刑法一元化社會治理價值分析

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一、問題提出

從宏觀上看，當前我國的刑法結構并不是完全科學的，行政處罰體系作為刑法與行政法的中間地帶，存在著立法上的模糊性，致使違法和犯罪不分，促使刑法在一定時期走向了“厲而不嚴”的重刑偏向。從微觀上看，我國刑法立法定性又定量的方式使犯罪范圍的“除外性”規定將諸多輕微犯罪和治安違法行為交由行政機關處置，雖在立法前期能夠起到一定的補充性作用，但隨著社會利益需求多樣化，繼續適用下去必定會造成公民權利維護難度增大，刑法的人權保障機能遭受質疑。同時還會造成民眾守法意識淡薄，刑法權威性受到沖擊。當前，我國刑法立法呈現出“犯罪化”和“非刑罰化”的趨向。“犯罪化”是指我國的犯罪范圍不斷擴張，刑事法網逐漸嚴密；“非刑罰化”是指我國的刑罰適用不斷趨緩，刑罰總量下降，非刑罰手段增多。可見，刑法與行政處罰體系二元并用的治理模式在實踐中受用廣度逐漸縮小，缺陷越發明顯，而刑法逐步吸收行政處罰體系的一元治理模式不斷展現著自身的卓越優勢。本文通過分析二元制裁模式的價值取向，論證刑法一元化社會治理的必要性，以期利于國家治理現代化。

二、概念界定

一元制裁模式指“刑法逐步吸收行政處罰體系的一元制裁模式”。“逐步吸收”指兩種權力的并合必然存在理論上的爭議和實際利益的摩擦；再者，長時間權力的不對等性使得吸收的過程變得十分緩慢，從而使一元模式處于“去行政處罰權”的動態平衡過程。因此，在功利主義的視角下，刑事司法權逐步蠶食行政處罰權之路徑不是一蹴而就的，需要配套制度建設保駕護航。“行政處罰體系”與行政處罰內在相關。行政處罰指行政機關依法對實施了違反行政法律規范的外部相對人進行的法律制裁。我國的行政處罰體系的分類包括人身罰、行為罰、財產罰、申誡罰、能力罰。通常學界所稱的“行政處罰”是指整個行政處罰體系，不單只《行政處罰法》一部法律，還包括《治安管理處罰法》等具有行政處罰性質的行政法律規范。“一元制裁”，是指吸收過程的最終目的是實現刑法的獨立制裁，將散在的行政處罰規定統一于刑法規范之中，使社會治理有序、公正、統一。“模式”，是人們在生產生活實踐中經過積累的經驗而抽象和升華所形成的認識論意義上的確定的思維方式，以及在這種思維方式下針對外在物質確立的高度凝練之標準。刑法在動態平衡中逐步吸收行政處罰體系所囊括的理論與實踐經驗而總結出利用刑法治理社會的各方面標準化操作程序，即一元制裁模式。二元制裁模式指刑法與行政處罰體系并存而非擇一。輕微的社會危害行為受行政處罰，只有具備嚴重社會危害性的行為才受刑罰處罰。在理論界，二元制裁模式內部又存在二元限縮說和二元擴張說之爭。二元限縮說指刑法應適當收縮犯罪圈，逐步實現某些犯罪的非罪化，并納入行政處罰的規制范疇。二元擴張說指刑法吸收一定范圍內的行政違法行為，行政處罰體系在此范圍內作出讓步。針對“擴張說”可能存在的爭論，應根據處罰嚴厲程度不同分為四種，即“人身罰吸收說”“人身罰＋行為罰吸收說”“人身罰＋財產罰吸收說”“人身罰＋行為罰＋財產罰吸收說”。在勞教制度廢除后，二元制裁模式雖是我國現階段主要的社會治理方式，但是我們不能放任其存在的固有缺陷而忽視一元制裁模式適用于我國未來社會治理的可能性。

三、二元制裁模式批判性思考

二元制裁模式在現階段存在積極意義，這一點毋庸置疑。一方面，二元模式旨在發揮行政處罰積極主動的高效能作用，程序簡易，效率較高，利于打擊輕微的違法行為。另一方面，利于發揮刑法與行政處罰相結合的經濟性優勢。通過刑法總則的“但書”規定、刑法分則中罪量因素的規定與行政處罰體系規定相對照，實現違法行為與犯罪行為的分流，從而提高司法機關懲罰犯罪、行政機關懲治違法的效率，更益于節省司法資源，集中力量打擊和預防嚴重的社會危害行為。然而，二元模式在現階段所顯示的優勢已經逐漸淡化，在刑法向良法善治轉變的過程中將會呈現出更多的弊端。（一）公正與效率易失衡。一方面，缺少第三方程序的監督。司法關注內的刑罰處罰受公檢法三機關制約和律師的“變相”監督，被告人的訴訟權利依法受到保障。治安性與行政性的處罰主體是行政機關，重點指公安機關。公安機關在沒有其它機關制約也沒有賦予被處罰者以全面的實質性、程序性申辯權利的情況下獨自決定適用的行政處罰，雖注重提高效率但有悖法治的基本要求。由此可知，在行政處罰程序中，公安機關行使治安處罰權不會產生自我約束，權力恣意性極高。另一方面，缺少同力監督。行政處罰引進了聽證程序，旨在建立一種有利于行政相對人向行政主體表達意志的機制，通過行政相對人的參與來實現對行政處罰權力的制約和監督。首先，從聽證程序本身來看，其適用范圍僅限定在責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款這三類行政處罰，而與公民人身權利密切相關的行政拘留卻不在聽證范圍內。再者，聽證程序是否同時適用于《治安管理處罰法》等相關法律法規也未明確。最后，主動性的處罰方式使行政處罰主體恒處于中心位置，單向的強制主導地位沒有實效的、同力的監督機制抗衡，極易侵犯公民合法權益。在強大的國家機關面前，單靠公眾的聽證監督改變行政相對人的弱勢地位十分困難。因此，在二元模式下，缺少第三方程序介入使得行政機關既充當管理者、裁判者，不僅掌握司法權中的偵查權，還掌握行政權中的行政處罰權，有權判斷行為性質和危害程度，侵蝕了部分司法權后掌握了極大的自由裁量權，易借用行政處罰名義實施比刑罰更為嚴重的處罰，不僅違背罰責均衡原則，還對法治、公正造成了侵害。（二）體系內部損耗嚴重。行政處罰后的復議和訴訟環節雖在形式上充當了“中立者”角色，但其自身不能完善的弊端卻無法為反對外部環境制約提供充分說理。質言之，行政處罰后復議、訴訟制度存在固有的內部流弊。第一，案件移送由主觀裁量。《行政處罰法》第22條規定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。”可見，在現階段我國司法機關對行政機關查處行政違法活動的監督檢查制度、主動介入制度尚未健全的情形之下，由于行政機關的主觀認識錯誤，或行政機關故意不移交司法機關立案，種種狀況均源于案件移送是由行政機關的主觀裁量，缺乏外部的監督、介入制度。第二，行政相對人在復議程序中處于不利地位，相對人與行政機關之間的周旋導致了公眾懼復、懼訟的心理。在一級復議制度下，上級主管部門、同級人民政府是有權機關，對執法主體的行為進行監督。其目的在于提高行政效率，避免因多級復議可能產生行政機關內部護短、先入為主等問題。在信息化高速發展的現代社會，即使公眾的恐懼感減弱或者不復存在，若出現行政機關內部包庇行為，反而又會弱化民眾的安全感。即便復議機關能夠公正審查，行政機關又會以完成指標、追求效率的方式使相對人達到滿意的程度，此時的公正性必然低于擁有程序第三方介入的司法程序。第三，前置資源浪費使后續制度缺信。復議再訴訟、處罰后再訴訟導致前置法律資源浪費，處罰后再訴訟導致復議制度的自我否定和外部懷疑。復議制度原本是為了提高效率、實現公正，當相對人對復議決定不服時能夠提起行政訴訟，此時復議程序何嘗不是一種法律資源的浪費，反而又會使整個案件處理的時序延長，工作效率下降。（三）整體法序明確性受損。立法明確性是罪刑法定原則的內容之一。二元制裁模式使原本具有社會危害同質性的違法和犯罪在行為性質認定上存在著根本的不同。模糊的刑法規范，不能網羅違法向犯罪轉化的各種形式，極易造成刑法的不周延性，不僅可能使嚴重反社會的行為人被遺漏，還可能使本不應受刑的人受到刑罰，貼上犯罪的標簽，與同質的一般違法者存在著自身行為、公眾觀念的本質差異，嚴重制約社會保護和人權保障機能，削弱刑法的威嚴。譬如，《治安管理處罰法》第二十六條第三款規定：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的”可對其處以罰款、拘留。相對應的《刑法》第二百九十三條第三款：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的”處以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果不同的行為人實施了危害程度相同的行為，單由公安機關判斷“情節嚴重”，無論基于何種原因，一旦判斷錯誤，將會使行為人陷入不同的受罰境域，損害法律威嚴和民眾的自由、安全。在二元制裁模式下，主要包括罪量因素規定不明和關聯法條難以厘清兩個方面。罪量因素規定不明指我國刑法在定罪上采用定性又定量的混合犯罪形式，二元制裁模式下對“罪量”因素的掌握是區分刑事不法與行政不法的重要方式，但是這種量化的標準在實踐中極難統一，立法明確性極易受到損害。關聯法條難以厘清刑法與行政處罰體系中關聯法條的重疊關系、交叉關系、包含關系使刑法法條和行政處罰法條在適用時存在差異，刑法明確性被進一步損害。

四、一元制裁模式的應然價值

（一）自我協調性。由于社會群體利益處于漸進性上升、擴張的過程，現代社會危險系數必然提升，犯罪范圍擴張是應有之義。西原春夫認為國民的欲求是國家存在的基礎，制定刑法的原動力。一般國民與被害人對犯罪行為的反應是不同的，前者考慮的是犯罪行為發生在自己身上的時候如何正當反抗，國家如何提前介入、提供保護，避免犯罪行為的發生和持續，后者考慮的是犯罪行為已成定局的前提下，國家如何提供后續的救濟。因此，國民的保護要求比被害人的保護要求更高，實現難度更大。概言之，國民的保護欲求既包括民眾對于犯罪行為的刑罰期待，又包括利害相關人、被害人的刑罰期待。在滿足了一般公眾和被害人的欲求之后，違法者、罪犯的保護欲求相應提升，即期待公平的受罰。“既當裁判員又是運動員”的行政處罰主體無法實現利益平衡和刑罰懲罰的功能，刑法擁有第三方程序，受眾面理應擴大。單純嚴守限制刑法處罰范圍的做法是不合時宜的，單純運用刑罰處罰和行政處罰相結合的二元制裁方式只適用于法治體系尚未完全成熟的階段，一元制裁模式建立在社會沖突有序治理的高度法治化（包含國家法律體系、國民法治觀念等諸多因素）的基礎之上。正如有學者主張，隨著社會發展，公眾的權益增多，刑法保護的權益增多，刑罰應當變輕，犯罪圈亦需相應擴大。（二）規范明確性。一元模式能夠消除刑法和行政處罰體系中間地帶的模糊性，更加清晰地將犯罪內容告知國民，使其能夠正確、及時地預測出自己的行為性質，避免因罪量因素的不確定而遭受不可預知的國家處罰權的干擾。同時，刑罰的明確性能夠喚醒和強化國民對法的忠誠、對刑罰秩序存在力的信賴而預防犯罪，引導公民建構規則意識，使社會形成牢固的社會誠信體系。一元論所展現的預防效果已經體現在我國國民日常生活之中，改變了居民不良的生活習慣，例如在醉駕入刑后，喝酒不開車、開車不喝酒的理念深入人心，社會效益顯著。刑法作為行為規范和裁判規范，既是社會公眾根據刑法規范的表述把握立法者意圖而進行選擇、預測的依據，也是法官據以認定犯罪而對行為人科處刑罰的依據。因此，明確的立法能夠促使國民具有預測的可能性，培養規范意識，及時調整自身行為，預防和減少犯罪的發生；又能夠培養公權力主體的規范意識從而限制國家權力的任意性。（三）刑罰謙抑性。一元論強調保護法益和維護社會秩序，當社會保護與人權保障調和失衡時，可能威脅刑法歉抑原則。松原芳博教授認為過于追求維護法感、法秩序，會造成“體感治安”惡化。民眾將漠然的不安集中于對犯罪的不安，罪犯被想象成與國民對立的“敵人”。國家亦通過擴大犯罪范圍的方式回應這種訴求以維持威信，才能獲得國民的支持與服從，罪犯回歸社會遇到了巨大阻礙。同樣，刑法的機能定位，是在發揮其抗制犯罪、防衛社會的最后手段性作用的同時，限制刑事規制范圍和刑事制裁程度，約束刑罰權的發動時機、場合和方式，盡可能減少、避免刑罰帶來的危險———侵犯人權。可見，無論針對國民意識中的法不安感還是刑法的機能定位，一旦超出了刑法本身的約束限制，必然損害刑法的歉抑原則。然則，我們也應當注重到刑法謙抑性的中國化實現方式，發揮罪與刑的共生作用。時下主張的刑法謙抑性應是刑的謙抑性，而非罪的謙抑性，罪與刑所形成的“嚴而不厲”的刑法結構從整體上體現了刑法的謙抑性。從罪的角度看，首先，犯罪圈擴大使民眾的道德底線剛性化，社會管理秩序良性化，利于提升公民的道德素養和守法習慣。其次，我國刑事法的歷史導致了二元模式的形成，同種性質行為因為結果的差異而受到不同的規范評價，不利于培養公民的現代文明精神和規則意識、守法意識。再次，入罪不等于重罰，許多罪名的法定刑比相應的行政處罰輕緩。比如，醉駕入刑后，80%的醉駕行為適用緩刑處罰。最后，犯罪圈擴大是為了緩解廢除勞教制度后刑法的應對問題，將原屬勞動教養的事由進行類型化處理，納入法治的軌道。從刑的角度看，首先，自然犯向法定犯轉換的過程，也是刑罰輕刑化、輕緩化的過程，民眾對秩序要求的提升必然伴隨著犯罪范圍的擴張，但由于公眾對法定犯與自然犯在道德倫理意識上存在不同的報應態度，因而法定犯的刑罰有輕緩處置的可能。其次，我國推動逐步廢除死刑，是輕刑化的一個表征。再次，盡管類罪的法定刑有所提升，但是實務中個罪的法定刑適用變輕。最后，刑罰的總量可以通過立法上降低法定刑、司法上落實輕刑化、執行中適用非監禁刑等多元措施削減。總之，犯罪擴張、刑事法網逐漸嚴密，能夠保護日益增長的社會需求，是當下刑事立法的應有之意。在一元模式中，對刑罰設置、裁量、執行的動態過程進行輕刑化、輕緩化的改造，亦是刑法謙抑性的本質要求。正如有學者所主張：一方面，適當提高法定刑在一定時期內是必要的，更重要的另一方面是防微杜漸，降低起刑線，擴大刑事法網，不放過小罪，從而減少發展為大罪的概率。（四）權力適當性。有論者認為刑法通過最嚴厲的“干預權”對待公民，應承擔法益保護的輔助性功能，符合比例原則要求，具備保障法、最后法的性質，擴大刑法的保護范圍勢必違反了禁止超過必要限度的原則。一元制裁模式在形式上是犯罪范圍的不斷擴張，表面上擴大了司法者的自由裁量權，用擴大了的刑罰處罰代替行政處罰實施更為嚴厲的制裁手段。實質上是司法權吸收行政處罰權，弱化強勢的行政權，將逐步蠶食刑罰權的行政處罰權漸進性地回歸刑法，實現權力間的相互分離。將本屬于司法體系的權力回歸司法，顯示了權力的歸屬感，這不僅不是“惡法”重現，反而是權力的正當性體現。行政處罰權過分追求效率的優先性，在行政機關的作用下極易擺脫各種制式、受到利益驅動，其負面影響在一定情況下阻擾了社會治理的公正性和安定性。反之，刑法將處罰的決斷權交由司法者，法院作為中立第三方負責裁判，檢察機關進行檢察監督，回避了行政機關處罰的任意性和獨裁性，強化人權保障，保障民眾的自由和安全，有利于實質正義的實現。司法是社會治理的最后一道防線，刑法助長了司法防線的防御力。司法內的制度選擇，不僅要考慮形式上的人權保障，還要考慮實質上的人權保障，應當平衡權力搭配使法律適用正當化。（五）防衛社會性。我國刑法立法出現不斷擴張的態勢，預備行為處罰早期化、幫助行為處罰正犯化、法益保護前置化，刑法呈現出介入時點提前，懲罰犯罪擴大，懲罰力度減輕的趨勢。在《修九》中，這種趨勢尤為明顯，擴張方式多樣化。通過增設新罪、調整犯罪構成要件以及放寬或者降低甚至取消入罪標準三種方式對行為實行犯罪化。就法益保護的機能來看，刑法能夠充分顧及各種社會關系，維護社會秩序，犯罪范疇擴大的做法有利于國家法益、社會法益、個人法益的保護。就刑法的預防目的來看，犯罪門檻降低之后，具有人身危險性格的行為人會更早顯示出其反社會性格，此時通過刑法提前介入，能夠更早地在司法或社會領域中適用合理的處遇措施，如建立保安處分制度，以實現刑法的預防目的，彰顯法的威懾力，使公眾的法意識安定。

五、余論

刑法吸收行政處罰體系的過程并不是一蹴而就的，不僅要順應刑法的歷史發展方向，而且還需要相關配套制度的建構予以保障。順應刑法的歷史發展方向既要關注我國的實踐動態，還要關注世界的發展趨勢。雖然在二十世紀60、70年代曾出現過短暫的“非犯罪化”熱潮，但是當今世界刑法的發展趨勢仍是“犯罪化”。這不僅與外國刑法定性的犯罪理論有關，還與風險社會視閾下法益提前保護的需要存在密切聯系。相關配套制度的建構，要以“非刑罰化”為指導方向，在刑罰的范圍內予以“輕刑化”建構，在刑罰范疇外予以“多元化”考量。具體表現為從刑法的立法、司法、執法三個方面進行設計。立法上注重調整犯罪與刑罰的關系，犯罪范圍上劃定三級分層，對應范圍內的法定刑進行輕緩化改造。司法上注重加強認罪認罰制度的程序銜接，根據快速處理程序設立與之配套的快速審理機構，并完善犯罪記錄封存的退出機制，以消除“犯罪標簽效應”。刑事執行上合理運用非刑罰處罰方式，注重完善監禁刑的替代執行措施。

作者:劉司墨 單位:北京師范大學

參考文獻：

[1]陳興良.犯罪范圍的合理定義[J].法學研究，2008（3）.

[2]肖金明.行政處罰制度研究[M].濟南：山東大學出版社，2004.

[3]西原春夫.刑法的根基與哲學[M].顧肖榮等，譯.北京：法律出版社，2004.

[4]梁根林主編.當代刑法思潮論壇（第三卷）：刑事政策與刑法變遷[M].北京：北京大學出版社，2016.

[5]松原芳博.刑法總論重要問題[M].王昭武，譯.北京：中國政法大學出版社，2014.

[6]莫洪憲，王樹茂.刑法謙抑主義論綱[J].中國刑事法雜志，2004（1）.

[7]儲槐植，何群.刑法謙抑性實踐理性辨析[J].蘇州大學學報（哲學社會科學版），2016（3）.

[8]陳興良.犯罪范圍的擴張與刑罰結構的調整———《刑法修正案（九）》述評[J].法律科學（西北政法大學學報），2016（4）.

[9]劉志偉.《刑法修正案（九）》的犯罪化立法問題[J].華東政法大學學報，2016（2）.