美國刑法共謀者替代責(zé)任述評

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一、導(dǎo)論

在美國刑法①中，僅參與共謀的共謀者（Con－spirator），是否對共同共謀者（Co－conspirator）實(shí)施的目標(biāo)犯罪（TargetCrime）②承擔(dān)責(zé)任，是共謀罪（Conspiracy）理論中的一個重要問題。共謀者對共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)行的實(shí)體犯罪承擔(dān)的責(zé)任，一般被稱為共謀責(zé)任（ConspiracyLiability），或共謀者責(zé)任（ConspiratorialLiability）。1946年美國聯(lián)邦最高法院在著名的平克頓案（Pinkertonv．UnitedStates）中確立了平克頓規(guī)則（PinkertonRule），規(guī)定一個共謀者應(yīng)當(dāng)對共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的所有可合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任。由此，該責(zé)任也被稱為平克頓責(zé)任（PinkertonLiability）。多數(shù)學(xué)者和實(shí)務(wù)人士在稱呼此種責(zé)任時使用替代共謀責(zé)任（VicariousConspiracyLiabil－ity）、替代平克頓責(zé)任（VicariousPinkertonLiabil－ity）或替代刑事責(zé)任（VicariousCriminalLiability）等術(shù)語，［1－2］即共謀者對共同共謀者實(shí)行的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任（VicariousLiability）。關(guān)于單純共謀者是否對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，原來普通法堅(jiān)持否定論立場。平克頓案的出現(xiàn)，改變了普通法的基本立場。在沉寂了將近三十年的時間后，平克頓規(guī)則得到美國聯(lián)邦法院和州法院的幾乎一致認(rèn)同。與此同時，法院基于正當(dāng)程序原則限制平克頓規(guī)則的適用。因此，共謀者的替代責(zé)任問題，美國刑法以平克頓案為分界線，經(jīng)歷了否定論→基本肯定論→實(shí)質(zhì)限定論的發(fā)展歷程。考察平克頓規(guī)則的演進(jìn)過程，其實(shí)是梳理共謀者替代責(zé)任理論的演進(jìn)過程。平克頓規(guī)則的演進(jìn)過程及其內(nèi)含的刑法精神，對我國處理共謀者刑事責(zé)任問題有所啟示。

二、共謀者替代責(zé)任規(guī)則的演進(jìn)

（一）平克頓案之前的共謀者替代責(zé)任否定論

在普通法上，群體危險（GroupDanger）理論認(rèn)為，兩人共謀有時比單人實(shí)施的實(shí)體犯罪對社會造成的危害更甚。共謀本身獨(dú)立于作為共謀目標(biāo)的實(shí)體犯罪而構(gòu)成一種犯罪。③因此，兩人以上為了實(shí)施不法行為而達(dá)成協(xié)議（Agreement）的行為，或者為了使用不法手段實(shí)現(xiàn)合法目的而達(dá)成協(xié)議的行為，即可構(gòu)成共謀罪。［3］288例如，A和B就實(shí)施盜竊達(dá)成合意，不論作為共謀目標(biāo)的盜竊是否實(shí)現(xiàn)，二人都構(gòu)成盜竊共謀罪。當(dāng)然，部分聯(lián)邦制定法如《美國法典》規(guī)定共謀罪的成立在客觀方面除了行為人達(dá)成不法協(xié)議外尚須具備外化行為（OvertAct）要件。④但是，普通法沒有要求共謀罪的成立需要具備外化行為要件，而且并非所有的聯(lián)邦共謀罪制定法要求共謀罪的成立應(yīng)當(dāng)具備外化行為要件。即使承認(rèn)外化行為要件，普通法的基礎(chǔ)性規(guī)則即共謀或協(xié)議或聯(lián)合是共謀罪的核心和本質(zhì)，依然沒有動搖。［4］不管潛在的實(shí)體犯罪是否發(fā)生，均可追訴共謀罪。一旦作為共謀目標(biāo)的實(shí)體犯罪得以實(shí)現(xiàn)，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共謀罪與實(shí)體犯罪的責(zé)任。在上述案例中，一旦盜竊罪得以實(shí)現(xiàn)，A和B均必須承擔(dān)共謀罪與盜竊罪的雙重責(zé)任。當(dāng)A僅僅參與共謀，共同共謀者B實(shí)施盜竊罪時，B承擔(dān)共謀罪和盜竊罪的雙重責(zé)任，且共謀罪不會被盜竊罪吸收。⑤單純參與共謀的A僅承擔(dān)共謀罪的責(zé)任。要求沒有實(shí)行實(shí)體犯罪也沒有幫助或教唆實(shí)體犯罪實(shí)行的共謀者承擔(dān)實(shí)體犯罪的責(zé)任，等于要求共謀者對他人的行為承擔(dān)替代責(zé)任。［5］可見，單純的共謀者不對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，這是美國普通法原本的基本立場。因?yàn)樵诿绹胀ǚǖ臍v史上，替代責(zé)任顯著地用在：（1）雇主對雇員的行為承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任的案件中［6］；（2）共同犯罪中的幫助犯（AiderandAbettor）⑥以及事前從犯（AccessorybeforeAct）⑦。［7］993而且，“在現(xiàn)在的美國，幾乎沒有單純證明被告人是一個共謀者，就要求被告人對作為共謀目標(biāo)的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任的?！雹?/p>

（二）平克頓案的共謀者替代責(zé)任基本肯定論

然而，平克頓案的出現(xiàn)，改變了普通法長期以來的規(guī)則。其認(rèn)為一個共謀者應(yīng)當(dāng)對共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的任何可合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。在該案中，DanielPinkerton和WalterPinkerton共謀走私威士忌酒。在Walter實(shí)施違反稅法的實(shí)體犯罪期間，Daniel因與本案無關(guān)的其他原因正在服刑。沒有證據(jù)證明Daniel直接參與Walter實(shí)施的實(shí)體犯罪，或者幫助Walter實(shí)行犯罪，甚至明知該實(shí)體犯罪的實(shí)行。除共謀罪外，聯(lián)邦最高法院判令Daniel對Walter實(shí)施的違反稅法的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。⑨被告人Daniel認(rèn)為，遵循UnitedStatesv．Sall案，共謀者只有在直接參與或幫助、教唆（AidandAbet）實(shí)體犯罪的情況下才對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任。讓共謀者對共謀過程中共同共謀者實(shí)施的所有犯罪承擔(dān)責(zé)任，違反《美國法典》的規(guī)定?，仮灛姼鶕?jù)該制定法，“任何人直接地實(shí)施任何根據(jù)美國任一法律構(gòu)成犯罪的行為，或者幫助、教唆、建議、命令、引誘或促成犯罪的實(shí)行，構(gòu)成主犯（Principal）”。瑏瑡根據(jù)該條文，單純參與共謀的人并不屬于“主犯”的規(guī)制范圍。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，共同共謀者在犯罪中實(shí)施的外化行為可歸責(zé)于所有共謀者。共謀的形成，確立了共謀者實(shí)施實(shí)體犯罪的故意。每一個共謀者激勵了犯罪的實(shí)行。不法協(xié)議精確地計(jì)劃了實(shí)體犯罪的實(shí)行。要求勸告、引誘或命令他人實(shí)施犯罪的人承擔(dān)刑事責(zé)任，與要求共謀者對共同共謀者的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任，道理是一樣的。不過，在下列情形中，共謀者不對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任：（1）共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪實(shí)際上不是為了推進(jìn)共謀的目的而實(shí)施的；（2）該實(shí)體犯罪確實(shí)不屬于不法協(xié)議的范疇；（3）該實(shí)體犯罪不能作為不法協(xié)議的一種必然或自然結(jié)果而被該共謀者合理預(yù)見?，伂將灧ㄔ簩仓\者替代責(zé)任的適用進(jìn)行了三個方面的限制，但和傳統(tǒng)普通法相比，平克頓規(guī)則極大地擴(kuò)張了共謀者承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。根據(jù)平克頓規(guī)則，共謀者承擔(dān)替代責(zé)任的情形有三：（1）共同共謀者的實(shí)體犯罪也是共謀罪的主要目標(biāo)之一。例如，販賣的共謀中，共謀者對共同共謀者所實(shí)施的販賣罪承擔(dān)替代責(zé)任。（2）共同共謀者的實(shí)體犯罪直接地便利了共謀主要目標(biāo)之一的實(shí)現(xiàn)。例如，共謀使用暴力從監(jiān)獄逃脫，實(shí)體犯罪是謀殺罪。（3）實(shí)體犯罪可合理預(yù)見，但超出了共謀的預(yù)定范圍。例如下文中的Alvarez案所示，多人共謀販毒，部分共同共謀者在交易時射殺了警察。殺人超出了共謀的范圍但可合理預(yù)見?？梢?，平克頓規(guī)則不但基本肯定了共謀者替代責(zé)任的適用，而且將它擴(kuò)張得比較遠(yuǎn)。

（三）平克頓案之后的共謀者替代責(zé)任實(shí)質(zhì)限定論

20世紀(jì)70年代之前，實(shí)務(wù)界幾乎拒絕遵循平克頓規(guī)則。之后檢察官頻繁地適用平克頓規(guī)則打擊有組織犯罪，平克頓規(guī)則的命運(yùn)發(fā)生了轉(zhuǎn)變。［8］至90年代初，平克頓規(guī)則幾乎得到美國聯(lián)邦和州法院的普遍認(rèn)同。［9］但是，為避免寬泛解釋平克頓規(guī)則而導(dǎo)致失控，聯(lián)邦法院在適用該規(guī)則的同時從正當(dāng)程序的角度對其進(jìn)行合憲性的限制。［10］這種實(shí)踐，始于美國聯(lián)邦第五巡回法院在20世紀(jì)70年代中期和80年代初的若干判例。在法院看來，如果共謀責(zé)任的范圍被擴(kuò)張得太遠(yuǎn)，一個人的行為與其所受懲罰之間的關(guān)系是如此弱化（Attenuation瑏瑣）以致于此種懲罰變得恣意，則違反了憲法的正當(dāng)程序原則。［11］100即要求單純參與共謀的共謀者對共同共謀者為了推進(jìn)共謀所實(shí)施的所有可合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，可能是恣意的，可能違反實(shí)體正當(dāng)程序原則。這個時期法院所提及的“弱化”標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注了共謀者與共同共謀者實(shí)體犯罪之間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系。例如，在UnitedStatesv．Johnson案中，被告人是一家銀行的主席，負(fù)責(zé)貸款審批。他明知一個小企業(yè)聯(lián)合會貸款申請中包含虛假信息，依然受理申請。被告人被判構(gòu)成共謀向聯(lián)邦機(jī)構(gòu)提交虛假陳述罪，以及對共同共謀者的實(shí)體犯罪即提交虛假陳述罪承擔(dān)替代責(zé)任。法院指出，將Hill和Johnson的行為歸責(zé)于銀行主席不是如此弱化地以至于讓我們產(chǎn)生正當(dāng)程序方面的擔(dān)憂。瑏瑤當(dāng)然，早期判例提及“弱化”標(biāo)準(zhǔn)，但沒有清晰地闡明“弱化”標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵。在這個時期的判例中，被告人高度地參與與共同共謀者的共謀，清晰地明知共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪是協(xié)議的推進(jìn)。所以，在大多數(shù)情況下，可以較容易地認(rèn)定被告人對共謀的參與與實(shí)體犯罪的實(shí)行之間的關(guān)系不會太弱化，要求其對實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任不會違背正當(dāng)程序原則。從20世紀(jì)80年代中期開始，對平克頓規(guī)則進(jìn)行合憲性的限制，開始獲得較為廣泛的接受。在Alvarez案和Christian案后，作為一種正當(dāng)程序限制的“弱化”有兩種含義。第一是Alvarez案所確立的“事實(shí)弱化（AttenuationinFact）”，即被告人的行為與共同共謀者的實(shí)體犯罪之間的極端的時間或者地理距離。第二是Christian案所確立的“類型弱化（AttenuationinKind）”，即被告人參與的共謀類型與共同共謀者所實(shí)施的實(shí)體犯罪類型之間的弱化關(guān)系。1．超出輕微參與（MoreThanMinorParticipa－tion）或事實(shí)弱化標(biāo)準(zhǔn)。在UnitedStatesv．Alvarez中，交易可卡因時，一共謀者負(fù)責(zé)武裝望風(fēng)，另一人把臥底警察介紹給共謀的“領(lǐng)導(dǎo)者”，第三人負(fù)責(zé)西班牙語－英語的翻譯。期間發(fā)生槍戰(zhàn)，上述三個共謀者以外的另一個販毒者射殺一名警探。根據(jù)平克頓規(guī)則，三共謀者構(gòu)成謀殺罪。被告人辯稱，謀殺離販毒的目標(biāo)太遙遠(yuǎn)，他們在共謀中的角色太輕微，所以謀殺罪的判決不具有合憲性?，伂彚灧ㄔ禾岢觥俺鲚p微參與”標(biāo)準(zhǔn)判斷被告人是否對謀殺罪承擔(dān)責(zé)任。法院認(rèn)為被告人超出輕微地參與共謀，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)謀殺罪的責(zé)任。就“個人罪過”而言，“三個被告人超出輕微地參與共謀”，“所有人事實(shí)上都明知導(dǎo)致謀殺的至少某些情形和事件”?，伂悽炦@意味著此種犯意是一種比疏忽的程度更高的犯意。就弱化擔(dān)憂而言，三被告人與謀殺罪之間的關(guān)系不是如此弱化以致于違反正當(dāng)程序?qū)ζ娇祟D規(guī)則的潛在限制?，仮灛懛ㄔ赫J(rèn)定被告人承擔(dān)替代責(zé)任，分兩步走：第一步是被告人必須具有某種“個人罪過”。例如被告人對實(shí)體犯罪具有犯意。犯意可以從被告人的行為客觀地推斷出來。當(dāng)實(shí)體犯罪可以預(yù)見但非本意時，被告人的行為可以代替犯意。即如果被告人是一個“超出輕微參與共謀的人”，參與共謀本身征表了被告人實(shí)施實(shí)體犯罪的概括故意。第二步，超出輕微地參與共謀，表明被告人對實(shí)體犯罪的實(shí)行具有概括故意，因此被告人的共謀與實(shí)體犯罪之間的關(guān)系不是太弱化。共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪對單純參與共謀的人而言不是太遙遠(yuǎn)，故不會違反正當(dāng)程序原則。從本案中法院使用的術(shù)語看，“弱化”一詞，特指被告人參與共謀的程度與實(shí)體犯罪之間的時空上的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系。同時法院使用“超出輕微參與”術(shù)語進(jìn)一步闡明何種情況下被告人參與共謀與實(shí)體犯罪之間的關(guān)系不至于過于弱化而違反正當(dāng)程序原則。因此，“超越輕微參與”與“事實(shí)弱化”的內(nèi)涵大致相同。2．類型弱化標(biāo)準(zhǔn)。在UnitedStatesv．Johnson中，被告人在一間藏有的房間內(nèi)被查獲。在該房間中，警察發(fā)現(xiàn)了一把槍。另外一個共同共謀者將第二把槍扔出窗外。第三把槍在第二個共同共謀者的車上被查獲。第九巡回法院判令被告人構(gòu)成共謀以經(jīng)銷為目的持有可卡因罪，并根據(jù)平克頓規(guī)則判令被告人對共同共謀者違反《美國法典》924（c）的明知使用武器罪承擔(dān)替代責(zé)任。法院以“業(yè)是一種危險的、暴力生意”為由支持對被告人的定罪?，伂挗灧ㄔ赫J(rèn)為，犯罪過程中伴隨著武器的持有或使用，是再自然不過的事情，要求單純的共謀者對共同共謀者實(shí)施的明知使用武器罪承擔(dān)責(zé)任，不會違反正當(dāng)程序原則。因?yàn)槭褂梦淦髋c犯罪之間的關(guān)系不會太遙遠(yuǎn)或太弱化。因此，只要參與犯罪共謀，共同共謀者持有或使用武器的行為對單純共謀者而言，是可合理預(yù)見的。另外，在UnitedStatesv．Christian中，法院指出：“平克頓規(guī)則下的可預(yù)見性概念也是違反正當(dāng)程序的潛在的主要擔(dān)憂。在本案中，可預(yù)見性不會太弱化。因?yàn)榕c槍支之間廣為承認(rèn)的聯(lián)系得到承認(rèn)?！爆伂摙炘谏鲜雠欣猓S多判例也提出類似標(biāo)準(zhǔn)限制平克頓規(guī)則的適用。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院認(rèn)為正當(dāng)程序擔(dān)憂有時限制平克頓規(guī)則，但有證據(jù)證明被告人超出輕微地與共謀具有聯(lián)系時可適用平克頓規(guī)則?，偓姠炘赨nitedStatesv．Wade中，法院主張被告人沒有高度地卷入整體共謀，不對共同共謀者實(shí)施的持有犯罪負(fù)責(zé)。瑐瑡在UnitedStatesv．Cherry中，法院認(rèn)為被告人輕微地參與共謀，所以拒絕對被告人科處替代責(zé)任?，偓將炚w而言，共謀者是否對共同共謀者實(shí)行的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，美國刑法以平克頓案為分水嶺，經(jīng)歷了否定論、基本肯定論和實(shí)質(zhì)限定論的發(fā)展歷程。

三、對共謀者替代責(zé)任規(guī)則演進(jìn)歷程之簡評

（一）對共謀者替代責(zé)任否定論與基本肯定論之簡評

平克頓案之前的普通法之所以認(rèn)為共謀者不承擔(dān)替代責(zé)任，是因?yàn)槠鋱?jiān)持共犯責(zé)任（AccompliceLiability）與共謀責(zé)任分離的結(jié)果；而共謀者替代責(zé)任基本肯定論則認(rèn)為共謀者對共謀的參與足以確立共謀者對實(shí)體犯罪的替代責(zé)任，共謀責(zé)任屬于共犯責(zé)任的一種。用聯(lián)邦最高法院在Scalesv．Unit－edStates案中的話說是“真正的問題在于：一個共謀者是否由于他的共謀，而應(yīng)當(dāng)被視為一個共犯，由此也對實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任?！爆偓崲炘趥鹘y(tǒng)普通法上，重罪的共同犯罪人可以分為四類：（1）一級主犯；（2）二級主犯；（3）事前從犯；（4）事后從犯（AccessoryafterAct）。［12］412－414目前，除了事后從犯外，美國聯(lián)邦政府以及幾乎所有的州已經(jīng)廢除了普通法上犯罪參與者之間的區(qū)分，對所有參與者科處相同或相同范圍內(nèi)的責(zé)任。瑐瑤目前在制定法中，原來普通法上的四類共同犯罪人一般減少到兩類：即實(shí)行犯（Perpetrator）與幫助犯（AiderandAbettor）。［12］411而幫助犯一般被稱為從犯（Ac－cessory），也被稱為共犯（Accomplice）。幫助包括通過物理行為的幫助瑐瑥以及對實(shí)行犯施加心理影響的幫助。［12］417共犯或從犯所承擔(dān)的責(zé)任一般被稱為共犯責(zé)任，又稱為從犯責(zé)任（AccessorialLiability）。在共犯責(zé)任領(lǐng)域中，法院允許適用“自然和蓋然結(jié)果（theNaturalandProbableConsequence）”原理或“可合理預(yù)見性”原理。［3］347根據(jù)該原理，共犯責(zé)任可以具有替代性。雖然實(shí)體犯罪不是共犯意圖幫助實(shí)行的，但對共犯而言可以合理預(yù)見，或者可以作為實(shí)行犯罪的自然和蓋然結(jié)果，共犯對這些犯罪承擔(dān)共犯責(zé)任。實(shí)行犯對自己實(shí)施的實(shí)體犯罪，具有故意或蓄意的心態(tài)，而共犯對這種可以合理預(yù)見的犯罪至少不存在故意或蓄意，僅具有疏忽（Negli－gence）心態(tài)。但是，其承擔(dān)了故意或蓄意的罪責(zé)。共犯對這類其主觀上沒有蓄意或故意心態(tài)的犯罪承擔(dān)了蓄意或故意的責(zé)任，顯然是因?yàn)閷?shí)行犯的行為和心態(tài)而承擔(dān)責(zé)任。易言之，將實(shí)行犯的行為和心態(tài)歸咎于共犯。更加形象的說法是，你的行為就是我的行為，你的犯罪心態(tài)就是我的犯罪心態(tài)。［11］93－94但是，根據(jù)共謀罪原理，只要行為人之間就實(shí)施犯罪達(dá)成協(xié)議，共謀罪即告完成，而不要求存在共犯行為即物理幫助或心理幫助的行為。傳統(tǒng)的共謀罪原理并不支持替代責(zé)任。共犯原理中的替代責(zé)任理論并不自然地擴(kuò)張適用于共謀責(zé)任。不可否認(rèn)，在多數(shù)情況下，共犯也是與實(shí)行犯共謀的共謀者。但是，確實(shí)存在有共謀而無共犯，或者有共犯而無共謀瑐瑦的情形。特別是在英美法系國家中，排除合理懷疑的嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，特別有可能造成只能證明共謀但無法證明共犯情形的出現(xiàn)，平克頓案就是例證。如果無法適用共犯責(zé)任原理，只能選擇傳統(tǒng)的共謀罪規(guī)則。單純的共謀者僅承擔(dān)共謀罪的責(zé)任，既參與共謀又實(shí)施了實(shí)體犯罪的人不僅承擔(dān)共謀罪的責(zé)任還承擔(dān)實(shí)體犯罪的責(zé)任。這種處理結(jié)果其實(shí)不利于打擊組織嚴(yán)密的有組織犯罪。因?yàn)橛薪M織犯罪的大頭目往往躲在幕后操縱小馬仔實(shí)行犯罪，一旦無法證明幕后大頭目的行為至少構(gòu)成幫助犯，僅令其承擔(dān)共謀罪的責(zé)任，無異于放縱犯罪；相反，小馬仔承擔(dān)了共謀罪與實(shí)體犯罪的雙重責(zé)任，容易造成罪刑不均衡的局面。所以，平克頓規(guī)則的出現(xiàn)，其實(shí)更有利于對付有組織犯罪的幕后大頭目。所以，美國聯(lián)邦最高法院適用了共犯原理來處理共謀者替代責(zé)任問題。［7］995即共謀者作為從犯或幫助犯對共謀過程中的所有實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任。［13］但是，一旦選擇適用平克頓規(guī)則，當(dāng)共謀者的共謀協(xié)議相對而言是開放式的，無限制的，［12］434－436即被告人參與的共謀是一個大規(guī)模的共謀，而且不同的共謀者在共謀中的作用大小有別，各個共謀者對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪的影響力也是大小有別時，共謀的輕微參與者可能要對無數(shù)其不認(rèn)識的人實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任。此時責(zé)任范圍可能是無限的。美國學(xué)者Dressler舉了一個例子證明適用平克頓規(guī)則在某些情況下將對共謀中的輕微參與者產(chǎn)生極其不利的后果。“假設(shè)存在一個的共謀，一些男人雇傭女并且靠女的收入謀生。假設(shè)查明共謀不僅涉及男人也涉及女，男人當(dāng)然恰如其分地而且毫無爭議地對女人實(shí)施的每一個行為承擔(dān)責(zé)任。但是，女的責(zé)任爭議較大。因?yàn)檎J(rèn)定任何女幫助其他婦女實(shí)施行為，是不可能的。所以根據(jù)共犯責(zé)任原則，任何女大概僅僅構(gòu)成與組織者共謀的共謀罪以及自己的罪，對其他婦女的罪不承擔(dān)責(zé)任。適用平克頓規(guī)則，一旦認(rèn)定該女是一個開放式共謀的共謀者，她將對其他女所實(shí)施的每一個行為承擔(dān)責(zé)任。嚴(yán)格適用平克頓規(guī)則，可能導(dǎo)致共謀協(xié)議中的相對輕微共謀者承擔(dān)非常擴(kuò)張的刑事責(zé)任?！保?2］434－436目前普通法將共謀罪視為一種繼續(xù)犯（ContinuingCrime），除非共謀的目標(biāo)犯罪完全實(shí)現(xiàn)或者共謀者全部脫離共謀，否則共謀一直處于繼續(xù)進(jìn)行狀態(tài)。在共謀存續(xù)期間，不斷有人參與共謀，而且普通法在認(rèn)定共謀罪成立時并不要求共謀者之間彼此認(rèn)識對方，不要求明知對方的身份，因此在一個人數(shù)眾多而且彼此不熟悉對方的大規(guī)模共謀中，單純參與共謀的輕微共謀者，有時候可能要對成千上萬其不認(rèn)識的共同共謀者所實(shí)施的難以計(jì)數(shù)的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，這很有可能完全否定個人責(zé)任原則。所以，整體而言，共謀者替代責(zé)任基本肯定論在打擊有組織犯罪的幕后大頭目方面具有重大的價值，能夠克服否定論的缺陷。但是過于擴(kuò)張的替代責(zé)任又可能造成某些輕微的共謀者要對無數(shù)其無法控制、影響或幫助的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任，可能會完全否定個人責(zé)任原則。因此有必要加以限制。

（二）對共謀者替代責(zé)任實(shí)質(zhì)限定論之簡評

為避免寬泛解釋平克頓規(guī)則而無限擴(kuò)張?zhí)娲?zé)任的適用范圍，聯(lián)邦法院基于正當(dāng)程序提出“弱化”標(biāo)準(zhǔn)對平克頓規(guī)則的適用進(jìn)行限制。整體而言，事實(shí)弱化標(biāo)準(zhǔn)或者超出輕微參與標(biāo)準(zhǔn)可能更有利于限制共謀者的責(zé)任范圍，而類型弱化標(biāo)準(zhǔn)可能無法承擔(dān)該使命。類型弱化標(biāo)準(zhǔn)，幾乎等同于“可合理預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)。類型弱化所表明的是共謀者所共謀的犯罪類型與共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪類型之間的弱化關(guān)系。更確切地說是，共謀者在參與共謀時，與共同共謀者達(dá)成合意的犯罪類型，與共同共謀者最后為了推進(jìn)共謀實(shí)施的實(shí)體犯罪類型之間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系。根據(jù)類型弱化標(biāo)準(zhǔn)，如果共謀的犯罪類型與實(shí)體犯罪的類型之間關(guān)系極其緊密，一旦實(shí)體犯罪實(shí)行，就意味著共謀者在共謀時就已經(jīng)預(yù)見到該實(shí)體犯罪的發(fā)生具有蓋然性。如果共謀的犯罪類型與實(shí)體犯罪的類型之間關(guān)系比較疏遠(yuǎn)，意味著共謀者無法預(yù)見實(shí)體犯罪的實(shí)行。例如，在UnitedStatesv．Johnson中，法院以“業(yè)是一種危險的、暴力生意”為由判令被告人對共同共謀者違反《美國法典》924（c）（禁止使用武器規(guī)定）的行為承擔(dān)替代責(zé)任。但是，類型弱化標(biāo)準(zhǔn)很可能無法限制平克頓規(guī)則的無限擴(kuò)張。例如，美國政府最近將基地組織描繪成一種以殺死美國人為目標(biāo)的正在進(jìn)行的共謀。在哈姆丹（Hamdan）案中，被告人因?yàn)橐庾R形態(tài)和經(jīng)濟(jì)需要的原因作為本•拉登的私人司機(jī)長達(dá)五年。除開車送拉登到處閑逛和參加某些會議外，他沒有從事任何促進(jìn)“9•11”事件發(fā)生的行為。美國政府認(rèn)為哈姆丹駕車行為以及對基地組織邪惡目的的明知，足以證明其參與一個以殺死美國平民為目標(biāo)的共謀。

在該案中，如果適用可合理預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，基地組織所有恐怖分子的殺人行為應(yīng)當(dāng)是其可以合理預(yù)見的，那么哈姆丹承擔(dān)共謀罪責(zé)任外還必須對其不認(rèn)識的無數(shù)恐怖分子實(shí)施的殺人罪承擔(dān)替代責(zé)任。因此，類型弱化標(biāo)準(zhǔn)無法限制平克頓規(guī)則，相反可能為隨意擴(kuò)張解釋平克頓規(guī)則提供方便之門。再如，A邀約B一起販賣零星，B表示同意。的購買，買家的選定，交易地點(diǎn)和時間的確定，地形的勘查，附近警察巡邏頻率R的觀察等均由A一手操辦。B僅僅表示愿意參加。A在交易中射殺了緝毒警察，B不知其攜帶和使用槍支。如果適用類型弱化標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為凡是犯罪與武器犯罪之間都不存在弱化關(guān)系，可能會使B對A的殺人行為承擔(dān)替代責(zé)任，從而將替代刑事責(zé)任擴(kuò)張得非常遙遠(yuǎn)。事實(shí)弱化標(biāo)準(zhǔn)或超出輕微參與標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)的是共謀者對共謀的參與程度及其對實(shí)體犯罪的影響力，關(guān)注的是共謀者與實(shí)體犯罪之間存在的極端的時間距離或極端的地理距離。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院援引UnitedStatesv．Castaneda認(rèn)為，正當(dāng)程序有時候限制平克頓責(zé)任，但是在有證據(jù)證明被告人超出輕微地與共謀具有聯(lián)系的情況下可以適用平克頓責(zé)任。瑐瑧在UnitedStatesv．Wade中，法院主張被告人因?yàn)闆]有高度地卷入整體共謀由此不對共同共謀者實(shí)施的持有犯罪行為負(fù)責(zé)?，偓挗炘赨nitedStatesv．Cherry中，在被告人是共謀的一個輕微參與者的情況下，法院援引UnitedStatesv．Mothersill拒絕將平克頓責(zé)任適用于共同共謀者所實(shí)施的實(shí)體犯罪。瑐瑩在共謀者輕微參與共謀的情況，一般可以認(rèn)為共謀者與共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪之間存在著遙遠(yuǎn)的關(guān)系或弱化的關(guān)系。換言之，輕微參與共謀的共謀者對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪幾乎不能產(chǎn)生影響力。反之，共謀者高度參與共謀，對共謀進(jìn)行積極的加功，積極貢獻(xiàn)自己的智慧和能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為共謀者與實(shí)體犯罪之間的關(guān)系不是太弱化以致于違反正當(dāng)程序原則。從晚近的事實(shí)弱化標(biāo)準(zhǔn)來看，因?yàn)閷仓\者僅僅要求具備疏忽的心態(tài)，尚不足以有效限制平克頓規(guī)則的無限擴(kuò)張。所以，判例強(qiáng)調(diào)共謀者承擔(dān)替代責(zé)任的前提之一是其具備一種比疏忽的程度更高的個人罪過，即至少應(yīng)當(dāng)明知實(shí)體犯罪的某些情節(jié)或事件。此種罪過心態(tài)從共謀者參與共謀的程度，在共謀中的地位和作用等客觀因素推斷出來。如果共謀者超出輕微地參與共謀，可以推斷其對實(shí)體犯罪的發(fā)生具有某種概括的故意，共謀者的共謀與實(shí)體犯罪之間的關(guān)系不會過于弱化。反之，如果共謀者是共謀的輕微參與者，可以推斷其對實(shí)體犯罪的發(fā)生沒有某種概括的故意，共謀者的共謀與實(shí)體犯罪的實(shí)行之間的關(guān)系過于弱化。整體而言，不論何種弱化標(biāo)準(zhǔn)，或超出輕微參與標(biāo)準(zhǔn)，都是比較主觀的標(biāo)準(zhǔn)，在判斷上確實(shí)存在較大難度。即便如此，較之于可合理預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)或類型弱化標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)弱化標(biāo)準(zhǔn)“提供了一個平衡報應(yīng)主義和功利主義擔(dān)憂以及符合本能正義感的框架”［11］126，更有利于限制平克頓規(guī)則的適用范圍，使共謀者刑事責(zé)任的承擔(dān)更加符合國民樸素的法感情。

四、共謀者替代責(zé)任規(guī)則演進(jìn)歷程對我國刑法的啟示

我國較為主流的學(xué)說認(rèn)為，共謀是指二人以上為共同犯罪進(jìn)行共同謀議。它不要求對具體實(shí)行作出明確的安排，而以共同謀議的參與進(jìn)而達(dá)成犯罪的合意為必要。［15－16］共謀者應(yīng)當(dāng)對實(shí)行者實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任，理由是共同犯罪是指二人以上共同故意實(shí)施犯罪。因?yàn)楣餐缸镄袨榘ǚ缸锏念A(yù)備行為和實(shí)行行為。而犯罪的預(yù)備和犯罪的實(shí)行是兩個緊密相連的階段，共謀屬于犯罪預(yù)備，不能把犯罪預(yù)備同犯罪實(shí)行之間的密切聯(lián)系割裂開來，因此共謀者與實(shí)行者構(gòu)成共同犯罪，共謀者對實(shí)行者實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任。［17］目前，我國的判例也趨于承認(rèn)共謀者與實(shí)行者構(gòu)成共同犯罪，并對實(shí)行者實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任。其所持理由與學(xué)理幾乎沒有二致。［18］只要共謀者與實(shí)行者就犯罪的實(shí)施意思表示一致，即可成立共同犯罪。一旦實(shí)行者實(shí)施實(shí)行行為，所有共謀者對實(shí)行結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。那么，此種處理結(jié)果是否可能擴(kuò)大共謀者刑事責(zé)任之范圍，是否符合國民的樸素法感情？現(xiàn)試舉若干似乎有點(diǎn)極端的例子提出問題。例1：A毆打B，B打電話給C，C當(dāng)時同D、E、F等十余人在房內(nèi)打牌。C接完電話就告訴同伴：B在樓下被打，我們一起去砍了A！大伙都說好。后C伙同D、E等人分頭拿工具下樓，前往事發(fā)地點(diǎn)。在這個過程中，F(xiàn)走在最后面，沒有攜帶任何工具。當(dāng)走到事發(fā)地點(diǎn)，F(xiàn)發(fā)現(xiàn)A已被打死在地。例2：A對B說，我們一起去殺C吧。B點(diǎn)頭說好。過了兩年，B忘記了當(dāng)年和A的約定，但是A沒有忘記，就殺了C。例3：A對B說，我們一起去殺C吧。B點(diǎn)頭說好。在A實(shí)施殺人之前，B已經(jīng)因?yàn)榍穫粋鱀追殺而逃亡海外。A雖然對此知情，還是按照約定殺了C。例4：A對B說，我們一起去殺C吧。B點(diǎn)頭說好。在A實(shí)施殺人之前，B已經(jīng)被仇人D追殺而昏迷不醒。A對此雖然知情，還是按照約定殺了C。在上述案例中，倘若沿著“共同犯罪行為包括共同預(yù)備行為和共同實(shí)行行為，而共謀屬于犯罪預(yù)備行為”的認(rèn)定思路推演下去，勢必得出“凡是參與共謀的人均應(yīng)當(dāng)成立共同犯罪，并在共同共謀者實(shí)行了實(shí)體犯罪的情況下應(yīng)當(dāng)對該實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任”的結(jié)論。即上述案例中單純參與共謀的行為人都必須對被害人死亡的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，都構(gòu)成故意殺人罪。這種處理結(jié)果似乎不符合國民樸素的法感情。

誠然，我國傳統(tǒng)學(xué)說和判例確立的共謀者責(zé)任范圍，和平克頓規(guī)則相比，確實(shí)比較小。平克頓規(guī)則要求單純共謀者對共同共謀者為推進(jìn)共謀而實(shí)施的所有可合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任，我國目前尚不要求共謀者對超出共謀范圍但可合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)替代責(zé)任?，儸姠灴梢哉f，我國刑法所要求的共謀者責(zé)任范圍大致等同于平克頓規(guī)則的前兩種情形。即，共同共謀者的實(shí)體犯罪也是共謀罪的主要目標(biāo)之一，共同共謀者的實(shí)體犯罪直接地便利了共謀主要目標(biāo)之一的實(shí)現(xiàn)。簡言之，共同共謀者實(shí)行的實(shí)體犯罪沒有超出共謀的協(xié)議范圍之外。但是應(yīng)當(dāng)看到，即便如此，我國學(xué)說和判例所持的立場同樣存在著與平克頓規(guī)則一樣的潛在風(fēng)險，即不論共謀者參與共謀的程度，不論共謀者在共謀中的地位，不論共謀者對實(shí)體犯罪所持的犯意程度，不論參與共謀與實(shí)體犯罪之間的親疏遠(yuǎn)近關(guān)系等，就簡單地認(rèn)為參與共謀表明對實(shí)體犯罪的實(shí)行具有故意，應(yīng)對實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任。這種思路和處理結(jié)果固然有利于打擊躲在幕后指揮操縱馬仔實(shí)行犯罪的大頭目，但可能傷及無辜，將輕微參與共謀的人納入打擊范圍，要求輕微參與共謀者對共同共謀者實(shí)施的無數(shù)實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任，可能違反罪刑均衡原則。特別是當(dāng)共謀的目標(biāo)犯罪不明確或者數(shù)量很大或者參與共謀的共謀者人數(shù)眾多時，傳統(tǒng)的做法更存在傷及無辜的危險。此外，傳統(tǒng)學(xué)說認(rèn)為，共謀屬于預(yù)備行為，參與共謀就構(gòu)成共同犯罪。這種觀點(diǎn)有失全面。因?yàn)椴⒎菂⑴c共謀就構(gòu)成共同犯罪。在多數(shù)情況下，單純的共謀者確實(shí)可能構(gòu)成共犯，不論是幫助犯或教唆犯，但確實(shí)存在有共謀而無共犯的情況，平克頓案就是例證。即控方只能證明被告人參與共謀，但無法證明被告人構(gòu)成共犯。共謀是犯罪合意，但達(dá)成犯罪合意不等于構(gòu)成教唆或幫助行為。例如A邀請B一起殺了C，B僅點(diǎn)頭稱“好”。

雙方確實(shí)達(dá)成犯罪合意，但不好說B構(gòu)成A的幫助犯或教唆犯。在無法證明共犯而只能證明共謀時，簡單地認(rèn)為單純共謀者對共同共謀者的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)是簡單地將共犯與共謀等同。當(dāng)然，犯罪組織的大頭目往往躲在幕后操縱馬仔，恪守共謀與共犯分野的立場，有放縱犯罪之虞。為打擊幕后領(lǐng)導(dǎo)和積極參與共謀者，擴(kuò)張共犯的適用范圍，將共謀適度納入共犯領(lǐng)域，是有意義的，但應(yīng)有所節(jié)制。平克頓規(guī)則也將共謀簡單地等同于共犯，也存在打擊面過寬的問題。這也是后來美國刑法對平克頓規(guī)則進(jìn)行限制的原因。整體而言，Alvarez案所確立的“事實(shí)弱化”標(biāo)準(zhǔn)或“超出輕微參與”標(biāo)準(zhǔn)，對限制共謀者承擔(dān)責(zé)任的范圍具有較大意義，對我們處理此類案件具有啟發(fā)意義。借鑒該標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法在判斷共謀者責(zé)任范圍時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)的判斷，嚴(yán)格限制共謀者承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。具體而言，行為人必須超出輕微地參與共謀，行為人與實(shí)體犯罪之間存在的關(guān)系不能過于弱化或者實(shí)體犯罪的實(shí)行離行為人不能太過遙遠(yuǎn)，并且行為人對實(shí)體犯罪應(yīng)當(dāng)具有一種比疏忽更高的犯意，才能要求其對共同共謀者實(shí)行的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任。因此，受“超出輕微參與”標(biāo)準(zhǔn)的啟發(fā)，對上述案例說明如下：在例1中，被告人F對共謀的參與程度極其輕微，對共謀的參與極為消極，這點(diǎn)與那些積極沖鋒陷陣在前的共同共謀者形成了極為鮮明的對比。其輕微參與共謀，應(yīng)當(dāng)可以推斷A的死亡對其而言是遙遠(yuǎn)的，其以附和形式參與的共謀與A的死亡之間的關(guān)系過于弱化，其參與共謀的行為對A的死亡幾乎不能產(chǎn)生影響力，不能認(rèn)為F參與共謀就構(gòu)成了故意殺人罪的幫助犯。而且，從其參與共謀的程度可以推斷其對A的死亡不可能具有故意心態(tài)，盡管可以認(rèn)為其對共謀的參與確實(shí)是故意的。如果因?yàn)镕參與共謀就要求其對共同共謀者為了推進(jìn)共謀而實(shí)施的所有可以合理預(yù)見的實(shí)體犯罪承擔(dān)責(zé)任，這將極大地擴(kuò)張共謀者承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，最終可能否定個人責(zé)任原則。在例2中，B忘記了當(dāng)年與A的殺人約定。A沒有忘記，殺了C。此時要求B對C的死亡也承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，顯然過于苛厲。在本案中，B確實(shí)是隨聲附和。除此事實(shí)外，B沒有實(shí)施任何其他促成C死亡的行為。可以認(rèn)為B對共謀的參與是輕微的。當(dāng)年的殺人約定已經(jīng)時隔數(shù)年，B當(dāng)年的隨聲附和不能成為其承擔(dān)故意殺人罪刑事責(zé)任的根據(jù)。可以認(rèn)為B當(dāng)年參與共謀與C的死亡結(jié)果之間存在一種時間上的弱化或遙遠(yuǎn)關(guān)系。由此，B對C的死亡結(jié)果并不具有比疏忽更高的故意心態(tài)。所以B不對A的殺人行為承擔(dān)責(zé)任。在例3中，B因?yàn)楸怀鹑俗窔⒍油龊Ｍ?，自身難保。

A對此知情，依然按照約定殺了C。我們不能認(rèn)為B與A曾經(jīng)確實(shí)達(dá)成了以殺死C為目標(biāo)的共謀，就認(rèn)為此時自身難保的B也應(yīng)當(dāng)對C的死亡承擔(dān)責(zé)任。在沒有其他證據(jù)證明B在海外還遙控指揮A，或者還與A有聯(lián)絡(luò)謀劃殺人的情況下，B先前參與共謀的事實(shí)不足以要求B對C的死亡承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)锽對共謀的參與是輕微的，而且輕微參與共謀的行為與C的死亡之間存在空間上的過于遙遠(yuǎn)或弱化的聯(lián)系，由此不能認(rèn)為其對C的死亡主觀上具有故意的心態(tài)。所以不能要求此時自身難保的B對C的死亡結(jié)果也承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任。例4與例3存在類似之處。B被仇人追殺而昏迷不醒。A根據(jù)事前的約定實(shí)施的殺人行為，不能歸責(zé)于B?；杳圆恍训腂與C的死亡也存在著一種空間上極其弱化和遙遠(yuǎn)的關(guān)系，因此對C的死亡難以說具有一種比疏忽更高的犯意。所以，在本案中，昏迷不醒的B不能對C的死亡承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任?？傊鲜霭咐奶岢?，意在說明一個問題：在共謀者是否對共同共謀者實(shí)施的實(shí)體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任時，不能籠統(tǒng)地說“共同犯罪行為包括共同預(yù)備行為和共同實(shí)行行為，而共謀屬于共同預(yù)備行為，因此只要參與共謀就必須對其他共同共謀者實(shí)施的犯罪承擔(dān)責(zé)任”。在判斷共謀者是否承擔(dān)刑事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)采用實(shí)質(zhì)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即綜合判斷共謀者對共謀的參與程度，共謀者在共謀中的地位，共謀者參與共謀與實(shí)體犯罪的實(shí)行之間存在何種親疏遠(yuǎn)近關(guān)系，共謀者對實(shí)體犯罪所具有的犯意程度等等因素。否則可能無限地擴(kuò)張共謀者刑事責(zé)任的范圍，最終否定個人責(zé)任原則。