刑法刑事政策化思考

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摘要:寬嚴相濟是時下基本的刑事政策，寬嚴相濟視野下刑法刑事政策化的步伐繼續邁進，但應有其限度:刑法與刑事政策已是兩個獨立學科，不可模糊其邊界;刑法刑事政策化的內容需保有其時代性和社會性;正確看待刑法刑事政策化與其他刑法原則或性質間的關系。不論是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部門，共同的目標都是預防和減少犯罪，應當以“刑事一體化”為基本的研究方法，不斷完善其理論內涵和現實根基。

關鍵詞:刑法;寬嚴相濟刑事政策;刑事政策化

“寬嚴相濟”其所應然的以“寬”為主、以“嚴”為輔的價值取向已經是在學界形成了基本的共識，更有學者提出“輕罪刑事政策是寬嚴相濟刑事政策的重要組成部分，輕罪刑事政策的制定與實施必須以寬嚴相濟刑事政策為指導，后者是前者在建設社會主義法治社會的基本語境”［1］。然而，在實然層面，“寬嚴相濟”展現的是一幅“嚴”居多、“寬”補充的格局，不可謂不與“寬為主、嚴補充”的應然狀態相去較遠①。尤其是晚近的兩個修正案，更是在相當大的程度上擴大了刑法的視野。

一、寬嚴相濟下刑法刑事政策化之限度

寬嚴相濟下刑法的刑事政策化之意義在于，指導刑法規范的發展滿足社會發展的需要，是趨于國家意志對于刑法規范發展的總體頂層設計;同時也降低了寬嚴相濟刑事政策凌駕于具體規范之上的抽象姿態，使其更具有可操作性，是對設計目的的最直接回應。從理論上來講，刑法刑事政策化的過程可以是連續的，這種連續指的不是時間上不間斷，而是內容上的銜接;然而在實踐中，這一過程當有其限度。寬嚴相濟下刑法刑事政策化的限度之本質是寬嚴相濟對于刑法立法施加多大的影響，其邊界在哪里的問題。“刑事政策作為國家對犯罪作出的正式反應方式，是以國家刑罰權為核心的國家公權力的運作，刑法始終是刑事政策的最重要的核心、最高壓區和最亮點。”［2］也正如李斯特教授所說的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”。首先，刑法無限制的刑事政策化會模糊二者之間的界限，這不論是對于刑事政策還是對于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策從刑法的附庸中“逃脫”出來，日益成長為一門具有自身研究陣地和方法的刑事科學，乃是現代刑事科學發展的重要成果。在刑事古典學派時期，遵循嚴格的法律教條主義，重視刑法的規范性，在報應刑和一般預防的雙重作用下，一切違反刑法規范的行為的必然結果就是刑罰，相同的行為產生相同的結果，而刑法除了自身以外別無他物。“在這里，公正被視為最高的價值追求，刑事政策只能是作為刑法的工具，而不可能開出理論的思想之花。”［3］實踐表明，刑法學與刑事政策學有著相同的預防、減少犯罪的目標，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范圍的實現其共通目的，對于各自作用之發揮、獨特功能之彰顯也更為有益。二者界限的再一次模糊，一方面會使得獨立的刑事政策又復歸于刑法的附庸;另一方面，也會使得刑法的視野過寬。刑法本身所調整的行為應當也僅限于嚴重侵害法益(或造成危險)的行為。而刑事政策的研究對象則相對更寬泛一些，尚未構成刑法上的犯罪的行為也可能是刑事政策學的研究對象，這就等同于擴大了刑法的處罰范圍，這是與刑法本身的法律保障法的后置地位相違背的。刑事政策相較于刑法而言，具有靈活性、原則性的特點，是國家意志基于制度層面的考量制定的，對刑法的發展起指引作用的。倘若，刑事政策全盤地具體化地成為刑法的內容，就會失去其指引性的地位，也就喪失了其獨立存在的根基。其次，寬嚴相濟下刑法刑事政策化的政策內涵應當是當前社會背景下的刑事政策的應有之內涵，而并非一成不變。這是因為，政策本身會式微，政策的內容也會發生嬗變，這是由制定政策的特有的變化著的社會背景所制約的。如前文所說，政策(包括刑事政策)是社會“產品”，其內容應當與社會發展相匹配。而社會總是在發展前進的，不同的社會時期有著不同的需求。這就要求政策要么推陳而出新，要么就要對自身的含義進行修正補強。從我國的刑事政策的演變來看，在新中國成立初期，國內的政治形勢還比較嚴峻、社會治安并不穩定，在總結革命經驗的情況下制定、實施了“懲辦與寬大相結合”的刑事政策，旨在鞏固革命的果實，并將其寫入了1979年刑法典。改革開放之后，國內的政治環境基本穩定，經濟得到了迅速復蘇和發展，社會關系更加復雜化，也成為了犯罪活動滋生的土壤。20世紀末至本世紀初，“懲辦與寬大相結合”的刑事政策退出歷史舞臺，取而代之的是“嚴打”的刑事政策。所謂“嚴打”，即為嚴厲打擊犯罪。為順應社會情勢需要，共集中開展了三次“嚴打”行動，每次的重點略有不同，集中在妨害社會管理秩序犯罪、有組織的暴力犯罪和嚴重的經濟犯罪等方面。在社會各項事業基本平穩、人民物質生活水平和精神境界普遍提高的21世紀(除去前五年)，“寬嚴相濟”刑事政策被提了出來。學界對于這一刑事政策的定位、內涵、作用體現等進行了深入而充分的探討。雖然有學者提出，“寬嚴相濟”應當以“寬”為主、以“嚴”為輔，以實現刑罰的寬緩化。筆者以為，在目前的社會情勢下，“寬嚴相濟”刑事政策的真正內涵應當是:以“寬”為目標和最終歸宿，逐步實現刑罰的寬緩化;同時應當允許合理的“嚴”。這里的“嚴”指的是刑罰圈的擴大，而不是刑罰的愈加嚴格，這也將是未來一段時間我國刑法規范的主要變化趨勢，最終在足夠嚴密的刑法視野中實現整體的“寬”和局部的“嚴”①。這也就是決定了“寬嚴相濟”刑事政策將存在相當長的一段時間，有其研究的必要性。再次，曾有學者論及寬嚴相濟下刑法刑事政策化有違刑法謙抑性原則，尤其是在刑法規范界域擴張的那一方面。在筆者看來，刑法謙抑性并不反對刑法界域的適當擴張，其反對的是不合理擴張。盡管如此，刑法謙抑的思想在近10年的學術“咀嚼”中出現了一些認識上的誤區，使得刑罰改革的方向應以非刑罰化為主的聲音不脛而走。筆者以為，刑事政策應當因時而立，因時而新。一方面適度的犯罪化符合當下社會發展的現實需要，另一方面對域外的非犯罪化運動不能盲從跟風［4］。

二、寬嚴相濟下刑法刑事政策化之研究

范式范式是一個科學哲學上的概念，其樸素內涵是指在一段時間內公認為進一步實踐的基礎，本文中將其作為一種工具意義上的解決疑難的方法②。研究范式的確定是對刑事政策與刑法二者關系與發展進行研究的基本方法的確定，也就是研究寬嚴相濟下刑法刑事政策化以及解決研究過程中問題的方法。尋求一個貫通的基本立場和共通的說話語境對當下乃至今后的刑法刑事政策化的研究無疑是大有裨益的。如前所述，“在20世紀初期，刑事古典學派法律教條主義的研究方法和刑罰報應主義、強調一般預防的刑法機能觀念以及將刑事政策附屬于刑法學的做法嚴重地遮蔽了刑法學研究的視野，妨礙了對于犯罪和刑法本質的科學認識”［5］。于是乎，在李斯特教授的倡導之下，突破狹隘法律觀念的、將刑法學從純粹抽象的觀念研究中解放出來的“整體刑法學”(gesamte－strafrechtswissenschaft)的研究方法橫空出世。整體刑法學的基本框架如下圖所示(圖1)，整體刑法學認為犯罪行為的產生是由行為人因素和行為人以外的其他因素(如社會因素)二者共同作用的，主張將刑事的各部門結合到一起［6］。圖1整體刑法學的基本理論框架③在我國，上世紀八九十年代甘雨沛教授就提出“成立一個熔刑事立法論、適用解釋論、行刑論、與刑事政策論以及保安處分論等為一爐的全體刑法學”［7］。而在這一界域研究頗深且影響至今的當屬儲槐植教授所提之“刑事一體化”的思想。“刑事一體化”的哲學基礎乃是普遍聯系的規律，其昭示了一種刑事法學研究的方向和方法。“刑事一體化的基本點在于，刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能實現最佳社會效益。刑事一體化的內涵是刑法和刑法運行內外協調，即刑法內部結構合理(橫向協調)與刑法運行前后制約(縱向協調)。”［8］儲槐植教授認為，“刑法演進的基本思路應當是多方位立體思維，即從刑法之外、刑法之上以及刑法之中來研究刑法”［9］。前者拓寬了研究思路，中者使得研究更有深度，后者則是研究的起點與基礎。如儲槐植教授所說:“刑事一體化是一種觀念，也是一種方法(觀察方法)。作為觀念的刑事一體化與刑事政策的關系極為密切。一方面它要求良性刑事政策為之相配，同時在內涵上又與刑事政策兼容并蓄，因為刑事政策的基本載體是刑法結構和刑法機制。”［10］作為同一體系之中的刑事政策，其研究對象與學科定位決定了運用刑事一體化的研究方法恰如其分。且不論是“整體刑法學”還是“刑事一體化”，二者異曲同工之妙在于打破學科界限、整合刑事法諸學科的內在要求。筆者以為，寬嚴相濟的刑事政策作為基本的刑事政策仍將在相當長的一段時間內發揮作用，這是由其“寬”與“嚴”的雙重內涵以及當下趨嚴而以“寬緩化”為發展目標的刑事立法格局所決定的。因而，刑事一體化研究范式之下的寬嚴相濟刑事政策，在其之前，當是以社會總體價值取向和犯罪的現實狀況為寬嚴相濟刑事政策內涵與外延界定的導向;在其之后，則當是關注寬嚴相濟刑事政策對刑法規范的指導以及刑法規范實施的效果對寬嚴相濟刑事政策的反饋;唯有如此，才能獲得對犯罪現象全面、客觀的認識，才能合理有效地運用綜合手段達至預防、較少犯罪的目的。

三、寬嚴相濟下刑法刑事政策化之具體路徑

(一)以漸進的方式繼續消減罪名的死刑配置。從晚近兩部修正案來看，我國死刑罪名的消減采取的是漸進的方式。并且，“不難發現，對于死刑罪名消減的范圍仍集中在學界一直普遍主張的經濟性非暴力犯罪中，幸而后者有所突破，將觸角延伸至妨害社會管理秩序罪中。那么，值得考量的是，為罪名配置死刑的依據或標準到底是什么，也即何種罪名存留死刑的問題。雖然《修正案(八)、(九)》多是以經濟性非暴力犯罪為出發點，但這不應該成為消減死刑的唯一標準”［11］。換個角度來看，仍存留死刑配置的46個罪名比較密集的分布在刑法分則第一章、第二章和第十章①，這三章死刑罪名數之和占到了總數的67．4%。而在經濟性非暴力犯罪尚存死刑配置的唯二的罪名———生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒、有害食品罪———又通過《修正案(八)》第23、25條，將其由之前的結果犯修改為行為犯，即在罪與非罪的界限上，由原本造成“嚴重危害人體健康危險”才構成此罪修改為只要實施生產、銷售假藥的行為就構成此罪。也就是說，若要在消減死刑罪名的道路上繼續前行，勢必要將目光從經濟性非暴力犯罪移開去關注其他類型的犯罪，同時也需要綜合考慮到更多方面的因素，繼續以漸進的方式消減死刑罪名。(二)改革罰金刑的適用。罰金刑罪名的擴大已成趨勢，罰金刑改革的重點在于肯定罰金刑的易科制度，也就是摒棄目前我國刑法中將罰金刑作為自由刑的補充的單一方式，轉而建立相互轉換或者替代的科處方式②。如果罰金刑能夠易科這一制度不能有效建立起來，我國罰金刑改革將很難取得長足的突破。筆者曾就“罰金刑”的演進與適用問題做過一定的討論，在我國原始及封建時期的法律中，罰金刑作為一種“贖買之刑”存在，《唐律疏議》名例篇中就有關于“五刑”配罰金幾何以贖之的規定［12］。在西方的司法實踐中，對于輕微的刑事犯罪行為，適用罰金刑而縮短或免除行為人的自由刑。而我國現下刑罰體系中的罰金刑只是一種附加的刑罰方法。罰金刑何以易科及易科幾何還有很長一段路要走。(三)做好輕刑重刑的銜接。“一個由一系列越軌行為構成的階梯，也需要有一個相應的、由最強到最弱的刑罰階梯……有了這種精確的、普遍的犯罪與刑罰的階梯，我們就有了一把衡量自由和暴政程度的潛在的共同標尺。”［13］根據現行《刑法》的相關規定，判處有期徒刑一罪的不超過十五年，數罪并罰的最高不超過二十五年。而在司法實踐中，即使是被判處有期徒刑一罪的或者數罪并罰的最高實際執行也就分別在十年或十五年左右;無期徒刑實際上相當于有期徒刑二十二年，在經過減刑之后實際在押約十五年，即使是死刑緩期兩年執行實際關押也僅是大概在十八年［14］。也就是說，除死刑立即執行以外，其他的刑罰種類在實際執行中至多相當于有期徒刑二十年，這就造成了最為嚴厲的死刑立即執行與其他刑罰種類在刑罰輕重的銜接上出現了裂隙。對于嚴重的犯罪行為而言，罪責刑相適應原則得不到有效體現，無期徒刑和死刑(主要是死緩)“被迫”使用。筆者以為，一方面可以考慮擴大終身監禁制度的適用范圍。目前，終身監禁制度僅適用于嚴重的貪賄類犯罪，通過實踐中的經驗總結和不斷完善可以嘗試逐步適用到其他類型的犯罪中。另一方面，可以適當提高一罪有期徒刑的上限、嚴格無期徒刑和死緩假釋的適用、明確減刑的次數、幅度與時間間隔等。《修正案(八)》在第10條已經將有期徒刑數罪并罰的上限由二十年升至二十五年，而一罪的有期徒刑上限尚未發生變化。《刑法》中關于無期徒刑、死緩適用假釋的時間條件的一般規定是實際執行十三年和十五年，而有期徒刑數罪并罰最高二十五年的假釋時間條件為實際執行十二年半，二者時間條件的差距并不能體現刑罰的輕重，因而可以考慮適當提高二者的假釋適用條件③。除此之外，《刑法》在減刑的次數、幅度和適用間隔上缺乏宏觀控制，程序上的審查監督制度亦有不足，使得有期徒刑的刑罰價值大打折扣。四、展望:破除刑法“依賴”在我國現行的法律體系中，刑法無疑是最為嚴苛的，亦即刑法的法律威懾力量是最強的，因而成就了刑法作為其他部門法之后盾法的地位。易言之，當某一社會行為或社會現象的社會危害性程度足夠到其他法律規范的調整均已“無濟于事”時，便訴諸于“刑法”的堂前，以尋求“刑法”的制裁。這一過程應當嚴格的按照如下所示的邏輯徑路(詳見圖2)，這是由刑法本身的性質所決定的。然而現實中不盡法理之處在于，既然刑法的規范效果相較而言更明顯，不妨在出現新的需要法律進行調整的社會行為或社會現象之時徑直訴諸于刑法，以達至更迅速而有效的處理結果，這一思維模式所帶來的最直接的后果便是刑法的依賴，有致中國法治建設落入通過犯罪化治理的怪圈之危險。自1997年《刑法》以來，犯罪圈的擴大已成為刑法修正的顯著特征，罪名數量的增加近來更為明顯，刑法作為一種社會規范手段越來越得到倚重。雖然目前并不能確鑿地說“刑罰化”的社會治理方式就一定是“罹患”了“刑法依賴”，但這樣的刑法修正現象無疑是給我們敲響了警鐘。譬如，《修正案(八)》第22條新增之醉酒型危險駕駛罪的情形，為了追求司法、執法的可操作性和尺度的統一，做出了相關規定①，卻在犯罪圈定時放任了血液酒精含量以外的其他所有與行為人行為社會危害性及行為人人身危險性相關情節的關注，放任了可能存在的形式上符合醉酒駕駛之要件但行為人客觀上無社會危害性的情形，如何面對“禁止處罰不當罰行為”的要求，是否存在不當轉嫁社會治理成本的問題?刑罰本身是主、客觀相統一的結果，這是否有重主觀而輕客觀之嫌疑。同時，如此種種傳統倫理非難性、法益侵害性均較為有限的行為犯罪化的“標簽”后果能否為當事人及社會所承受?再比如，近來頗受關注的“內蒙古農民無證收購倒賣玉米案”②。在犯罪構成上，不論是“三階層”理論還是“四要件”理論，究其本質，應當包含形式上的違反刑法的明文規定，行為性質上要有相當程度的社會危害性和應受刑罰處罰的必要性。本案中，雖然行為人的行為在形式上違反了相關的行政法規，但在罪質上一如再審判決書所言之尚未達到嚴重違反擾亂市場秩序的危害程度③，不具備相當的社會危害性和刑事處罰的必要性。倘若如本案中，只是作了形式上的考察，而不進行嚴密的刑罰處罰必要性的考察，就訴諸刑法的“大堂”，就造成了一審中對于行為人犯罪坐實的錯誤裁判。無疑既是放任刑法的濫用，又是對有限司法資源的浪費。“誠然，在圍繞這些疑問展開深入的、具體的、多維的經驗研究之前，僅憑抽象的、原理性的分析尚無法得出相對確切的答案。不過，這些疑問本身已為我們給出了一個極為重要的提示:如何防范‘刑法依賴’對法治建構及社會治理的威脅，當是我國刑法領域的重大課題。”［15］當然，破除刑法“依賴”并非是棄刑法而不用，這樣的理解是偏頗的和不現實的。展望未來，刑法當是“嚴密而不嚴厲”的，破除刑法的“依賴”，一則是法律適用位階上的嚴格順序性，刑法后置而后用，綜合運用各種規范手段，契合刑事一體化的思想，優先適用刑法以外的相關的法律規范;二則是規范上入罪的嚴格考察，在其他法律部門規范調整之見效甚微、有理有據后方可考慮在規范上入罪;三則是個案中的定罪的嚴格罪刑法定，既要滿足構成要件的符合性，更要在社會危害性和刑罰處罰必要性上做足文章。

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作者:安 單位:天津商業大學