付工作成果，它強調的是物業管理行為的過程本身。而且，在承攬合同中，如工作成果在交付前發生意外風險而滅失，后果由定作人承擔。物業管理合同不存在雙方風險責任的劃分問題，因為物業企業無交付工作成果的義務，如物業因意外風險受損與滅失，后果一律由業主自負。因此，依據《中華人民共和國合同法》第251條對承攬合同的規定，承攬合同的重點在加工、定作一類的事宜，合同中許多條款對物業管理合同不適用。

第四，與行紀合同相比較。合同法第414條規定：“行政合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同”。二者都屬于一方當事人以自己名義為另一方面事處理一定事務的合同，但二者仍存在區別：行紀合同的委托事務僅限于動產和有價證券買賣等貨物買賣等貨物買賣及其他財產買賣活動；物業管理合同是物業企業依合同約定向業主團體提供各項物業管理服務，其委托事務是各項管理服務工作。

四、物業管理企業物業管理權來源

物業企業的物業管理權是因物業管理委托合同而取得的，業主的物業管理權源于業主的建筑物區分所有權，其表現為業主對物業的專有部分所享有的獨立的管理權和對物業共有部分所享有的與其它共有權人共同管理物業的權利。

（一）建筑物區分所有權之業主物業管理權

業主通過置業獲得物業專有部分的專有權，因專有權同時獲得共有部分的共有權。專有權和共有權的結合形成了業主的建筑業區分所有權。業主要實現建筑物區分所有權的各項權利，就必須對其所擁有的物業加以管理，行使物業管理權。物業管理權是業主為實現其所有權權利而具備的對其物業進行照料和保管的權利。

第一，業主對專屬于自己的一定范圍的建筑空間（即專有部分）實施照料和保管，以便于更好地“直接占有、使用，以實現其居住、營業及其他目的”，或“將其予以出租收取租金，或于其上設定負擔（如設定抵押），以及將之予以轉讓等”。同時，還可以合理利用相鄰他人的專有部分或不屬于自己所有的共有部分，以便于維護或修繕、改良自己的專有部分，這是基于建筑物區分所有權的相鄰使用權。因此，業主實現其專有部分占有、使用、收益、處分權利，必須使用管理的手段、工具、程序等。然而值得注意的是：區分所有建筑物內擁有眾多業主，各業主使用、管理自己的物業必將受到限制，具體表現為：

①應當合理使用其專有部分，不得危及整個建筑物安全，即不得為自己專有部分的改建或增建拆除內部梁柱或墻壁的全部或一部分，或其它有損于整棟建筑物之外觀的行為。

②不得隨意變更專有部分共有的電線、水管、煤氣管道，影響其容量、通暢。

③應獨自出資修理其專有部分，維持建筑物存在。

④維護住宅環境的衛生和安寧，遵守建筑物所在地風序良俗。

⑤對專有部分的利用應符合其本來用途，不得作出令人厭惡的使用管理行為，不可釋放不可稱量物質。

第二，業主在區分所有建筑物中，與其它業主因共有、共用部分和他們共同行使使用權，產生了對共同事物的管理權和共同義務的分擔，這是一般意義上的物業管理權。業主們在共有關系中，對如何享有共有部分的占有、使用、收益、處分權利進行管理界定。如，業主對共有部分的共同占有具有不可分割性，即其與專有部分“共同構成區分所有建筑物之物法性權利—共有所有權與專有所有權之客體，此權利客體必須連同區分所有權人之成員權一同予以處分（包含分割）”；對共有部分的共同使用，依共用部分的用法或使用需要予以進行，不依業主對共用部分之“應有份額”予以使用。“即在一棟建筑物上有一半面積之專有部分所有權人，不能對共用部分之走廊或電梯只使用一半之面積，而依其性質得為共同使用或輪番使用，因而共用部分不問其持分多少，于使用上應全體使用。”；業主對共用部分依規約或其共有持分，獲得共有部分所產生的利益，同時，基于居住及實現以上權能，可對共用部分實施“不影響或損及建筑物共用部分之固有性質的修繕改良行為”。這些管理活動具體表現應包括。

①各業主要合理使用共用、共有部分。所謂合理使用就是按物業的本來用途使用，如載人電梯不得用來載運其它物品，停車場不應用來堆放其它雜物等。只有這樣，才能保證物盡其用，維護物業安全及其他業主的合法權益。

②如果改變物業共用、共有部分本來用途而使用之，應征得其他業主的同意，并且不得危害建筑物的安全。

③業主（使用人）一般只能自己使用共有物業，如果由業主（使用人）以外的人使用，應征得其它業主的同意。

④共有人不得請求分割共有物，若準許共有人分割，物業就會喪失其固有的使用價值，或影響其它業主的合理利用。

⑤共有權從屬于專有權，當專有權轉讓時，共有權應同時轉讓，且其它共有權人無優先購買權。

⑥共有權人有權對共有物進行修繕和改良，任何共有權人都可以在不征得其它共有權人同意的情況下修繕受損害的物業，并有權要求其它共有權人分擔費用。若需要改良物業（即改變物業使用用途），則應征得其它業主的同意。

（二）物業管理權之移轉

建筑物區分所有權作為一種法權，是法律賦予業主多該特定財產享有占有、使用、受益、處分之權能。區分所有建筑物這一財產是一種靜態的物，本身不會直接使權利人受益，業主要對財產施加一定的影響（或行為），這種影響就是對財產加以管理，行使物業管理權。但建筑物區分所有，并不是物權法上的一物產一權，而是“將某一棟房屋特別是樓房，按其本身結構區分為各個獨立的單元，每一單元均構成一個相對獨立的所有權客體（獨立的物），由此在一棟房屋上成立了兩個以上的所有權。但是，由于這些區分為各個單元的房屋，仍然構成一個整體，而且每一單元房及其使用都離不開整個房屋共有設施支撐。因此，建筑物的區分具有相對性，它既承認房屋作為一種整體（一個物）存在的事實，又承認這個整體中可以劃分為相互獨立的部分，各個部分上相對獨立的所有權”。因此，眾多業主為維持在同一建筑物產生的權利歸屬和使用不可分這一共同關系，妥善解決相鄰關系和共有關系，使物業這一財產產生更大的經濟價值，獲得物業使用價值的最大發揮，使物業保值增值，并節約交易成本，業主將其物業管理權通過合意的方式轉移出去，這種轉移體現在現代物業管理中有兩個步驟：

第一，公共契約。公共契約亦稱管理規約或業主公約，是“全體區分所有權人就建筑物與基地管理、使用及所有關系，以書面形式訂立的自治規范”。它是各個業主調整彼此之間利害關系的有效的管理方法。過去，在高層多主樓宇出現之前，物業管理權多由業主行使，這時的業主單憑自己的技能、知識和物質條件便足以管理好物業，但隨著現代建筑技術發展，多主高樓大量出現，僅靠個別業主來進行管理已不可能。因為這樣將使作為物業組成部分之公共設施、設備和場地以及其它涉及全體業主利益的公共事務處于無人管理的狀態，這對單個業主抑或是全體業主來說都是不利的。因此，對現代多主樓宇的管理成為全體業主的一項公共事務，業主需要通過某種方式將自己的物業管理權交給一定的組織來行使。這一組織便是全體業主組成的業主大會及其執行機構的業主委員會。在業主大會中，每個業主都享有成員權。成員權是“對全體區分所有權人的共同事務所享有的權利和承擔的義務，其主要涉及管理關系，具有人法（管理制度）之要素存在”。業主成員權體現了業主對建筑物共同事務的管理權，即物業管理權。全體業主通過參加業主大會，行使成員權，合意訂立公共契約，將自己的物業管理權在保留了非涉及他人的專有部分管理權外，其余之物業管理權交給了業主大會及業主委員會。至此，業主物業管理權完成了第一次移轉，即通過公共契約將一部分物業管理權交給了業主大會及業主委員會。

公共契約具有契約的實質，是業主管理團體的最高自治規范，它規定的管理包括：一是關于區分所有權人之間的基礎法律關系（或所有關系）的事項。二是關于區分所有權人之間共同事務的事項。如，管理團體的組織機構、人數、權限及營運方式，管理人之選任、任期、解任及職務權限，集會的營運方式，管理費的數額及繳納方法。三是關于區分所有權人之間利害關系調整的事項，主要包括專有部分的使用限制，共用部分（含基地）及附屬設施的使用方法，對違反義務者的處置事項。作為業主，只能通過訂立物業管理規約等受益權和表決權來充分行使成員權，而不能單獨對整個建筑物的公共事務進行獨立的物業管理。其管理權已交由業主大會等行使。

第二，物業管理委托合同。經過第一次權利轉移，業主大會成為行使物業管理權的權力機關，有權對關于全體業主利益的物業管理之重大事項進行決策，并由此而成立一個業主大會的常設機構—業主委員會，以執行業主大會的決定行使業主大會授予的物業管理權，處理物業管理日常事務。但由于現代物業管理的專業性、復雜性及綜合性，不論是業主大會還是業主委員會，都不可能具有管理現代物業的專業物質技術條件，因而單靠他們是不能管理后物業的。在場情況下，就需用有專門從事物業管理的機構根據業主委員會的委托對物業實施管理，這種機構便是物業企業。業主委員會通過和物業企業簽訂物業管理委托合同，把部分物業管理權委托給物業企業行使，物業企業依被委托的物業管理全權代表實施合同約定的物業管理行為（有關物業管理委托合同本文前一部分已予以闡述，不再重復）。至此，物業管理權發生了第二次移轉，通過勞務合同的方式。物業管理權第二次轉移時，業主委員會保留了召集并主持業主大會，執行業主大會決定，選聘并監督物業企業以及審議決定物業各種基金使用等管理權。

五、物業管理合同中企業責任相關的法律問題分析

物業企業根據業主公約及物業管理委托合同，享有了相應的物業管理權，并依約履行管理服務義務，但在實踐中，仍有一些問題需要特別理順。

（一）物業管理職能擅自被轉讓的效力問題

物業企業與業主團體簽訂委托管理合同后，是否可將物業管理職能再轉讓？未經業主許可，該轉讓是否具有法津效力？一種觀點認為，職能轉讓無需經過業主同意，業主只能以物業企業履行職能不當為由進行抗辯；另一種觀點認為，職能轉讓包括業主義務的轉讓，義務的轉讓參照合同有關債權轉讓的規定精神，權利人應該履行通知義務，未經通知，該轉讓對義務人不發生效力。

上述兩種觀點都忽視了物業管理合同的委托性質，委托合同是委托人基于對受托人業務能力，專門知識及信譽的依賴為前提而訂立的，是彼此間信任的結果。所以，“委托合同強調當事人的人身屬性。這樣就要求受托人應當親自辦理委托事務，受托人不得擅自將自己受托的事務轉托他人處理”，目的是在于保護委托人的信賴利益。然而在不違反法律強制性規定的前提下，也允許委托合同雙方當事人變更合同內容即在委托人同意的情況下或在情況緊急下可以將委托事務再轉托給第三人處理。因此，物業企業在接受了物業管理委托后，應在委托權限內，按業主團體的指示親自處理委托事宜。若轉委托未經業主團體允許，業主團體與轉受托人之間不成立直接的權利義務關系，受托的物業企業仍對委托人承擔受托人的責任，并且由于其擅自轉委托給委托人造成損失的，受托人必須承擔損害賠償責任。從此觀點可得出如下結論：物業企業不得擅自將物業管理權轉委托給第三人，未經委托人承認的擅自轉委托對委托人而言不具有約束。由此造成的法律后果由物業企業承擔。同時我們應當看到，《城市新建住宅小區管理辦法》第八條第六項規定物業管理公司“有權選聘專營公司（如清潔公司、保安公司等）承擔專項管理業務”的規定不悖物業管理委托合同性質，此類專業公司是輔助第三人，它僅幫助實現委托事務而非委托合同當事人。

（二）物業企業對業主裝修專有部分的管理責任

業主對專有部分進行裝修，應向物業企業申請，物業企業對其裝修過程進行監督。然在實踐中，業主裝修不向物業公司申請，不在規定的時間，使用一定的方式進行作業，甚至隨意拆除內墻，或在窗外搭建簡易陽臺，或在屋頂開調搭建復雜式小閣樓。物業企業是否有權管理？以何種方式管理？能否采取強制措施？

按照“壁心和最后粉刷表層說”理論，內墻應屬于物業共用部分，業主對此無獨立的財產權利。因為，內墻中有些是承重墻，用于支撐整個建筑結構，有些即便不屬于承重墻，但若拆除或變更對建筑物整體或局部也會有不良影響；同時，內墻中往往敷設有一些管線，這些管線如出現故障，往往不只對業主一戶產生影響，若認定內墻屬于業主專有，對他人利益的保護就不甚周全；且如果認定內墻屬業主專有，當內墻及內敷管線需修繕時需由業主負擔，這也不合情理，因此內墻應定為共有部分。至于樓頂屬法定共用部分，窗外搭建簡易陽臺對建筑物的承重，結構均具有破壞作用，不管它們是否有損建筑物整體安全，業主都不得隨意處置，搭建。因而從理論上講，物業企業有權對業主這些行為予以制止。然而我國立法上對建筑物專有，共有的劃分未作明確規定，業主公約和委托合同也未必對各種行為進行列舉。因而物業企業管理缺乏法律依據，很難做出實質的管理，只能采取歸勸，并向業主管委會通報，其所謂的停止侵害，恢復原狀的管理措施也難免流于形式。

另一方面，有些物業企業的作法是，業主在裝修期間，向物業企業交納一定金額的保證金和裝修管理費，確保在裝修中，業主不違反業主公約及有關規定。如若違反，物業企業有權將保證金作為違約金收繳。這一作法有利于物業企業的管理，不失為一良策，但收繳后的違約金歸屬問題，使用問題仍是一大問題。我認為，某些業主的違規裝修是對整個建筑物侵害，是對其它業主的侵害。并且，按照委托合同的性質，其違約金應歸于業主團體用于維護整個建筑。至于裝修管理費部分，物業企業認為裝修時，他們對裝修工人、裝修材料、裝修行為進行了管理、監督，這些工作需要人力、物力開支，是正常物業管理工作以外的增加量，因而這一開支不能在物業管理費中列支，要額外單獨收取。這筆錢是否該收、法律未加規定，但物業企業的職責是管理物業，他們對裝修的管理不是在裝修是否經濟實惠，漂亮美觀，而是對裝修行為可能造成對整個物業、相鄰部位、其他業主損失進行監督管理，它是物業企業管理工作的一部分，應該包括在物業管理費中。

（三）對物業管理中侵權行為的違約責任認定

物業管理中的侵權行為主要指侵犯物業轄區內的財產權和人身權的行為。對物業轄區內財產權和人身權的侵犯主要來自三個方面：一是轄區內的業主；二是物業企業；三是轄區以外的第三人。

轄區內的業主基于區分所有相鄰關系，產生了相應的權利和義務。即為本專有部分使用便利而對相鄰的上下左右的專有部分享有擴張或限制使用的權利義務，以及以共有部分為媒介對其他與本業主無關的屬于共有的部分所享有的相鄰權利、義務關系。在一幢大樓的使用中，業主之間的關系除了相鄰關系，便是共有關系。

業主在使用專有部分時，不遵守轄區內的管理規定，妨害了其他共有人或對其他共有人造成了損害，行為人應當根據共用，相鄰等規則承擔賠償損失，賠禮道德觀念歉等民事責任，在這一過程中，物業企業在此共有相鄰關系中未盡到管理義務，導致侵權行為發生，合同規定應承擔違約責任的，物業企業應承擔違約責任。在找不到侵權行為人的情況下，企業也應該在合理的范圍內賠償損失。我國《城市新建住宅小區管理辦法》第十四條明確規定，房地產產權人，使用人不得在房屋共用部分亂堆、亂放、影響住宅小區景觀、噪聲擾民等，否則由物業管理公司予以制止、批評、教育，責令恢復原狀，賠償損失。因此，在共有相鄰關系中，物業企業為了全體業主共同的生活環境，依據法律，規約及合同，應對建筑物內具體設施的使用，如下水管道，煤氣管道如何使用，是否統一安裝抽油煙機等進行管理，以免造成煙塵妨害相鄰關系；對大樓內業主的易燃及有爆炸性危險物的存放；出入口、走道、逃生梯、樓梯間雜物的堆放；濃煙、惡臭或有毒物質的物品燃燒排放；不可稱量物質發生的噪音，震動；穿出梁柱、樓板、墻板、階梯、妨害建筑物結構安全及滲漏；以及有礙觀瞻的涼曬衣物、張貼廣告、搭設牌樓等一系列涉及相鄰共有關系的行為進行管理，監督，否則，疏于管理將導致違約的法律后果。

在現實生活中，存在一種特殊形態的區分所有建筑物相鄰關系—愛畜飼養問題。物業企業是否應當管理？怎樣管理？愛畜給他人造成損守，物業企業是否應承擔疏于管理之虞的違約責任？對于飼養有危害或困擾他人的動物，國外有關立法都對此有規定，如日本在一般公寓大廈管理條例中規定這種飼養為違反共同利益的行為，然而現實中，人們往往出于精神的慰籍和寄托而飼養愛畜。在此法律準許人們對愛畜飼養以符合對人的理解、關心、同情之本質，也能體現民法的道義感。因而，在法律沒有絕對禁止愛畜飼養時，物業企業仍有義務對愛畜的飼養進行管理。首先應及時通知愛畜主人對愛畜進行了衛生免疫檢測，其次，限制愛畜放養時間，禁止愛畜在共用部分給鄰人生活帶來妨礙等。物業企業對業主飼養愛畜不遵守物業管理公約，損害共有相鄰關系的行為予以制止，并及時向有關部門匯報。

物業企業在履行合同的過程中因故意或過失不當實施管理侵害他人的財產權或人身權，應當承擔損害賠償等民事責任，合同或規約中規定應承擔違約責任的，也可承擔違約責任。例如，某住宅小區的物業管理企業張貼一張廣告，稱“為安全起見，將關閉一扇出入小區的大門，敬請業主從另一扇大門出入。同時，關閉的那扇大門附近空地將開設酒吧對外營業。”物業企業將開設的酒吧承包給一業主經營，造成廣大業主十分不滿，認為出入小區的大門被關閉，出入極不方便，占用空地開設酒吧影響小區環境，且其收益如何分配。可以認定，物業企業關閉大門及開設酒吧的做法是故意的侵權行為。眾所周知，小區空地屬于公共部位，屬于全體業主共有，除業主團體決議通過，其他人無權擅自占用、收益。物業管理企業未經業主大會決議就擅自改變公共部位的使用性質開設酒吧，侵害了業主的合法權益。同時，物業企業擅自決定關閉小區大門，也是違約行為。根據建筑物區分所有理論，大門亦屬于公共設施，應按照其設計的用途加以利用，作為管理人的物業企業也應在公共契約和物業管理合同約定的范圍內行使管理行為，不應影響物業公共設施的合理使用。物業管理企業的這一系列行為無疑侵害了全體業主的利益，超越了委托權限。在實踐中，還常常出現物業企業利用其物業管理權，在物業共用部分的樓頂搭建廣告牌或在建筑物的外墻墻體上涂刷廣告語，進行收益的情況。樓頂，外墻同樣屬于共有部分，應為全體業主所有，對共有部分使用必須經全體業主同意，其收益也應歸于共有人所有。物業企業的行為侵害了業主共有財產權，是越權行為，應當承擔侵權或違約的法律責任。

第三人侵權行為是指轄區外的人進入物業轄區內侵犯轄區內的財產權或人身權的行為。如果物業管理合同中約定其屬于物業企業的管理范圍，而該企業未盡到應盡的注意義務，則企業應承擔違約責任，行為人應承擔侵權責任。當無法尋找行為人時，企業應合理賠償。實踐中該類事件發生較多，如97年第10期《中外房地》刊登了《花園別墅的血案該誰負責》一文，講述藏姓女土購置了一房產，置業時宣傳資料承諾“24小時保安，防盜對講……”等等，而事實上保安設備較差，保安人員非專職人員,未盡職盡責，導致不法分子闖入住宅殺死藏女士及其母親。事后物業企業否認其應承擔責任。該案中，兇手固然要承擔刑事、民事責任，但該企業也顯然違反了合同，因其怠于履行合同而致使慘案發生，也應承擔違約責任。

（四）物業企業對物業維修基金的代管

物業企業根據建設部、財政部印發的《住宅共用部位共用設施設備維修基金管理辦法》規定，可以經業主委員會同意，房地產行政主管部門將維修基金移交給物業企業代管，維修基金的使用執行《物業管理企業財務管理規定》，專項用于住宅共用部位、共用設施設備保修期滿后的大修、更新、改造。此項維修基金是專項代管，管理使用必須經房地產行政主管部門、財政部門的指導、協調、監督，并由業主管理委員會審議決定。物業企業使用代管基金用于物業的大修、更新、改造，那么，何種情況屬于辦法中規定的“大修、更新、改造”？

在實踐中，物業企業對養護建筑物及附屬設施設備分為大修、中修、小修。按京房修字[1994]第521號文件規定，大修工程是指需要牽動或拆換部分主體構件或設備，但不需要全部拆除的工程，包括承重結構部位，外墻面、樓幢間，走廊通道等共用部位及共用上下水管道，加壓水泵、電梯、共用照明、消防設施等共用設施設備和公益性文體設施的大修，更新、改造；中修工程指需牽動或拆換少量主體結構或少量設備，但保持原房（或設備）的結構和規模的工程，適用于一般損壞房屋；小修工程是指修復房屋或設備在使用過程中其構部件小的損壞，以保持房屋或設備原有完損等級為目的日常養護工程，我認為，從這些規定中看，物業企業對房屋及小區共用部位共用設備的大修、中修費用應從共用部位，共用設施設備維修基金中列支。在現實中，我國許多物業企業實行財務包干制度，即先由政府部門確定物業小區每平方米物業管理費多少錢，然后該樓盤的物業管理由該物業企業全權包干。這種做法引起的后果是：一方面使物業企業在進行較大的維修時有所顧慮甚至不得已而偷工減料；另一方面，物業管理費是一定的，又易使物業企業滋生不負責的心理，影響物業管理質量。因此，為了保障物業的維修管理，維護業主的利益，必須設立維修基金。這樣，既可以保障物業企業對物業大修時的經費，以確保質量，同時又可防止物業企業以各種理由再向業主收取費用。物業企業在對物業進行大修、中修時，應向業主管委會匯報，并制定詳細的施工計劃。在征得同意及向有關部門報批的前提下，才能使用維修基金。同時隨時接受業主管委會的檢查、監督，業主的查詢，審計監督和對帳制度。如果物業企業挪用維修基金或造成維修基金損失，便違反行政法規及合同的有關約定，均應承擔法律責任。

（五）物業管理費

物業管理費是指“物業管理單位接受物業產權人，使用人委托對城市住宅小區的房屋建筑及其設備、公用設施、綠化、衛生、交通、治安和環境容貌等項目開展日常維護、修繕，整治服務及提供其它與居民生活相關的服務收取的費用”。在委托物業管理中，物業企業有權收取物業管理費。但物業管理費包括哪些項目，物業管理費的收取與履行委托義務應當如何掛鉤這一問題日益成為物業管理的瓶頸。

從有關立法來看，物業管理費包括公共性服務費、專項服務收費、公眾代辦性服務費、特約服務費等費用。

第一，公共性服務收費，實行政府定價，用于為業主，使用人提供的住宅共用部位、共用設備設施的日常養護和保潔，保安等具有公共性的服務。

第二，專項服務收費，實行政府指導價，用于電梯，轉供電，二次供水等房屋設備運行服務所需的費用。

第三，公眾代辦性服務費是物業企業代供電、供水、煤氣公司等收取的電、水、煤氣費用所取得的相應的代辦費，由委托單位支付。

第四，特約服務收費，實行業主與經營者根據市場價格自主協商定價，由物業企業為業主（使用人）個別需求提供特約服務。

從上述組成看，公眾代辦性服務費，特約服務收費不易產生歧意，在公共性服務費，專項服務費中，出現許多問題。首先，公共性服務費與專項服務費如何區分，法律未明確規定，諸多的如裝修管理費，停車場使用費等屬于何種收費不明確；其次，公共性服務費，專項服務費收費標準有何依據；再次，此兩項收費與服務管理質量如何相聯系。

這些問題未解決，使得業主與物業企業對此兩項收費分歧很大，糾紛非常多。業主往往以物業企業管理不善，超標準收費，造成業主意外損失及物業企業帳目不清等理由拒付或拖欠物業管理費，并決心要解除物業管理委托合同，而物業企業認為業主對物業管理要求過高，物業管理的成本很高，且由于服務費的限價，物業企業只有在管理水平基本持平的情況下，降低管理成本來艱難度日。其實，業主與物業企業關于收費的糾紛焦點在于對物業管理的理解，國家法律對物業收費有標準，但對管理物業標準未細化，使得收費標準與管理標準缺乏統一，沒有可參照的依據，致使業主與物業企業權利義務失衡。物業企業即使某些做法錯誤但收費是天經地義，而業主認為沒管好物業就不得收費卻沒有法律依據，最終都不得不交費。

物業企業收費要根據物業管理的服務內容，服務質量，服務類別制定出物業管理服務收費的分類標準。國家立法也應完善物業收費管理辦法，規范收費項目，并根據不同的服務質量標準，明確相應的服務收費價格構成，同時，加強收費的內外監督，加強財務審計和成本核算。物業企業自身也要強化管理，建立健全規范自身價格行為的約束機制，公開服務項目，服務標準，收費標準，做到每一項收費及收費標準合法，每一項收費都有實質的服務內容，服務標準。真正杜絕多收費少服務或只收費不服務的不合理現象。若出現收費與服務內容、標準不符，物業企業必須承擔違約責任，同時還應承擔行政責任。

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