小議客觀解釋及罪刑法定原則

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我曾經從普通語言學、認知心理學中的圖式理論、認知語言學中的范疇理論等角度,論證過刑法客觀解釋立場的理論根基及其存在合理性。〔1〕〔2〕在我看來,客觀解釋是司法活動中必然采取的立場,不管理論上對其是否承認,法官在解釋、適用刑法時都必然會根據案件事實,根據實質理性,尋找對當前案件能作出在他看來是正確判決的法律根據,法官在事實與規范、形式和實質、文本和語境之間的多次穿梭中,使當前案件的處理得到了法律根據,使靜態的法律文本在其空間展開和時間演進中獲得生命,使法律文本的意義在不斷發展、不斷豐富的過程中和紛繁復雜、日新月異的社會現實相一致,使案件得到正確處理。

但刑法學界一直有客觀解釋立場和罪刑法定原則不相容的觀點,如李希慧認為客觀解釋“對立法原意的否認,會導致刑法解釋的過于隨意,從而使法律的安全價值和保障機能隨之喪失”;〔3〕81李國如認為客觀說對于民法解釋也許有價值,但因為刑法必須堅持罪刑法定原則,而罪刑法定原則的價值就在于限制刑罰權的濫用、保障人權,所以客觀說不適用于刑法;〔4〕73梁根林認為,實質解釋論或客觀解釋論“包含著使刑法文本喪失明確性與確定性的弊端,導致破壞刑法的可預測性、破壞公民的法自由與法安全的后果。”〔5〕

相反的聲音當然存在,如陳興良教授認為,“在法律規定是隱形的情況下,通過字面尚難以確認,而須通過對內容的邏輯分析才能確認某一行為法律是否有明文規定。顯形規定,固然是法律的明文規定,隱形規定,同樣是法律的明文規定。只有法律既無顯形規定又無隱形規定,才屬于法律沒有明文規定。……罪刑法定司法化并不排斥刑法的客觀解釋。”〔6〕張明楷教授認為,“罪刑法定原則,是指罪刑由‘刑法’確定,但不是由‘立法者的意圖’確定,‘刑法’與‘立法者的意圖’并非一體,具有法律效力的是用文字表達出來的、具有外部形式的刑法,而不是存在于立法者大腦中的內心意思。刑法由文字構成,是通過文字規范犯罪與刑罰的,故罪刑法定原則本身就要求對刑法進行客觀解釋。……客觀解釋不僅符合罪刑法定原則的形式要求,而且符合其實質要求或思想基礎。”〔7〕31那么,客觀解釋立場與罪刑法定原則是否相容呢?這是論證客觀解釋的合理性、必然性時必須面臨的問題。

一、客觀解釋不違反罪刑法定原則

前述從罪刑法定原則角度對客觀解釋立場的質疑主要在于三個方面,即:客觀解釋會使刑法解釋過于隨意;客觀解釋會破壞公民的預測可能性;客觀解釋會損害刑法的保障機能。其實,這三點理由都不能成立。

(一)客觀解釋不會使刑法解釋過于隨意

所謂“淇則有岸,隰則有泮”,在客觀解釋的情況下,法官并不是根據自己的任意想象對刑法文本隨意進行理解;在客觀解釋時,法官首先根據自己在長期社會化、法律人化的過程中形成的道德理念、法律直覺形成對案件的初步判斷,然后在刑法文本和案件事實之間來回穿梭,以文本界定事實的價值,以事實解讀文本的意義,使刑法文本和案件事實這一理解和解釋時的言伴語境結合起來,從而找出適用于該案件的法律根據,使案件能作出在法官看來是既合法又合理的判決;他并且會考察該結論是否和民眾對法律的一般理解相一致,把該結論放在言外語境中進行考察。在這一過程中,法官的找法活動會受到很多因素的制約:

1.文本的基本語義劃定了解釋結論的大致范圍,通過語義解釋中的解釋論循環,通過在文本的字、詞、句、段、篇之間由下到上、由上到下的多次循環,很多歧義會被這種上下文語境所排除,刑法文本、法律文本的言內語境對詞語語義作出了第一次限制。以典型原型為模板建構起來的刑法范疇雖然具有模糊性,但其核心范疇、典型特征是明確的,范疇中的非典型原型、差的樣本雖然與此有一定距離,但與其和其他范疇的核心事實之間的距離相比仍然是最小的,西紅柿屬于水果還是屬于蔬菜可能會發生爭議,但不大可能會有人認為西紅柿屬于木材、屬于金屬。前田雅英認為刑法用語的“可能含義”包括三種情況,即一般人都預想到的含義(核心部分)、一般人都難以想到的邊緣部分,以及上述二者的中間部分。他認為在第一種情況下應當肯定構成要件符合性,在第二種情況下原則上應當否定構成要件符合性;對于第三種情況,則應當通過考察處罰的必要性來決定①。這一觀點受到國內刑法學界的肯定,但根據認知語言學,在范疇中并不存在什么“一般人都難以想到的邊緣部分”,如果一般人都難以想象到,那還能屬于該范疇嗎?它只能屬于另一個范疇。如果一般人都難以想象得到,法官又是根據什么作出如此想象的?法官如果認為這種情況屬于該范疇,那他的想象也未免太離奇了,就像把西紅柿想象成“木材”、“金屬”的邊緣部分一樣。只有前田所說的“介于兩者之間的部分”,才需要根據一定的解釋規則考察其是否屬于該范疇,但在進行解釋時,并不存在的“立法原意”根本就派不上用場,對其只能結合具體語境進行客觀解釋。

2.客觀解釋是根據形勢的變化對靜態的文本作出動態的解釋,使刑法文本能夠和紛繁的、流動的社會現實相適應,從語言學上看這是對文本的語用解釋。進行語用解釋時要受語用推理規則的制約,對語義的補充不能脫逸基本語義;語用解釋只能在特定言伴語境、言外語境中才能進行,離開一定語境,語用解釋、客觀解釋、實質解釋都將成為不可能。“下雨了”就是下雨了,任何人都不可能把“下雨了”理解為“下雪了”、“出太陽了”;寫在紙上的這三個字沒有人能理解它的言外之意,只有在特定的交際語境中,聽話人才能知道說話人傳達的到底是“你該離開了”、“晚上住下吧”還是別的什么意思,還是確實沒有什么言外之意。對刑法文本的語用解釋也是在特定語境中進行的,當下案件的事實、理解和解釋時的社會情勢都作為語境因素對文本的語用意義起著補充、完善或限制作用,法官在解釋時對其不可能不予以考慮,從而“就其深矣,方之舟之,就其淺矣,泳之游之”;而只要考慮了這些或“深”或“淺”的因素,他就不是在“隨意地”進行解釋。有學者將這種情況稱為“刑法解釋的限度”,認為該限度是“文義射程”———“語詞含義涵攝的范圍,即刑法用語根據日常判斷的結論。如果以刑法語詞含義涵攝范圍作為一個大的選擇集,內中包含的眾多選擇項構成刑法語詞的范圍。”〔8〕117“文義射程”的隱喻有一定價值,但對于什么是“文義射程”,該文只說是“一般人預測的刑罰權范圍”,其意義不甚了然。從認知語言學看,“文義射程”應該指范疇的最大涵攝范圍,任何一個原型范疇都是中心明確、邊緣模糊的,就像石頭投入平靜湖面所形成的一圈一圈的水波紋,如果在湖水中只投入一枚石頭,水波紋的外邊緣是無法確定、無法測量的;但刑法分則中并不是只有一個范疇,而是有很多很多,這就好像是在湖水中均勻地投入若干塊石頭、形成若干水紋圈一樣,幾個水紋圈交叉、銜接的地方就是該范疇的最大“文義射程”。從語用學衡量,“文義射程”還受語境因素影響,語境因素越強,其作用力越大,詞語的“文義射程”也越遠,否則就越近。

3.對法官的客觀解釋還有一些制度性制約。法官都是已經完成了社會化過程的人,其法律學習背景、法律實踐經歷也使其經過了法律人化的過程,在這兩個過程中社會制度、教育制度“強加”給他的知識、經驗等成為其“前見”的重要組成部分,使其對當下案件所形成的“直覺”判斷大致符合或完全符合社會、制度對他的角色期待。在上下文語境中形成的文本言內意義通過法學研究和出版制度、法學教育、在職培訓等正式制度,以及法官間的互相討論、審理疑難案件時向法學家請教等非正式制度為法官所知曉。案件事實作為言伴語境對于解釋結論有重要影響,但案件事實并不是某一個法官個人所能“審理查明”的,公安機關的偵查人員、法制人員,檢察機關的批捕人員、起訴人員,這些人員的領導如處長、局長、檢委會成員等,法官所在合議庭的成員、審委會委員,甚至律師、鑒定人、被告人和被害人、證人、他們的家屬和親友等,都以不同方式或深或淺地參與了案件事實的形成過程,案件事實是各色人等的合力共同作用的結果,這些人都以不同方式影響著法官的解釋結論。上訴制度、審判監督制度的存在使解釋結論要受上級法院甚至更高一級法院的制約。法學教育制度和案件事實形成之間也存在著因果聯系,在法學教育過程中,法學教授教會學生以法官的方式思維,在美國,“法學院考試的幾乎每一個問題都是給學生提供一個原始的(常常是怪異的)事實模式,要求學生預測可能的法律回應。……這種法學教育的方法非常無情地挑選了一種特定的分析風格。獲得高分的學生通常是快速地瀏覽各種復雜的事實模式,將注意力只放在‘相關’事實上,即法官或法學教授會視為對法律權利及救濟有所影響的事實上,并立即將其他一切棄之不顧。”〔9〕177中國法學教育和美國雖然大有不同,但其教學目的———給法科學生傳授法律人的思維模式、事實認定的方法和技巧、法律解釋和法律適用的技術———則完全一致。在教育制度和法律制度的共同作用下,法官挑選事實時的“前見”、法官作出初步判斷的“直覺”已經被“規訓”。在這各種制度的制約下,法官充分行使其審判權、自由裁量權以使判決結果能在更大程度上受自己的意志控制,也許是可以作到的,但要想“隨意”解釋法律甚至為達到侵犯人權的目的、產生侵犯人權的結果而“隨意”解釋法律,實在很難。

所以,客觀解釋不會導致刑罰權的“濫用”,不會導致法官“無法無天”;客觀解釋是“有法有天”———“法”是文本中基于原型范疇所產生的基本意義、特征意義,“天”是各種制度因素、現實因素所形成的解釋和適用刑法的語境。相反,在主觀解釋的情況下才真有可能產生“無法無天”的結果。主觀解釋論認為法律文本不足稱道,值得尊崇的是立法者的“原意”,這已經削弱了“法”的價值,產生了“無法”的可能;在主觀解釋的情況下,案件事實、社會情勢等語境因素都沒有影響解釋結論的相應渠道,主觀解釋論未提供該機制,公民的預測可能性也無從談起,從而產生了“無天”的可能。“立法原意”是什么、“立法原意”影響解釋結論的機制是什么、解釋結論是否和“立法原意”相符合均無從判斷,只能靠解釋者個人在了無依憑的情況下自由地、大膽地、神龍見首不見尾地進行猜測和想象,而且其猜測和想象的結果也沒有相應機制、方法去評價其可靠性、妥當性,難道這樣卻反而不會導致解釋的“隨意性”嗎?

(二)客觀解釋不違背國民的預測可能性

預測可能性是近年來在我國刑法學論著中頻頻出現的一個術語,學者在論述罪刑法定原則、論述刑法解釋等問題時,幾乎都會使用該術語。學界認為,預測可能性是罪刑法定原則的基石之一,法官的解釋結論不能逾越公民的預測可能性。但遺憾的是,對于什么是預測可能性,公民的預測可能性和法官的找法活動之間的關系是什么等問題,理論界卻鮮見詳盡的分析和細致的解說。持實質解釋論、客觀解釋論立場的學者固然對預測可能性大加贊賞,〔7〕7以下持相反觀點、認為刑法應堅持形式理性的學者也能從預測可能性出發論證自己觀點的合理性。〔10〕

在我看來,刑法應該具有預測可能性,是民主國家在立法、司法時必須考慮的要求,但是以刑法應當具有預測可能性為由,否定客觀解釋、實質解釋立場的觀點,則不能成立。何謂“預測可能性”,有兩種不同觀點。一種認為是指一般公民事后對某一行為是否構成犯罪的預測,“刑法是一種社會規范,對于‘可能具有含義’的判斷當然也應當采取社會的標準,一種解釋的結論能夠被一般人接受,就意味著其沒有超出國民預測可能性,如果一般人對某種解釋的結論會大吃一驚,則意味著這種解釋結論超出了國民的預測可能性。”〔11〕另一種觀點認為預測可能性是指公民個人對自己將要實施的行為是否構成犯罪作出預測的可能性。〔7〕7“國民對自己行為的預測可能性是指國民能夠通過刑法的規定來預見自己行為在刑法上的性質與后果。國民通過刑法用語了解刑法禁止什么行為,不禁止什么行為。在了解過程中,國民當然會想到用語可能具有的含義。因此,在用語可能具有的含義內進行解釋,不會損害國民的預測可能性;但如果將國民根據刑法用語所預想不到的事項解釋為刑法用語所包含的事項,就超出了國民的預測可能性,從而導致國民實施原本不認為是犯罪的行為卻受到了刑罰處罰。”〔12〕39

后一種觀點很難讓人信服。國家頒布包括刑法在內的法律,目的之一固然在于使公民能以此指引自己的行為,但不懂法、不知法的情況比比皆是,法律認識錯誤也是刑法學中一個重大理論問題,如果以公民個人的預測可能性為標準,解釋結論不能超逾公民行為之前的認識,那么對于法律上的認識錯誤將無法作出處理;不同人對法律的認識、理解不同,以此為標準也將使同樣行為不同處罰,其差別完全根據行為人事先的認識為準,這顯然難以讓人接受。幸好,國家在適用刑法過程中沒有以此種預測可能性作為刑法解釋的限度,而“不知法律不赦”的格言也得到了各國的遵從。在適用刑法的過程中,行為人事先對自己行為的預測對法官理解、解釋和適用刑法的活動可以說毫無影響。所以,所謂刑法解釋結論———事后對某一已經發生的行為是否構成犯罪所作的結論———不能逾越公民的預測可能性,是指解釋結論應該和社會公眾的預期基本一致,大家都認為是犯罪的,法官應該也認為是犯罪;大家都認為不是犯罪的,法官也應該認為不是犯罪;所以,預測可能性是指判決的可接受性,“解釋所導致的結果,必須在價值決定和實踐后果中,都能被人們看成是公正的和可以接受的”。〔13〕

“大家”是誰?“大家”是如何判斷某一行為是否構成犯罪的?這是預測可能性理論必須要解決的問題。“大家”應該指社會上的“中等”人,他的認知水平既不比別人差,也不比別人強,其智商處于中間狀態。他的道德水準既不是很高,也不是很低,人性的弱點他都具備,人性中的閃亮點他也都有。他的法律水平顯然不能和受過專門訓練的法科學生乃至法官、律師等法律家相比,但也不可和那些尚未完成社會化或社會化水平還不高的人相提并論———他能夠適應正常的社會生活,具有正常的是非善惡感,知道我們的社會推崇什么、寬恕什么、蔑視什么、否定什么。

他們根據什么判斷別人已經實施的行為是否構成犯罪?法律是靠不住的,他們也許根本就沒有見過刑法文本、根本沒有見過法律判決;他的親友中也許根本就沒有法律家,他不可能從別人那里得到法律方面的智力支持。他所依憑的,只能是自己在社會化過程中所接受的是非善惡的感覺,只能根據自己的道德理念。這一道德理念是在其社會化過程中,由家庭、學校、社會小環境和大環境強加給他的。人在社會化過程中形成的道德感是歷史的積淀,是文化的積累,是我們民族共同體在千百年共同生活中形成的愛與憎,追求與理想,與人和諧相處的箴言和個人天性發揮的規則。它更是現實的體現,社會生活中各種政治的、經濟的、社會的因素都在形塑個人人格的過程中留下了痕跡。

經過社會化形塑的人和“狼孩”的重要差別之一就在于人有這種道德感。所以,任何人都知道殺人、強奸、盜竊、搶劫等行為是犯罪,都知道在被別人無辜侵犯時有權保護自己,知道在情非得已的情況下作錯事可以被原諒而不值得處罰。甚至,對于一些在法律家看來比較難以處理的案件,他們憑直覺也能大致準確地作出有罪與否的判斷,如為報復而將他人魚池里的水放干、將魚全部放走的行為是否構成犯罪①,如兩個人落到大海后爭搶一根救命木頭的行為是否值得處罰,等等②。

刑法的解釋結論應該符合國民的預測可能性,判決應該具有可接受性,主要即指這種情況。但道德理念畢竟不是法律,任何法律人都知道兩者雖然存在重合之處,但絕不能以道德代替法律。所以,判決符合公民的預測可能性是有限度的,在絕大多數情況下判決結果固然符合民眾的一般預期,但也存在著無法符合甚至根本不能符合的情況。我曾經向法官、刑法學研究生、非法學大學生調查過這樣一個案例:“便衣警察被一伙歹徒追殺,警察在逃命過程中將一騎摩托車人打倒,搶走其摩托車,擺脫了這伙歹徒。后該警察多方尋找,仍未能找到摩托車主人,未能歸還這輛摩托車。”結果90%以上的法官和刑法研究生認為警察的行為不構成犯罪,而在沒有法律知識的大學生中認為構成犯罪的和認為不構成犯罪的大致各占一半。〔1〕那么在這種情況下,應該使判決在哪一方的“意料之中”呢?在煽動抗拒國家法律實施的行為中,既然群眾能被煽動起來,說明相當多的人對該行為的評價是正面的,總不能因為群眾有這樣的“預期”而不認為該行為構成犯罪吧?在這些情況中,顯然不能根據“一般人”的預測來認定案件性質。從法律和道德的關系看,司法機關要“司”的是國家法律而不是道德,在“天理、人情、國法”中,司法者當然更應該看中“國法”,而不能被道德牽著鼻子、縛住手腳。法律是一種專門知識、專門技能,沒有經過系統法律訓練的人只能有一些法律感覺、法律直覺而不具有專門的法律技術,大眾心理中認為的“犯罪”只是犯罪范疇中最基本、最核心的典型原型,是最好的樣本,而法官要處理的很多案件并不屬于典型原型,它們是犯罪范疇中差的樣本甚至很差的樣本。

對于這些情況,法官既要超越法律,又要超越民眾的預測可能性。但在這種情況下仍然有判決的可接受性問題。雖然一般民眾因不懂法而作出了錯誤的預測,法院對某一行為性質的認定出乎民眾的意料,但在判決作出之后,民眾是否會接受該判決,其態度是“我雖然沒想到,但確實該這樣判”、“雖屬意料之外,但在情理之中”的豁然開朗,還是百思不得其解的困惑和吃驚、被凌辱被愚弄之后的憤懣和惱怒,這中間大有分別———前者應該是任何一個法官、任何一個政府所追求的,后者則應該是其極力避免的。民眾的“意料之中”,民眾覺得判決在“情理之中”,都涉及解釋結論的可接受性,都和公民的預測可能性相關。所以,預測可能性、判決的可接受性是指判決結論在一般人的“意料之中”,或者使其覺得在“情理之中”。

這兩種感覺反映了民眾對判決的評價,這也是“人民意志”的具體表現方式,而民眾在評價判決時所根據的只有自己的是非善惡感。這種感覺和“立法原意”毫無關聯,法官判斷民眾是否會接受該判決,從所謂的立法原意中找不出任何線索。這種感覺和刑法文本也關系不大,一般人既未看過刑法文本,也不了解刑法文本中那些詞語、句段的確切意義和細微差別,法官僅僅根據刑法文本無法判斷公民是否可以接受自己的解釋結論。法官在處理刑事案件時,首先會根據自己的直覺對案件作出大致判斷———該判斷可能和一般人的判斷一致,但也可能因為法律人特有的訓練而與一般人不同;以該初步判斷為指針,法官到文本中去尋找法律根據,在這一過程中,案件事實對法律文本意義的確定起著重要作用。經過在事實和規范之間的多次穿梭,法官認為自己在文本的某一條文中解讀出了可以適用于當下案件的意義,認為該意義可以使當下案件得到合適的處理。在此之后,一般公民的預測可能性開始發揮作用:法官將考察如此解釋、如此判決是否會被社會所接受,考察該判決是否在一般人的意料之中或使其覺得在情理之中。法官此時需要揆情度理,需要將心比心,如果得出否定的判斷,他將重新考察自己的解釋是否合理、判決是否妥當;如果他確信該判決能夠為民眾所接受,最終判決的決心才會作出,但他仍需要給出充分的合法、合理的判決理由,以杜絕民眾可能產生的任何懷疑———法律推理的意義其實在于說服民眾,它并未反映法官的思考過程。

法官預測公民的預測可能性的過程,就是法官對社會情勢、社會大眾心理的分析把握過程,民眾的預測可能性是由這些因素決定并通過這些因素反映出來的。該過程也是對理解、解釋和適用刑法的言伴語境、言外語境的分析、把握過程。法官判斷民眾是否會接受該判決,只能在法律文本和案件事實之間、在規范要求和社會情勢之間來回穿梭,他應該對決定一般人是非善惡感覺的案件具體情況、社會客觀情勢予以充分重視,站在普通人的立場上思考問題,又要超越普通人的立場,對這些言伴語境、言外語境因素進行法律考量、法理分析,從而使其判決既能體現文本意義,又能體現時代要求,既不是僵化教條的延伸,也不是隨心所欲的擅斷;使其判決既符合法律的要求,也符合民眾的期待。任何一個有經驗的法官在作出判決時都會經歷該過程,雖然該過程的具體表現未必那么階段分明,雖然法官本人未必能把該過程細致入微、層次分明地描述出來。該過程不是“應當如此”,而是“本來如此”。民眾的是非感受時空環境的制約,也隨著時空的變遷而變遷。法官的解釋結論要和這種是非感相吻合,必然要考慮變化了的時代要求,而不能拘泥于法律文本制定時的“原意”或當初立法時的社會情勢。“如果人民意志發生變化,即立法當時的人民意志不能表現解釋時的人民意志,就必須通過解釋來使之變更。所以,解釋者要在解釋中反映不斷變化的人民意志。”〔7〕31所以,根據預測可能性的要求,刑法解釋只能是客觀解釋、實質解釋,預測可能性理論支持了而不是否定了客觀解釋、實質解釋的立場。

(三)客觀解釋不會損害刑法的保障機能

認為客觀解釋會侵犯人權,論者大約是以為在客觀解釋的情況下解釋結論會超越文字的字面意義,而超越之后產生的意義不再是刑法文本的原義。其實,任何文本都有隱含義,任何經過理解和解釋后產生的意義都是由于文本視域和解釋者視域的融合。立法者既然以文字表達法律,當然就已經預期法官會根據自己的前見,會根據語境因素,超越法律的字面意義對其進行語用解釋。所以,以文本形式表述法律的事實已經表明立法者對客觀解釋立場是認可的,表明立法者認可并預期解釋者能解讀出刑法文本的隱含義、語用義,罪刑法定原則是客觀解釋基礎上的罪刑法定———就像陳興良教授指出的,隱形規定同樣是法律的規定,把法律文本中的隱形規定通過語用規則解讀出來,是遵守了而不是違反了罪刑法定原則。

1935年6月28日納粹德國廢除了罪刑法定原則,代之以如下規定:“如行為無特定刑事法律可適用時,得依刑事法律基本原則和人民的健全正義感施行懲罰”,該規定對人權的侵犯是不言而喻的。論者大約以為客觀解釋、實質解釋時已經超越了法律的字面規定,“法律的基本原則”、“人民的健全正義感”會在客觀解釋過程中起到重要作用,因而認為客觀解釋、實質解釋和納粹刑法一樣會侵犯人權。這其實是誤解。納粹刑法的超越法律是在根本沒有文本規定、沒有原型范疇指引的情況下根據“刑事法律基本原則和人民的健全正義感”對行為科處刑罰,對“原則”、“正義感”沒有任何限制,所謂的“原則”、“正義感”也沒有任何判斷標準;而客觀解釋則是在字面規定、基本語義已經大致劃定了解釋范圍的情況下超越法律,根據解釋時的語境解讀出法律的隱形規定,其適用是有限制、有范圍的,“原則”、“正義感”只有借助文本、通過文本的語言表達才能發揮作用,解讀出的語用意義仍然圍繞著典型原型而展開、借助于語境因素而顯現。所以,納粹刑法對文本的超越當然會而且已經導致了嚴重損害刑法保障功能的結果,客觀解釋卻不會也沒有產生同樣結果。

和文學欣賞一樣,法官在客觀解釋的情況下,其前見、已有圖式會在解釋過程中起作用,同樣規定、同樣案件會因辦案法官的不同而產生一定差異。但這種差異遠沒有文學欣賞所產生的不同理解之間的差異那么大。文學欣賞是一種純個人行為,文學評論鼓勵、推崇仁者見仁、智者見智,欣賞和高揚差異性、獨特性,所以才會有“經學家看見《易》,道學家看家淫,才子看見纏綿,革命家看見排滿,流言家看家宮闈秘事”;〔14〕355而在法律解釋中,法官個人的前見雖然也會起作用,但任何解釋結論的作出都不是法官一個人的自由想象、乾剛獨斷,而是制度運作的結果,很多司法者和非司法者、法律家和法學家都參與到刑法文本的解釋之中,其解釋結論是合力的結果,和該結論相比過于標新立異、過于異想天開的解釋結論必然難以獲得通過。法官解釋既會受“做飯”的偵查機關、“端飯”的公訴機關的制約,他個人的一些過于離奇、過于大膽的解釋念頭也會因為顧慮于是否會被同事、領導、上級法院的接受而胎死腹中,法官大都不希望自己成為合議庭的孤家寡人、在審委會上被領導批駁訓斥或其判決被上級法院撤消;如果他“離奇”、“大膽”的解釋結論居然能在這種制度運作之下獲得通過,也說明大家都接受了他的意見,說明他的解釋結論并非那么匪夷所思、那么駭人聽聞,說明他的解釋結論仍然是在語義的基本范圍之內的。所以,法官個人的前見經過層層限制、層層過濾后,對文本意義的作用是有限度的;在該有限范圍內產生的人言人殊,其實并不那么可怕,法制仍然會在動態上、總體上保持平衡。

法制的統一是相對的而不是絕對的,要求所有法官對同一個案件都作出完全相同的判決,絕不可能。因為法律適用畢竟不是數學計算,法律適用的結果只能是“≈”而不可能是“=”。在“≈”的情況下,刑法文本的明確性、安全性和保障功能并未受到損害。自罪刑法定原則確立以來,法官對法律的解釋從來都是客觀解釋而不是主觀解釋,這種一直存在的解釋實踐也未證實法官在其中會罪刑擅斷,會侵犯人權。中外刑法解釋史告訴我們,從來沒有發生過因法官進行客觀解釋而侵犯人權、損害刑法保障功能的情況;侵犯人權的情況發生在無法律、統治者公然踐踏法律的時期,如大革命以前的法國封建時代、納粹德國時代、蘇聯的斯大林時代等,而和法官對刑法文本的客觀解釋、實質解釋無干。

二、客觀解釋與刑法解釋方法

通行理論認為,刑法解釋必須遵守罪刑法定原則。從罪刑法定原則出發,刑法解釋方法可分為文理解釋和論理解釋,文理解釋指通過對法律條文的用語、語法結構等的分析,闡明法律條文的含義;論理解釋指從邏輯上對法律條文的含義進行闡明。文理解釋優于論理解釋。在解釋某個法律條文時,首先應當采用文理解釋方法,如果通過文理解釋已經能夠準確地闡明其含義,則不再使用論理解釋的方法;只有通過文理解釋得出的結論仍然存在疑義時,才能進行論理解釋,但通過論理解釋得出的結論仍然要用文理解釋的方法予以考量、評判。論理解釋包括擴張解釋、限制解釋、當然解釋、反面解釋、系統解釋、沿革解釋、比較解釋、目的論解釋、合憲解釋、社會學解釋等。通行意義上的文理解釋因為遠離案件事實、僅僅只對文本進行語義分析而從來不會單獨發揮作用。解釋刑法的目的是為了適用,適用刑法時必然要把案件事實和刑法規定相對照,看該條文是否適合于當下案件,所以任何解釋者必然要在案件事實和法律規定之間來回穿梭,以事實確定法律的意義,以法律塑造案件事實。即使是那些非常簡單、明晰的案件,如以刀砍死被害人的行為,在確定其是否構成故意殺人罪時,解釋者也需要把案件事實和法律規定結合起來,把以刀砍死被害人的行為解釋為殺人行為;法學教科書所論及的各種犯罪實行行為的具體方式,也是對實踐中各種具體案件的總結和概括,仍然是案件事實和法律文本的結合。甚至在象牙塔中深居簡出、足不出戶的學者解釋刑法時,也不可能局限在文本的蝸牛殼中,學者對刑法條文的闡幽發微仍然需要和具體的案件事實結合起來,即使沒有合適的案件,學者也會設想、編造出具體“案件”,以使其解釋結論能用來處理該類案件。所以,所謂“通過文理解釋已經能夠準確地闡明其含義,則不再使用論理解釋的方法”是大而化之的說法,任何法律解釋都是語義解釋和語用解釋的結合,而不是單純的語義解釋。

論理解釋不限于從字面上解釋刑法,通說認為論理解釋應根據刑法的目的、任務、原則、宗旨、功能等,聯系刑法制定的時代背景、學說基礎以及其他相關因素進行解釋。其實,刑法的目的、任務、原則、宗旨、功能等體現在刑法文本中,只有把刑法文本作為統一的整體才能發掘出其靈魂,揭示出其整體意義;刑法文本還必須放在整個法律體系中、放在人類歷史的長河中、放在刑法產生、發展和適用的時代背景中,才能對它們有較為全面的把握———而這顯然是對刑法進行語用解釋,是對刑法的實質解釋和客觀解釋。所謂“聯系刑法制定的時代背景”的說法并不妥當,制定刑法時的時代背景對法律史研究也許很有意義,但對當下的刑法解釋卻毫無價值,如關于外匯犯罪,1996年制定刑法時外匯管制放寬的背景對1998年東南亞金融風暴發生之后的刑法解釋實踐沒有產生任何影響,最高法院處理外匯犯罪的有關解釋、紀要是根據解釋刑法時的社會情勢、社會背景作出的,否則無法遏制在東南亞金融風暴背景下蔓延起來并日益猖獗、給國家經濟安全和經濟利益造成重大危害的外匯犯罪。進行論理解釋時需要聯系“學說基礎”,但聯系的應是解釋時的刑法學說,而不是制定時的學說———制定刑法時的學說早已因為事過境遷而失去理論指導意義了,就像學者說的,十年前的刑法教科書已經不能為法律適用提供有價值的幫助;聯系當前的學說,其實是把學說作為解釋刑法的言外語境來考察文本意義的。“其他相關因素”,應包括當下案件的具體情況這一言伴語境、社會情勢等言外語境,等等———由于案件事實的不同,由于解釋和適用刑法時社會情勢的不同,刑法解釋必然會發生變化,這不正是客觀解釋的觀點嗎?所以,“從邏輯上對法律條文的含義進行闡明”的論理解釋要達到其目的,必然要聯系解釋刑法時的各種因素,包括文本因素、案件事實、社會情勢、大眾期待等,只有這樣才談得上是“從邏輯上”對文本意義進行的闡明。通常所說的論理解釋方法也都是立足于客觀解釋立場而進行的。

(一)擴張解釋和限制解釋。一般認為,擴張解釋指根據有關因素對刑法條文的規定作出大于其字面意思的解釋,限制解釋指對刑法規定的用語作出小于其字面意思的解釋。早有學者指出,擴張解釋和限制解釋只是根據解釋結論所作的分類,而根本不是一種方法。〔15〕這種觀點是有道理的。另一方面,擴張解釋和限制解釋的提法本身也有問題。前文已經指出,刑法范疇絕大多數屬于原型范疇,原型范疇的范圍就像在平靜的湖水中投入一枚石頭所形成的水波紋,水波紋以內的事項當然屬于該范疇,無論水紋圈是若有若無還是清晰可辨;幾個不同水紋圈的交叉點就是這幾個范疇的界限。所謂擴大解釋,只是把那些不屬于典型原型、但仍然在該水紋圈之內的事物、現象———其水波紋若有若無、仍依稀可見的較差樣本———解釋為屬于該范疇,限制解釋則是把既不屬于好的樣本、也不屬于差的樣本、本來不在該水波紋之內的事物、現象解釋為不屬于該范疇,并不是把該范疇中差的樣本排除在外。可見,擴大解釋或限制解釋都只是根據樣本在范疇圈中的地位所作出的“平義”解釋,而不是擴大或縮小了范疇的范圍。

但范疇的界限畢竟“和云伴月不分明”,在水紋圈若有若無、似隱還顯的情況下確定其是否屬于該范疇,立法原意沒有什么參考價值,也沒有任何一個公認的“擴張解釋”或“限制解釋”是基于“立法原意”而作出的,如把《刑法》第269條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”解釋為“實施了盜竊、詐騙、搶奪行為”,是因為實施了這幾種行為后為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的行為在實質上和搶劫罪沒有任何差別,而不是什么“立法原意”決定了應該作如此解釋;第313條拒不執行判決、裁定罪中的“判決、裁定”指已經生效并且具有執行內容的判決、裁定,是因為根據民事訴訟法,未生效的判決、裁定或沒有執行內容的判決、裁定不發生執行問題,當然更談不上什么“拒不執行”———這是根據法律整體文本和社會制度安排所作出的限制解釋,從中看不出什么“立法原意”在起作用。能夠起作用的,是詞語在具體語境中的使用狀態———整體法律文本、案件事實和社會客觀情勢。這些因素使語義學上若有若無、乍隱還顯的外層水紋圈的形態變得清晰,界限變得分明,“暗香浮動月黃昏”變成“雙懸日月照乾坤”,使其有時屬于該水紋圈,有時不屬于該水紋圈,使刑法范疇的意義得以明確化。根據語境的不同對同樣條文作出不同解釋,顯然屬于客觀解釋。

(二)當然解釋。指刑法規定雖然沒有明示某一事項,但依據形式邏輯或者事物屬性的當然道理,將該事項解釋為包括在該規定的使用范圍之內的解釋方法。如臺灣學者舉例說,法律僅明文禁止陸海空軍軍人搶奪財物,那么這些人員搶劫財物的行為雖未明確禁止,但因這種行為重于搶奪行為,則搶劫行為更應在禁止之列。〔16〕146中國唐律中所說的“其應入罪者,則舉輕以明重;其應出罪者,則舉重以明輕”的法律解釋方法,也是指當然解釋。當然解釋和類推解釋不同。在類推解釋中,兩個事項之間是并列關系;在當然解釋中,兩個事項則是遞進關系。以水波紋比喻來表示,當然解釋意指:入罪時,既然遠離核心的圓圈都屬于該水紋圈,離核心更近的圓圈當然更屬于該水紋圈;出罪時,既然離水波紋核心更近的圓圈都不屬于該水紋圈,離核心更遠的當然更不屬于其范圍。類推解釋指:本來屬于另一水波紋的圓圈因其和某水波紋有類似之處而使其歸屬于該水波紋———這其實已經不是對范疇的“解釋”,而是在增加新的范疇,正如有學者指出的,“從‘類推’的基本含義出發,根本不可能存在一種‘類推’而又是‘在文義范圍內作出’的‘解釋’;‘類推’與‘解釋’的結合就像一例‘異體移植’,產生排斥反應是必然的結果。”〔17〕理論界有學者認為當然解釋違背了罪刑法定原則的要求,但學者多對其持肯定態度,認為“一個行為如果沒有達到法條的要求,當然不能適用該法條;但一個行為如果在符合法條要求的前提下超出了該法條的要求,也沒有其他可適用的法條,則依然應適用該法條。”〔7〕26后一種觀點是正確的,從水波紋的比喻可以清楚地發現當然解釋和罪刑法定原則并不沖突———“罪刑法定”中的“法”確定了水波紋的范圍,通過當然解釋而納入或排除出某刑法范疇的事物、現象本來就屬于,或本來就不屬于該水紋圈,這當然體現了罪刑法定原則的“言內之義”。

刑法范疇畢竟不像水波紋那樣直觀、那么形象化。某一水紋圈離核心的遠近在水波紋中一望而知,在刑法范疇中則需要經過思維和推理,經過理解和解釋。在考察某事物、現象距典型原型的距離遠近時,只能借助于解釋者的前見,借助于解釋時的具體語境。“立法原意”在此仍然提供不了什么幫助,能提供有效幫助的是解釋者的語用推理。這正是一種客觀解釋。

(三)反面解釋。指在刑法沒有作出相反表述時,根據刑法規定正面表述的意思,推導出其反面含義的解釋方法。一般認為,反面解釋在以下兩種情況下存在:1•在法條所確定的條件為法律效果的全部條件時可以進行反面解釋;2•在法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件時可以進行反面解釋。〔18〕除了這兩種情況外,不得為反面解釋。反面解釋主要是一種語義解釋,和語用的關系不大,一般說來,在文本的言內語境之內即可作出反面解釋結論。但解釋結論是否可靠、是否妥當,仍然需要為客觀解釋。1•對刑法文本或其他法律文本的修正可能會無形修正刑法中的其他條文,原來對未被無形修正的條文的反面解釋如果和現有規定有沖突,原來的反面解釋將不再合理,而必須重新作出反面解釋———這種解釋即屬于客觀解釋。如舊刑法原來規定了累犯,后來規定了再犯制度,即使不構成累犯的也可能構成再犯,仍需從重處罰,此時對舊刑法累犯制度的解釋即不能不考慮再犯制度,原來的反面解釋不再合理。2•反面解釋的結論仍然需要和當下案件事實、社會情勢相一致,進行反面解釋時仍然要考慮這些語境因素的要求。如《刑法》第13條規定嚴重危害社會的行為是犯罪,那么并未嚴重危害社會的行為就不是犯罪———這是正當行為出罪的法律根據。但何為“并未危害社會的行為”,文本本身不能提供確切根據,“立法原意”也不能提供幫助線索,只能從文本的整體精神、案件的具體情況、客觀的社會情勢、判決的可接受性等方面進行實質判斷,這種判斷正是客觀解釋。

(四)目的論解釋。這是根據刑法立法的目的,闡明刑法規定含義的解釋方法。一般認為,任何解釋都或多或少地包含了目的論解釋,當使用不同方法進行解釋得出的結論有差異時,或者使用其他方法不能得出合理結論時,更應當使用目的論解釋。如德國學者認為,“解釋方法之桂冠當屬于目的論之解釋方法,因為只有目的論的解釋方法直接追求所有解釋之本來目的,尋求出目的觀點和價值觀點,從中最終得出有約束力的重要的法律意思;而從根本上講,其他的解釋方法只不過是人們接近法律意思的特殊途徑。”〔19〕193事實上,在確定刑法目的時,需要考察刑法條文乃至全體法律文本整體所體現出的意義,需要借助刑法的言伴語境、言外語境;該目的被確定之后,再根據該目的確定某一具體規定的意義并將該意義適用于當下案件,這時仍然需要以當下案件事實來對目的解釋結論進行驗證,并考察該結論是否符合客觀社會情勢、社會大眾是否會接受該判決。對這些因素的考量正是客觀解釋所要求的,而“立法原意”在此間則發揮不了任何作用。

其他如系統解釋———將被解釋的對象置于全部刑法規范的體系中以考察其含義、闡明其內容的解釋方法;沿革解釋———根據某一刑法規定制定時的歷史背景資料以及該規定在歷史上的沿革、變遷情況等,闡明其含義,揭示其內容;比較解釋———在解釋刑法條文的某項規定時,將該規定與刑法其他條文或者外國或其他地區的立法例進行比較,進而闡明該項規定的含義和其具體內容的法律解釋方法;合憲解釋———根據憲法規定確定刑法條文的意義;社會學解釋———通過考察一個國家的社會結構、社會狀況等,來解釋刑法條文;等等。在這些解釋方法中,解釋目的既是為了使當下案件獲得妥帖的處理根據,所以解釋時不能不考慮言伴語境的影響,判決結論是否合適也需要接受大眾的檢驗,解釋時不能不考慮社會情勢、大眾心理等因素;任何解釋都是解釋者視域和文本視域的融合,解釋結論必然烙上解釋者個人的前見,受制于解釋者的認知圖式,法官的前見是在其社會化、法律人化的過程中形成的,決定于其社會存在,因而這些言外因素又以解釋者前見的方式曲折地影響到解釋結論。這一切都決定了上述解釋方法都是客觀解釋。

這些解釋方法有沒有位階關系呢?學界認為應該存在一定位階關系,這些解釋方法有先后順序之分,但其位階關系到底是什么則人言人殊。其實在我看來,這些解釋方法只是對人們的解釋實踐經過不完全歸納而總結出來的,不同方法由不同學者在不同時期分別提出,分類時既沒有明晰的標準,并不像科學分類那樣嚴格;有些所謂的方法其實并不是“方法”,并且其立足點是也錯誤的。試圖在這些解釋方法中確定一定順序并以此規范解釋行為,是緣木求魚的做法。從語言學、語用哲學考察,解釋者了解、確定了案情之后,先根據其前見、直覺作出初步判斷,然后去尋找法律根據,在找法過程中案件事實和法律規定、法律文本和社會形勢、法官前見和大眾心理等因素都會以各種方式參與其中,在這里并沒有什么先文理解釋、再論理解釋的先后順序,解釋的進行取決于各種語境因素的強弱、解釋者前見的內容構成等等,用來處理當下案件的最終解釋結論總是法官所認為的最合適、最公平、既合法又合理的結論;該結論是擴大解釋還是限制解釋、是目的解釋還是社會學解釋,只是事后人們根據判決理由、判決結果作出的評價,在解釋過程中,這些方法其實都派不上用場,法官也并未使用這些方法武備庫中的“槍支彈藥”。

能夠派上用場的,是解釋者前見和文本的融合,是解釋對象和解釋語境的融合,是語義和語用的融合———語義劃定了解釋的大致范圍,語用補充、完善了文本對當下案件的具體意義并使其明確化。因此,任何解釋都是實質的語用解釋,都是與時俱進的客觀解釋。

三、客觀解釋的哲學根基

西方哲學經歷過三個時期,古代哲學重視本體論,哲學問題是“什么東西存在”、“什么是實在的基本存在形式”;自笛卡兒以來的近代哲學重視認識論,它要確定什么東西是我們能夠認識的,我們是怎樣認識這些東西的。進入20世紀之后,哲學重視的是語言論:我們在何種意義上能夠認識存在,而意義的首要載體就是語言。所以,西方哲學經過了兩次轉向,即笛卡兒開創的認識論轉向和20世紀以來的語言論轉向。認識論哲學的立足點是主客二分。在認識論哲學中,人是有自我意識、有理性的主體,理性、主觀意識使其與世界區分開來。人與世界彼此分離、互相外在,以我(主體)為主,以世界(客體)為客,主體憑借自己的理性、觀念認識外在世界,通過認識在主體和客體之間搭建一座橋梁,以征服外在世界,建立主體和客體的統一。無論是唯物主義哲學還是唯心主義哲學,都建立在這種主客二分的哲學基礎之上。語言論哲學則建立在主客一體的哲學理念之上。在主客一體的哲學看來,人不是站在世界之外“旁觀”世界,而是作為參與者“糾纏”在世界萬物之中,這種“糾纏”就是“生活”。狄爾泰說,“一切沉思、嚴肅的探索和思維皆源于生活這個深不可測的東西”;“一切知識都植根于這個從未充分認識的東西”①。

海德格爾哲學的出發點與近代哲學傳統正好相反:近代哲學是“我在,故我思”,海德格爾是“存在,然后才有怎么存在及什么存在”。在我們有思維、意識、感知、認識之前,我們已經在世。在我意識到我之前,我已經被拋入在此之“存在”了:“和某種東西打交道,制作某種東西,利用某種東西,放棄和浪費某種東西,從事、貫徹、探查、詢問、考察、談論、規定,諸如此類。”〔20〕15理解是此在的構成因素之一,此在借它獲得生命力,成為可能性,而不是像別的存在那樣是固定死板的現成東西。根據主客一體的哲學,人與世界是血肉相連的關系。沒有世界萬物則沒有人,沒有人則世界萬物沒有意義,人是世界萬物的靈魂,萬物是肉體,人與世界萬物是靈與肉的關系,無世界萬物,人這個靈魂就成為了魂不附體的幽靈;無人,則世界萬物就成了無靈魂的軀殼,世界就失去了意義。這種關系可歸結為三點:(一)內在性。世界不是作為外在的、現成的東西被人凝視、被人打量,而是作為與人打交道、起作用的東西展示出來的。人與世界萬物的關系是內在的,人是一個寓于世界萬物之中、融于世界萬物之中的有“靈明”的聚焦點,世界因人的“靈明”而成為有意義的世界,即“人與天地萬物一體”或“天人合一”。(二)非對象性。人是萬物的靈魂,這是人高于物之處,但人與物的關系不是對象性關系,而是共處和互動的關系。人在認識世界之前,早已與世界萬物融為一體,生活在其中,沉浸在其中。(三)人與天地萬物相通相融。人在生活世界中存在,此世界是人與萬物相通相融的現實生活的整體,世界只是人生活在其中的世界。〔21〕3-4

主觀解釋論的哲學根據是古典解釋學,而古典解釋學立足于主客二分的哲學。在古典解釋學看來,作品的意義是固定的、客觀存在的,創作活動使作者的意圖進入作品并使作品獲得了意義,理解與解釋的目的在于重構作者意圖,這是一種客觀的、靜態的認識活動。所以,作品的意義是一種客觀存在,解釋者作為認識主體,解釋時必須拋棄自己的前見,按照作者創作時的心理狀態,從思想上、心理上、時間上去“設身處地地”體驗、認識作者原意這一客體,通過認識活動達到對作者原意的正確理解。解釋結論有正確與錯誤之分,凡是解釋結論(主觀認識)符合作者原意(客觀存在)的就是正確的,如果不相符合就是錯誤的。如施萊爾馬赫認為,文本的意義就是作者的意向或思想,理解和解釋就是重新表述或重構作者的意向和思想。“解釋者的首要任務不是要按照現代思想去理解古代文本,而是要重新認識作者和他的聽眾之間的原始關系。”〔22〕56由于時空間距的存在,理解成為一種創造性活動,解釋者能夠“與講話的作者一樣好甚至比他還更好地理解他的話語”。〔22〕61陳寅恪在《馮友蘭中國哲學史上冊審查報告》中提到研究哲學史“欲藉此殘余斷片,以窺測其全部結構,必須具備藝術家欣賞古代繪畫雕刻之眼光及精神,然后古人立說之用意與對象,始可以真了解。所謂真了解者,必神游冥想,與立說之古人,處于同一境界,而對于其持論所以不得不如是之苦心孤詣,表一種之同情,始能批評其學說之是非得失”,〔23〕507也是立足于古典解釋學所提出的觀點。

主觀解釋論完全采納了古典詮釋學的立場,在主觀解釋論看來,立法者通過立法活動使法律文本獲得了意義,那么根據罪刑法定原則的要求,法官理解和解釋法律的活動就是重構立法原意的過程,法官只是敘述法律之口,只是接受案件事實、吐出判決結果的“自動售貨機”。在這一過程中,解釋者的前見必須被拋棄,他必須設身處地地站在立法者的立場上重構立法者的原意;解釋結論有正確與錯誤之分,凡是符合立法者原意的解釋就是正確的,凡是不符合立法者原意的解釋就是錯誤的。根據主觀解釋論,作為主體的解釋者只能通過認識活動,以刑法文本為橋梁,來征服本來存在的“立法者原意”這一客觀事物。在這里,“罪刑法定原則”已經被主觀解釋論者悄無聲息地偷梁換柱,使其變成了“罪刑立法者定原則”。作為主觀解釋論哲學基礎的主客二分哲學已經被主客一體哲學超越,古典解釋學強調作者的意義、否定解釋者作用的觀點已經被建立在主客一體哲學基礎上現代解釋學所取代。主客一體的哲學認為,人與世界萬物血肉相連、融為一體,沒有世界的自我是空的,沒有自我的世界是死的。海德格爾認為,人“融身”在世界之中,“依寓”在世界之中,世界由于人的“此在”而對人揭示自己、展示自己。人認識萬物之所以可能,就是因為人一向就已經融合在世界萬物之中,認識過程是一個主客統一的過程,而不是主體征服客體的過程。〔21〕4-6從主客一體的哲學出發,當代解釋學肯定解釋者在理解和詮釋過程中的作用,認為解釋并不是解釋者否定自己、超越自己的前見、進入作者視域的過程,而是在解釋者前見的作用下,解釋者視域和文本視域不斷融合的過程,解釋者的前見、解釋者進行解釋時的當前情景,在解釋過程中起著積極的、正面的作用,而不是消極的、反面的作用。海德格爾認為,理解是在一個人生存的生活世界脈絡中把握他自己存在可能性的能力,理解并不是進入他人境遇的特殊能力,也不是在更深意義上把握某種生命表達的能力,而是此在在世存在的一種基本方式。〔24〕201伽達默爾認為:“通過文字固定下來的東西已經同它的起源和原作者的關系相脫離,并向新的關系開放。

像作者的意見或原來讀者的理解這樣的規范概念實際上只代表一種空位,而這空位需不斷地由具體理解場合所填補。”“只有通過兩個談話者之中的一個談話者即解釋者,詮釋學談話中的另一個參加者即文本才能說話。只有通過解釋者,文本的文字符號才能轉變成意義,也只有通過這樣重新轉入理解的活動,文本所說的內容才能表達出來。”“文本的意義超越了它的作者,這并不只是暫時的,而是永遠如此的。”〔25〕399,391,380利科認為:“讀一本書就是把它的作者看作已經死了,是死后發表的書。因為當作者死了時,對于書的關系就變成了完全的,并且實際上就是完整的。作者不再回答了,只剩下閱讀他的著作了。”〔26〕150根據哲學詮釋學,在解釋過程中,解釋者的視域和文本的視域互相融合,只有在這種融合中理解和詮釋才有可能。根據當代解釋學理論,對文本的解釋只能是客觀解釋,即解釋者立足于文本,在解釋過程中根據解釋時的當下情景,根據自己對當下情景的前理解,確定文字的意義,使自己的視域和文本的視域相融合。在立法過程中,參與立法的人員可能有或朦朧或清晰的意圖,但這些意圖是否進入文本是一個未知數;即使已經進入文本,由于產生當初立法人員意圖的政治、經濟、文化以及其他方面的背景都已不復存在,在新的背景下,當初的“本來面貌”成為不可復制的歷史事件,今人所認識的歷史只能是今人所表述的歷史,而不可能是歷史事件本身。就像黑格爾說的,古代的藝術作品“是已經從樹上摘下來的美麗的果實:一個友好的命運把這些藝術作品傳遞給我們,就像一個少女把那些果實呈現給我們那樣。這里沒有它們具體存在的真實生命,沒有長有這些果實的果樹,沒有構成它們的實體的土壤和要素,也沒有決定它們的特性的氣候,更沒有支配它們成長過程的一年四季的變換。同樣,命運把那些古代的藝術品給予我們,但卻沒有把它們的周圍世界,沒有把那些藝術品在其中開花結果的當時倫理生活的春天和夏天一并給予我們,而給予我們的只是對這種現實性的朦朧的回憶。”〔27〕231所以,并不存在脫離了今人視域的“物自身”、“過去自身”,理解和解釋的目的不是為了去恢復過去的事物,而是為了達到過去和現在、傳統和現實的溝通和融合。至于陳寅恪的觀點,學者認為其對以今度古做法的批評雖然是正確的,但“與立說之古人,處于同一境界”、“具有同情之了解”的觀點,卻有待分析。他所說的“境界”就是伽達默爾所說的“過去的視域”,如果割斷歷史,采取孤立的態度,以為存在著一種與后世隔絕的“過去的視域”、一種“封閉的視域”、“一個與我們自身世界毫無關系的異己世界”,那么,這種視域就只能是伽達默爾所說的“魯濱遜的島嶼”,只能是“虛構”,這種把自己置身于與自己隔絕的視域之中的辦法是不可行的。人不可能跳過自己生活在其中的歷史,站在一個孤立絕緣的過去中去看待當時的歷史事件,只有從整個古今的連續、流變過程中看歷史事件。〔28〕441海登•懷特等人啟動的史學研究的語言論轉向也已經超越了陳寅恪氏的觀點。〔29〕所以,根據建立在主客一體哲學基礎之上的哲學解釋學,主觀解釋論所看重的“立法原意”是靠不住的,作者在作品完成之后已經死了,被后來的解釋者解讀出的“立法者原意”,其實只是其想像的“立法者原意”,是根據一枚魚類化石推斷出的茫茫大海;對法律的解釋只能是解釋者在特定解釋境遇下其視域和文本視域相互融合的過程;解釋者的前見、視域是不斷變化、不斷豐富的,解釋境遇在不斷流變,解釋者視域和文本視域的融合處于不斷變化中,從而使文本在不同景況下呈現不同意義。

主客一體的哲學、哲學解釋學對法學研究產生了重大影響。在德國,受海德格爾、伽達默爾的影響,考夫曼等法學家首先把哲學解釋學引入刑法解釋領域,他們認為:“過去數百年來,我們將‘正當的法律’,即正義,視為某種客觀的東西,更確切地說,視為一個客體,一個實體上與認識中的意識相對立的標的。我們固守‘主體—客體—模式’,據此,在認識上將客體與主體作嚴格的區分,也就是說,在認識上不滲入任何主觀的東西。自然法學派、法律實證論都有同樣的情形。……然而,這種實體存有論的觀點是不對的。法律既不是由‘本性’產生的,也不是單純由抽象而一般的文字呈現‘制定法’而產生的。制定法只能算是用以透過一個過程上的形成行為(判例及正確的行為)產生具體法律所必要的素材而已。這種思維本身并非新創。……若要理解一個意義,勢必將‘先前理解’,尤其也會將自明帶入理解過程。這樣的理解是不客觀的(因為意義并不是實體),也不是主觀的(而是反思的,且是傳統與情景導向的),毋寧是主觀—客觀同時的。在認識科學上任何將理性與理解人格加以分離的,均注定會失敗。”〔30〕371-372“對意義的理解,并非純粹的感受過程,反而經常是由理解主體先行自我理解(法官認為他們‘僅對法律’作成判斷,不考慮在特別情況下所造就之人,及其所犯之錯誤甚至罪,因為法官已不自覺將自我排除在外)。惟有該理解者,以‘先前理解’或‘先入之見’與法條結合時,方能將法條表達出來,也惟有將其所接受的一切傳統納入理解地平線,他才有提出論證理論之可能性,才能提出預先推定之‘暫時’結果(詮釋之‘循環’或‘螺旋’)。”〔30〕62考夫曼等人顯然肯定解釋者前見對解釋的作用,而否定立法原意的存在。在英語世界,由于維特根斯坦的巨大影響而出現了哲學的語用轉向,根據語用哲學,語言意義產生于使用過程中,同樣詞匯由于語境不同會產生不同的意義,原本的“意義”是不存在的,這也是立足于主客一體哲學的觀點。哈特、德沃金、波斯納等學者都接受了主客一體的哲學觀念,并支持客觀解釋的立場。

我國學者也有從主客一體哲學立場分析該問題的,如謝暉、陳金釗等,〔31〕494〔32〕86-87但刑法學者從該角度論述的尚屬少見。根據主客一體哲學,沒有客觀存在的作品意義,任何文本的意義都是解釋者視域和文本視域、古與今、傳統與現實的融合,刑法文本也不例外。這決定了主觀解釋論者將“罪刑法定”理解為“罪刑立法者定”的做法必然是錯誤的;這種視域融合回歸到罪刑法定原則的本真狀態,也決定了刑法解釋本來是并且應該是客觀解釋、實質解釋。