公共秩序界定研究論文

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【內(nèi)容提要】本文期望在對(duì)公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國(guó)法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí),因其適用會(huì)與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國(guó)法律上的稱(chēng)謂，在法國(guó)習(xí)慣稱(chēng)為“公共秩序”(publicorder),在德國(guó)稱(chēng)為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國(guó)家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國(guó)法適用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說(shuō)時(shí)代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國(guó)際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國(guó)民法典》首次以立法的形式確立了該項(xiàng)制度。公共秩序保留已成為國(guó)際私法中一個(gè)公認(rèn)的普遍原則。

公共秩序保留制度在國(guó)際私法實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個(gè)國(guó)家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國(guó)法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國(guó)家適用，各國(guó)就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會(huì)大大降低國(guó)際私法在協(xié)調(diào)各國(guó)法律沖突中的價(jià)值，妨礙國(guó)際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。

恰當(dāng)適用這一制度的一個(gè)基本前提是對(duì)“公共秩序保留”這一術(shù)語(yǔ)中“公共秩序”有一個(gè)相對(duì)明確的認(rèn)識(shí)和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國(guó)將各種任意的排除外國(guó)法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個(gè)難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，從來(lái)沒(méi)有學(xué)者對(duì)此做過(guò)成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實(shí)踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對(duì)“公共秩序”做一個(gè)簡(jiǎn)單的定性。

一、各國(guó)立法關(guān)于“公共秩序“的表述

對(duì)這個(gè)很重要的措詞如何理解，各國(guó)立法有著不同的表述。

普通法系國(guó)家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國(guó)家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國(guó)家社會(huì)有重大關(guān)系之情事”，在我國(guó)的立法中,曾經(jīng)表述為“社會(huì)治安”、“社會(huì)公德”、“社會(huì)秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國(guó)家社會(huì)利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982年中國(guó)《憲法》、1986年中國(guó)《民法通則》和1991年中國(guó)《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國(guó)的“國(guó)家主權(quán)、安全”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會(huì)公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國(guó)際私法立法中幾乎無(wú)一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國(guó)際私法》第8條，1995年《意大利國(guó)際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國(guó)際私法》第6條，1998年《突尼斯國(guó)際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國(guó)際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國(guó)際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國(guó)家間《關(guān)于國(guó)際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。

我國(guó)對(duì)公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會(huì)在《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問(wèn)題的意見(jiàn)》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或者國(guó)際慣例的，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國(guó)采取了直接限制的立法方式，適用起來(lái)比較靈活。（2）對(duì)于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)采取了"結(jié)果說(shuō)"。（3）我國(guó)的公共秩序保留條款不僅指向外國(guó)法律，還指向國(guó)際慣例，這是我國(guó)所特有的。

二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述

中外學(xué)者在理論上對(duì)此問(wèn)題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。

1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國(guó)的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國(guó)基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國(guó)的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國(guó)家的利益；（4）外國(guó)法侵犯了英國(guó)關(guān)于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國(guó)法取得的權(quán)利，即：（1）與英國(guó)成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國(guó)法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國(guó)主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。

3、庫(kù)恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場(chǎng)合：（1）違背文明國(guó)家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國(guó)法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國(guó)國(guó)際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時(shí)間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱(chēng)其為一國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱(chēng)。

三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國(guó)的社會(huì)制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對(duì)公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國(guó)家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問(wèn)題之一，一般無(wú)法給它作出一個(gè)定義。”但是，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個(gè)基本點(diǎn)：

1、“公共秩序”是一個(gè)彈性的、不斷變化的概念，在對(duì)其的界定中必須堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，既必須用發(fā)展、變化的觀點(diǎn)來(lái)認(rèn)識(shí)，必須和社會(huì)實(shí)際相結(jié)合。法國(guó)學(xué)者尼波埃（Niboyet）對(duì)此有一個(gè)形象的說(shuō)法：“公共秩序應(yīng)以時(shí)間和地點(diǎn)為轉(zhuǎn)移，今天是公共秩序的東西，可能經(jīng)過(guò)若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國(guó)都達(dá)成一致，即在國(guó)際上對(duì)公共秩序的范圍及其具體內(nèi)容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國(guó)在適用公共秩序時(shí)享有的自由裁量權(quán)，盡管在客觀上為各國(guó)濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國(guó)際私法的立法和實(shí)踐中，要求各國(guó)在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國(guó)法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴(yán)規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應(yīng)包括一國(guó)的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現(xiàn)在相對(duì)通行的觀點(diǎn)。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價(jià)值，必須予以必要的限制，首先應(yīng)對(duì)“公共秩序”進(jìn)行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國(guó)際私法學(xué)》（修訂本），中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國(guó)際私法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2000年版

3、中國(guó)國(guó)際私法協(xié)會(huì)，《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韓德培，《國(guó)際私法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版

5、黃進(jìn)，《國(guó)際私法》，法律出版社1999年版