透析勞動者主體資格的法律分析

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內容摘要現有的文獻主要是通過分析勞動法律關系的特征來研究勞動者主體資格的，這種研究方法不能全面把握勞動者主體資格。隨著社會主義市場經濟的發展，勞動力市場上的勞動者階層不斷擴大，但是現有的有關勞動者主體資格的研究不能有效解決這一現實問題。本文在現有的文獻的基礎上，借鑒國外勞動者主體資格研究，結合我國勞動力市場的現實狀況，提出了從勞動者主體資格的形式要件和實質要件兩個方面判斷勞動者主體資格。

關鍵字勞動者主體資格勞動法律關系從屬性形式要件實質要件

KeywordQualificationofLaborerLaborslegalrelationsFromtheproperty

FormalrequirementsSubstantialelements

一、研究問題及研究方法

勞動法上的勞動者在國外稱為雇員、雇工或勞工等，是與雇主相對應為存在的，而在我們國家沒有使用這一概念。一般認為勞動者是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。我們從這個概念可以看出自然人要成為勞動者必須具備一定的條件，而這就涉及到了勞動者主體資格（以下簡稱勞動者資格）問題。學術界和司法實務界對這個問題進行了相應的研究，他們普遍認為勞動者資格應該借鑒大陸法系國家的從屬性標準，以從屬性為核心衍生出的一系列作為判斷我國勞動者資格的標準。我國《勞動法》第2條和《勞動合同法》沒有明確規定處于勞動法律關系（以下簡稱勞動關系）中的勞動者應該具備哪些條件，即勞動者資格問題。而《勞動法》第3條和第12條所使用的“勞動者”這一法律術語的含義，是不同于《勞動法》第2條和《勞動合同法》的，前者指的是未建立勞動關系的勞動者，后者是已建立勞動關系的勞動者。

事實上，我們國家的勞動者內涵是多樣的，既有憲法意義上的勞動者，也有勞動法意義上的勞動者，更有其他部門法意義上的勞動者。在人們的普遍觀念中，所有從事勞動（體力勞動和腦力勞動）的人都是勞動者，包括但不限于：農民、個體經營戶、教師、公務員、工人、保姆（家政人員）及農民工等?；诠秸x的理念，我們認為這些人員是勞動者，因為這些人員付出了勞動，而且是通過交換自己的勞動獲得勞動收入的。隨著我國社會主義市場化進程的加快以及經濟的快速發展，我國的勞動者階層已經形成，并且整個社會的勞動者階層呈現出多元化的發展狀態。加上，由于勞動關系非標準化的出現，從工業化經濟發展到全球化經濟，傳統的、標準的勞動關系已逐漸弱化，很多勞動者處在非標準勞動關系的狀態下，如高等院校的學生、返聘人員、農民工、家政人員和企業高級管理人員，等等。這些人員是不是具備勞動者資格，是不是勞動者？現有的有關勞動者資格的司法實務和研究是不能準確解決的。目前，這些人員的法律地位不明確，所以他們的權益在受到侵害時，享受不到暢通的法律救濟途徑，更不用說切實有效地保障他們的合法權益了。

雖然我們從理論和實踐兩個方面對勞動者資格進行了探索，但是這些探索始終是圍繞著勞動關系存續期間勞動者資格的進行研究的，沒有對未建立勞動關系的勞動者資格進行相應研究。所以，其具有一定的片面性。而以民事主體資格作為判斷勞動者資格的觀點，只是從宏觀層面上分析勞動者資格，對于在具體案例中判斷勞動者資格時所起的作用不大。正如前文提及的，我國勞動法律規范上所使用的“勞動者”這一術語具有兩層含義：一是建立了勞動關系的勞動者；二是未建立勞動關系的勞動者，即勞動力市場上的勞動者。這些影響到了我們對勞動者資格理解上的不便。由于在我們國家勞動者的含義是多樣的，所以我們要明白勞動法上的勞動者的內涵。我們在此基礎上結合現有的文獻資料和司法實務，對勞動者資格進行宏觀和微觀兩個方面的研究，進而提出勞動者資格的形式要件和實質要件。因為勞動者資格問題關系到勞動者合法權益的有效和全面保障，影響著整個社會的穩定和持續發展，所以對于勞動者資格的研究有對于于構建和完善勞動者權利保障機制意義重大；同時，有利于我們進一步從理論上把握勞動者的概念。

二、勞動者的一般理解

準確理解勞動者的含義是我們研究勞動者資格的的基礎，所以我們要研究勞動者資格問題，就必須從學理和現行法律規定兩個方面討論勞動者這一概念的涵義。由于社會的變遷和發展，引起了生產力和生產關系不斷革新，所以在不同時代或者在不同國家和地區，人類的生產勞動會有所不同，因而勞動者的涵義也愈加豐富。法律是社會最有效的調控手段，因此，現行法律基于各自的立法目的并結合現實狀況，所使用的勞動者這一法律術語具有了不同意義。我國基于自己的國情，在勞動法上沒有使用勞動法學特有的雇員或勞工這一概念，而使用了勞動者這一概念。這使得我們在研究和解決實際案例時產生了不少困難。因此，準確掌握勞動者這一概念，對于我們順利研究勞動者資格有著重要意義。

（一）自然人成為勞動者的基礎——勞動

勞動是人類社會存在和發展的基礎。馬克思在《資本論》中，在分析勞動過程時，對勞動的一般定義做過精辟揭示，即勞動是勞動力的使用（消費），“是制造使用價值的有目的的活動”，“是人以自身的活動來引起的、調整和控制人和自然之間的物質變換過程”。勞動是人類謀求自身的生存和發展,有目的地運用其勞動能力和勞動資料向自然界索取生存能量的一種指向性、再現性、創造性的過程和活動。根據馬克思關于勞動的經典論述，我們知道人類在勞動過程中會發生兩種關系：一是人類在使用生產資料開發、改造自然的過程中發生的人與自然的關系；二是人類在開發改造自然的過程中形成的人與人之間的社會關系。人類生產勞動離不開以下基本因素：一是生產資料、勞動對象以及其他勞動條件；二是勞動者。只有這些要素有機結合，生產勞動才能進行，人類社會進而才得以持續發展。生產勞動基本因素可以根據人類的不同需求進行不同的組合，所以人類的生產勞動的類型大概有三種：（1）在自己提供勞動資料等條件下進行勞動，以勞動成果滿足自己的需求，或將自己的勞動成果通過交換獲得各種消費資料，滿足自己的需求；（2）自己提供生產資料、勞動對象以及其他勞動條件，與他人提供的勞動力相結合，進行生產活動，以勞動成果滿足自己的需求，或者通過交換獲得各種生產、生活資料，維持自己的生存；（3）自己提供勞動力，與他人提供的生產資料、勞動對象以及其他勞動條件相結合，通過參與生產成果的分配獲得勞動成果或勞動報酬，以勞動成果直接滿足自己的生活需要，或以勞動報酬（貨幣）購買消費資料，維持生存。

根據上述不同類型的生產勞動，我們可以得出三種意義上的勞動者，即廣義上的勞動者、狹義上的勞動者和最狹義的勞動者。廣義上的勞動者，從外延上看包括了處于所有上述三種類型生產勞動過程中的人。從各國立法來看，有些國家的立法對于勞動者就是從廣義上來理解的。例如，意大利民法典第五編“勞動編”規定了相關勞動，其所謂的勞動包括單純勞動力提供者對企業提供的勞動，也包括通過設立公司、企業或進行自由職業等方式而進行的勞動，從事所有這些勞動的人都被視為勞動者，為企業提供勞動力的勞動者，作為勞動者的一種類型。狹義上的勞動者包括了處于第一種和第三種類型生產勞動過程的人。其中，處于第一種類型生產勞動過程的人有兩種情形：一是直接或主要通過自己的勞動成果滿足自身的生活需要，在自然經濟社會中，人們大多采用這種方式維持自己的生存；二是直接通過自己的勞動成果與他人的勞動成果交換，利用市場滿足自己的需求，例如農民、個體勞動者和自由職業者。最狹義的勞動者僅指處于第三種類型生產勞動過程的人。他們僅僅提供勞動力為他人所使用，通過提供勞動力獲得勞動收入，通過勞動收入（貨幣）換取生活資料來滿足自己及家人的生活需要。因此，他們被稱為職業勞動者。這種意義上的勞動者與處于第二種類型生產勞動過程的人是相對應的，其中，前者提供勞動力，后者提供勞動場所、勞動工具勞動對象以及其他勞動條件；前者是勞動力的提供者，后者是勞動力的使用者。

（二）我國現行法律中有關勞動者的規定

勞動者不僅是勞動法學上的學理概念，更是一個法律術語，我國的現行法律在不同層次上使用勞動者這一概念。有關勞動者規定的法律在我國現行法律體系中主要集中于憲法、勞動法和社會保險法中。具體規定如下：

1、憲法上的勞動者。我國憲法上對勞動者的含義未直接規定，而是通過有關條文表現出來，有以下幾種含義：一是與剝削階級相對的階級群體，如《憲法》序言的規定的社會主義勞動者；二是具有勞動能力的勞動者，包括農業勞動者和城鎮勞動者，就業前的勞動者和就業后的勞動者，如《憲法》第8、42條。三是處于具體勞動關系中的勞動者，如《憲法》第43、44條的規定。

2、勞動法上的勞動者。勞動法上的勞動者分為準勞動者和勞動者，前者是指具有勞動權利能力但沒有處于勞動關系中的自然人，即勞動力市場中尚未就業的自然人；后者指處于勞動關系中的勞動者，即《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條規定的與企業、個體經濟組織和民辦非企業單位等有勞動關系的勞動者，以及與國家機關、事業單位、社會團體有勞動關系的勞動者。勞動法律規范中的相關制度，如工資、工時、勞動條件、勞動爭議處理程序等都是為勞動者所設計的。

3、社會保險法上的勞動者。各國的社會保險通常與雇傭勞動者相聯系，而且現代社會保險法的保障范圍呈擴大趨勢，即某些非雇傭勞動者，如公務員、自營勞動者（沒有雇工的個體工商戶）也可納入其中。根據我國《工傷保險條例》第2條規定，作為工傷保險對象的勞動者，只限于職工和雇工。隨著農村社會現實狀況的變化，我國對農村已有的社會保障體系進行變革，主要體現醫療和養老這兩個方面。隨著農村的新型醫療和養老保險試點工作的開展和不斷完善，我國社會保險的適用范圍不斷擴大。同時，《社會保險法（草案）》所規定的保障對象一般是勞動關系中的勞動者，但也包括退休勞動者，具體為職工、公務員、參照公務員依法管理的工作人員無雇工的個體工商戶和雇工，不同險種中勞動者的范圍也不盡相同。因此，我們可以這樣認為，社會保險法上的勞動者主體是廣泛的，以至于所有從事勞動的人都應該納入其保護范圍。

法律上規定的勞動者是一種法律主體，是法律賦予其勞動權利義務的自然人。由于各種法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中規定的勞動者的含義也不盡相同。所以我們要研究勞動者資格問題，還必須準確理解勞動法學上的勞動者概念。

（三）勞動法學意義上的勞動者

所謂勞動者，是指與用人單位相對應而存在的，達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理、指揮和監督下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。但是，學界關于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點有：（1）認為法律上的勞動者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，但并不一定已參與勞動關系的自然人；狹義的勞動者亦有廣、狹義之分，廣義指具有勞動權利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關系，但不一定為勞動法律關系的自然人，此即一般法律意義上的勞動者；狹義僅指具有勞動權利能力和勞動行為能力，并且已依法參與勞動法律關系的自然人，此即勞動法意義上的勞動者。（2）認為勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應的一方主體，是按照法律和合同的規定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。（3）認為勞動法意義上的勞動者，是指在現代產業社會中受雇于他人，以工資報酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者。（4）認為我國勞動法對勞動者界定標準不明確，理論研究也不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認定勞動者身份的標準。從上面關于勞動者概念的各種觀點中，我們發現勞動者具有以下含義：（1）勞動者與用人單位建立了勞動關系；（2）勞動者遵守用人單位的各項規章和勞動紀律，并在用人單位管理、安排下從事勞動；（3）勞動者是以勞動收入為主要生活來源；（4）勞動者依法享受勞動法所規定的各項權利，承擔各項義務。從當下勞動力市場的現實情況看，我們國家的勞動者范圍包括但不限于《勞動法》和《勞動合同法》所規定人員。

現行勞動法律規范沒有規定勞動者的概念，所以我們只能根據《勞動法》和《勞動合同法》所規定的6種類型的勞動法法律關系，對勞動者資格這一問題有個模糊的認識?，F行法律沒有做出明確規定勞動者資格，所以在司法實務中，我們不能準確把握勞動者的內涵和外延，從而導致了勞動關系和民法上的勞務法律關系（以下簡稱勞務關系）的混淆，因此勞動者的合法權益不能得到全面保護。正如上文所述，勞動法學者對于如何理解和把握勞動者的概念發生了很大的爭議。而之所以產生爭議，是由于我國勞動法律規范沒有明確規定勞動者資格。為此，我們要在下文中敘述勞動者資格問題的研究現狀。

二、國外勞動者主體資格的研究及評價

勞動者資格是理解和把握勞動者的內涵和外延的鑰匙。我國目前關于勞動者資格的研究是在借鑒大陸法系國家從屬性標準的基礎了發展起來的，對于確認已建立勞動關系的勞動者資格有著重要意義。而勞動法學界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格的，但這種判斷并不是建立在準確理解勞動關系的基礎上的，因而，在實務中不能有效解決勞動爭議案件。因此，我們要全面了解國外關于勞動者資格的研究，并對其進行評析，以此來全面研究我國勞動者資格的判斷問題。

（一）國外勞動者主體資格研究簡介

1、從屬性標準。在大陸法系國家，判斷雇工時特別強調其對雇主的從屬性或依賴性。一般認為，雇傭勞動者是指從事在時間、地點和方式等方面由雇主控制的、屈從于或依賴于雇主而進行勞動的勞動者。其所謂從屬性或依賴性意味著勞動者在勞動過程中與雇主存在身份和經濟上的聯系，而不是僅僅受雇主的支配。身份和經濟上的聯系表明雇工一方所從事的勞動不具有獨立的意義，僅僅是雇主所組織的生產經營活動的一部分；雇工被視為雇主擁有的組織的組成人員，在勞動過程中，接受雇主的組織、領導和安排。從屬性標準分為人格從屬說和經濟從屬說。人格從屬說是指除法律、團體協約、經營協定和勞動契約另有規定外，在雇主安排和指揮下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等之他人決定勞動而言。經濟從屬說的重點在于，受雇人并非為自己的經營勞動，而是為他人之目的勞動，受雇人既不是用自己的生產工具從事生產勞動，也不能運用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事的工作加以影響。

2、意思表示一致標準。意思表示一致標準按照契約法原理和勞動法理論，勞動者為勞動契約的一方當事人，勞動契約的成立為判定勞動者不可或缺的要素。通說認為，勞動契約關系成立，除客觀上必須有從屬關系存在外，還不可欠缺當事人意思表示一致。意思表示一致標準分為強化的“默示勞動契約說”、“默示勞動契約說”和“事實勞動契約說”。事實勞動契約說認為，為保護弱勢勞工的權益，勞工與實際使用該勞動力的雇主之間，如具有客觀的從屬關系時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已經成立勞動契約。默示勞動契約說主張勞動契約的成立除必須要以存在從屬關系為前提外，仍不可欠缺當事人意思表示一致的要素；同時，只要勞資雙方存在從屬關系的事實，該事實的成立客觀上即等同于雙方當事人間已有訂立契約的默示的意思表示，如此在理論上才能保有一貫性，而且符合現實的狀況。強化的“默示勞動契約說”認為，固然從屬關系存在本身可視為勞資雙方默示訂立勞動契約的意思表示，但若僅在外觀上具有單純指揮監督與命令的事實，也不宜輕易認定有勞動契約關系存在，應該擴張從屬關系的判斷要素,至少必須有足以認定勞動者系以雇主為對象“提供勞務”，而雇主對勞動者也有“給付工資”的客觀事實。

3、控制標準。在英國和英聯邦國家，對于雇工的界定在歷史上主要采用所謂的“控制標準”。最初的控制標準側重于考察對勞動者的實際控制，但人們逐漸發現，在他人實際控制下進行勞動的人并非都具有雇工的性質，一些自雇獨立勞動者實際上也是在他人的實際控制下進行勞動的，但他們所從事的勞動則是獨立的勞動，因此實際控制標準往往不能區分雇工和自雇獨立勞動者。后來控制標準演化為“控制權”標準。此時，法院開始強調雇主對雇工的控制權，在1946年Short訴JandW.HendersonLtd.一案中，?？碱D法官重申，在確認某人是否為雇工時，應該考慮雇主方是否具有以下權力：（1）對勞務提供者的選擇權；（2）工資或其他報酬的決定權；（3）對于工作方式的控制權；（4）中止及解雇權。在英國，控制標準直到現在對于雇工的確定仍然發揮著一定作用。

4、組織標準。該標準強調雇工工作與其所在組織業務的關聯性，即作為雇工，其所從事的工作應當是組織所進行業務的組成部分。在現代企業組織形態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務的提供大多非獨立提供即能達到勞動的契約目的。勞動者也將依據企業組織的編制，安排其成為企業從業人員之一。英國法官丹寧勛爵在1952年Stevenson，JordanandHarrisonLtd.訴MacdonaldandEvans一案中，他指出：“在勞務合同場合，某人要作為業務一部分而被雇傭，其所做的工作是業務整體的一部分；而在服務合同場合，其工作不是業務的必要組成，而僅僅附屬于業務而已?！?/p>

（二）國外關于勞動者資格研究的評析

通過上述簡單介紹，我們明白了國外關于勞動者資格的研究，這對于我國勞動法學深入研究勞動者資格有著重要的借鑒意義。但是，我們也不能認為國外這些理論至善至美，完全適合我國勞動力市場的現實狀況。

從整體上看，前述的標準是通過考察勞動關系的特征來考察勞動者資格的，這對于我們研究勞動者資格有一定的幫助。但是，這些標準是建立在處于勞動關系中的勞動者是有完全行為能力的自然人這一假定上的。其完全忽略了自然人成為勞動者是有條件的，并不是所有的人都能成為勞動者的這一事實。除此之外，前述的各個標準也是存在瑕疵的，現做如下分析。第一，從屬性標準是從勞動者與用人單位地位不平等的角度判斷勞動者資格的，可以說抓住了確認勞動者資格的核心問題，使我們能夠準確把握勞動者概念，從而為各國普遍采用。然而，從屬性標準僅僅從理論上說明了具體勞動關系中的勞動者資格問題，而且是判斷勞動者資格的唯一標準，這是不妥當的。在勞動力市場上，勞動者與用人單位為在建立勞動關系前，雙方的法律地位是平等的，無所謂勞動者從屬于用人單位之說。同時，從屬性標準所具有的抽象性使我們不得不懷疑它的可操作性。第二，意思表示一致標準是對從屬性標準的修正，通過勞動契約這一外觀來使從屬性的標準具有了可操作性。該標準始終在強調意思一致和從屬性，應該說是完美的。但現實情況是，用人單位和勞動者在經濟地位不平等和信息不對稱，雙方能否達成真實的意思一致是值得懷疑的，因為意思一致是民法特有的概念，是在主體地位平等的基礎上實現的。從屬性表明了用人單位和勞動者地位的不平等，在這種情況下，意思一致標準是自相矛盾的。第三，控制標準是在一定意義上是從屬性標準的另一種表述，是從用人單位所享有的單方決定權角度判斷勞動者的，強調用人單位的選擇權和控制權。但在特殊情況下，勞動者，特別是具有特殊技能的勞動者擁有選擇用人單位的權利。而且在勞動報酬和勞動關系是否存續等方面，勞動者依據勞動法律規定而享有一定選擇權?？刂茦藴什荒芡耆貞@種情況，事實上它已經逐步喪失了判斷勞動者資格的基礎功能。第四，組織標準是從用人單位的組織構成角度分析勞動者的。首先它認為，勞動者所進行的勞動不具有獨立性，是用人單位業務經營的一部分，這是應該肯定的；但是在一定情況下，它又是將勞動看成了勞動成果的交付，忽視了勞動法上勞動是勞動者實現勞動權的過程和活動這一特殊性。其次，該標準的不具備獨立性，僅僅是對大陸法系從屬性標準的部分強調而已，具有片面性；而組織本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判斷作用。

誠如我們所分析那樣，國外關于勞動者資格的研究，只是從一個角度或方面判斷勞動者的，從而也只能揭示了勞動者資格某些方面的判斷標準。為了克服這些標準單獨使用的缺陷，現代各國，對于勞動者資格的確定普遍采用綜合標準，即法院在處理具體案件時往往要從案件的具體情況出發，對各方面的因素進行綜合的考察，才能確定某人是否為勞動法中的勞動者。通?？紤]的因素包括：（1）勞動目的。雇工提供的勞動通常為他人經營業務的一部分，如果為自己而進行勞動，就不是雇工。（2）勞動報酬的支付方式。作為雇工，勞動報酬通常按照事先約定的標準定期支付。（3）勞動的不可替代性。作為雇工必須親自給付勞動，不能以其他人替代其履行勞動義務，而作為承包人或承攬人在接受承擔任務后，可以指定其他人完成某項工作。（4）控制程度。雇主對雇工的控制往往表現在工作任務和工作方式等方面，委托人對承攬人的控制往往是為了使工作成果達到一定的要求。（5）生產工具、勞動對象和勞動條件的提供。雇工進行勞動所需的生產工具、勞動對象和其他勞動條件一般是由雇主提供。（6）獲利機會。在雇傭勞動中，雇工在通常情況下僅能獲得勞動報酬，不能獲得經營利潤。（7）風險損失。就雇工而言，一般情況下不承擔損失的風險；等等。

我國的勞動法學理論是學習和借鑒大陸法系國家的，因此我們在研究勞動者資格時受到大陸法系國家關于勞動者資格研究的影響。同時，英美法系關于判斷勞動者資格的標準與大陸法系有著千絲萬縷的聯系，但他們是法院在處理個別勞動爭議案件中建立起來的。這種方法多少影響了我們研究勞動者資格這一問題。因此，就如同現代各國在勞動者資格方面采用綜合標準進行判斷一樣，我們在研究勞動者資格時也應該綜合考慮國外關于勞動者資格的研究，并結合我國的現實狀況來全面探討勞動者資格這一問題。

四、完善我國勞動者主體資格研究

在國外關于勞動者資格研究的影響下，學界和司法實務界在判斷勞動者資格方面取得一定的成績，他們認為勞動者的主體資格，是指勞動法律規范規定的自然人成為勞動者應當具備的條件；同時，也是我們在具體案例中判斷某人是否是勞動者的依據。勞動者資格是理解和把握勞動者概念的鑰匙，我國很多學者對于如何判斷勞動者進行了研究。但是，我國現有的有關勞動者資格的研究具有片面性。具體地說，這些研究是從微觀層面上進行的，即以勞動關系為基準來研究已建立勞動關系的勞動者資格問題；而學界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格，這種帶有民法色彩勞動者資格可以說是一種判斷勞動者資格的宏觀把握，但其在解決具體案例中確認勞動者資格沒有多大作用。由于我們沒有全面理順勞動者資格，因此在司法實務中，我們會對以下人員做出是勞動者或者不是勞動者的判斷，這些人員包括但不限于高等院校的學生、返聘人員、農民工、家政人員和企業高級管理人員。因此，為了有效保護勞動者合法權益，我們應該在分析我國關于勞動者資格的研究缺陷的基礎上，借鑒國外關于勞動者資格的研究，進一步完善我國勞動者資格的判斷標準。

（一）我國勞動者主體資格研究的缺陷

基于民事主體資格來判斷勞動者資格，對于我們從宏觀上把握勞動者的概念有著重要意義。依據這種對勞動者資格的宏觀把握，我們大體上知道了勞動者應該具備的條件，至少也應該知道勞動者必須具有一定的行為能力，否則我們的生產勞動將不能順利進行下去。但是這種基于民事主體資格來判斷勞動者資格的觀點（以下簡稱帶有民法色彩的勞動者資格）不能準確抓住勞動者的本質，進而不利于全面保障勞動者合法權益。帶有民法色彩的勞動者資格的缺陷具體表現在如下幾個方面。首先，勞動法和民法是兩個不同的法律部門，所體現的理念是不同的。勞動法是社會法的一個重要分支，而社會法介于公法和私法之間，其基本理念是社會本位，即以實現絕大多數社會成員的利益為基本目標。而民法作為私法的重要組成部分，是調整私人之間的利益沖突的法律規范，而私法的基本理念就是維護私人自治，保障私人的合法權益。勞動者資格建立應該依據勞動法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主體資格，從而準確把握勞動者的內涵和外延。其次，在現代社會有這樣一種趨勢：為他人勞動已經成為勞動者生存和發展的基礎。從這個意義上說，勞動者作為自然人應該具有一定的勞動技術能力，否則無法有效獲得勞動報酬以維持自己和家庭的生存和發展。而帶有民法色彩的勞動者資格恰恰忽視了這一點，僅僅從理論上研究勞動者資格問題，忽視了這一事實；其所帶有濃厚的抽象性，不利于實務操作。再次，勞動者的權利能力具有特殊性。民事主體資格是由民事權利能力和行為能力組成的，而在民事法律制度中有這樣一種情況，即具有民事權利能力但不具備民事行為能力。但勞動者其所具備權利能力和相應的行為能力具有特殊，即勞動者的權利能力和行為能力是統一的，具有不可分割性。具體表現在兩個方面：其一，時間上的統一性，即二者同時產生，同時終止，不可分隔；其二，實現上的統一性，即二者統一于勞動者本人，不允許他人代替。最后，勞動者資格受到國家干涉。正如前面所涉及到的，勞動法是社會法的一個分支，而社會生活中的大多數成員具有勞動者資格。為了實現社會的整體效益，國家不得不干涉勞動者資格。這種干涉首先體現為對于勞動者年齡的規定，如我國《勞動法》第15條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人?！敝詫趧诱哔Y格干涉，國家是基于如下考慮的：第一，勞動是社會存在和發展的基礎，因此，勞動不同自然人的其他行為，應該具備一定的條件要求，如勞動經驗和勞動技術；第二，勞動者要實現其勞動權需要具備相應的行為能力，至少應該是限制行為能力人；第三，用人單位為了追求利潤最大化，有可能會使用大量不具備勞動者資格的人，主要是童工，但也包括使用不具備從事相應勞動技術資格的人?？傊?，帶有民法色彩的勞動者資格理論是從宏觀層面上理解勞動者資格的，對于設立勞動力市場的準入規則有著重要意義。但是，在具體案例中以此確認勞動者資格不能起到實質性作用。

在微觀層面上，我們是通過具體的勞動關系來判斷勞動者資格的，進而歸納了在勞動關系存續期間確認勞動者的一系列標準。而這些標準是以從屬性為核心而展開的。在前面的論述中，我們已經分析過了這種判斷標準的缺陷，即只能確認勞動關系存續期間勞動者資格，不能完整地確認勞動者資格。因此在這里不再贅述。同時，現有的文獻資料是以勞動關系的特征為切入點研究勞動者資格的，而在現實生活中，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確甄別的。因此，筆者接下來就要論述通過具體勞動關系來歸納出勞動者資格判斷標準這一方法的弊端。

學界是從勞動關系的特殊性出發，即通過認定勞動力提供者和勞動力使用者之間形成的法律關系是否為勞動關系來判斷勞動力提供者是否屬于勞動法上的勞動者。正如前文所提及的，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確界定，但是學者們還是在理論層面上對兩者進行了甄別。具體來說，兩者的甄別標準表現在：第一，主體不同。勞動關系的主體一方必然是用人單位，而勞務關系的主體是自然人、法人和其他經濟組織；第二，雙方的法律地位不同。勞動關系的主體是不平等的，而勞務關系的主體始終是平等的；第三，權利義務不同；第四，勞動風險責任承擔不同。勞動關系的風險和責任由用人單位承擔，而勞務關系的風險和責任由雙方約定；第五，勞動酬金性質不同。前者的勞動酬金是生活消費品的一種分配形式，遵循按勞分配原則，由勞動力接受方持續、定期支付；后者的勞務酬金與商品交換中的價款具有同樣性質，遵循商品定價規則，通常由勞務接受方一次性支付或分多次支付；第六，適用法律不同。勞動關系適用勞動法律規范，而勞務關系適用民事法律。但是，理論和實踐終究是有一定距離的，“由于客觀上勞動關系與勞務關系極為相似，要對兩者進行明確區分確非易事，通過上述標準進行判斷，于實踐中也存在一定困難。”因為在勞動關系存續期間，用人單位和勞動者的地位是不平等的，其表現為隸屬性。所以雙方當事人法律地位是否平等，是甄別勞動關系和勞務關系的關鍵性因素。但是如何確定隸屬性，卻沒有明確的規定，操作性很差。至于勞動關系與勞務關系的其他甄別標準，對于判斷和區別兩者的作用不大，因為這些標準是在甄別了勞動關系和勞務關系后才產生的效果?？傊?，學界試圖通過對勞動關系和勞務關系的甄別來確認勞動關系，進而在具體勞動關系中尋找界定勞動者資格的標準。但是由于理論的應然性和自身的抽象性，使得其不具有詳備的可操作性，進而導致了其在司法實務不能發揮切實有效保障勞動者合法權益。

原勞動和社會保障部2005年的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱該通知）規定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關系：第一、雙方主體符合勞動法的規定；第二、勞動者受用人單位規章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；第三、勞動者從事的工作是用人單位業務的組成部分。同時，該通知規定如下證據可以證明雙方之間可以存在勞動關系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！秳趧雍贤ā返谄邨l規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！睉撜f，這些規定對于在司法實務中準確理解勞動關系發揮重要作用。但是，這些法律規范的所使用的法律術語在很大程度上具有不確定性，如在“勞動關系自用工之日起建立”中“用工”就是一個不確定概念。勞動法律規范沒有確立“用工”的判斷標準的，這些都需要在司法實踐中結合具體案例進行判斷。同時，在“雙方主體符合勞動法的規定”中并沒有實際意義，因為《勞動法》沒有規定勞動者和用人單位的主體資格問題，如何確立雙方的主體資格還要進行個案分析。當然，在該通知中所規定的證明勞動關系存在的證據是建立在用人單位依據勞動法律規范進行用工行為的前提下的，事實上絕大多數用人單位并沒有依據勞動法律規范行為。這使得這些能夠證明勞動關系的證據根本不能存在；而且勞動力市場上，用人單位與勞動者地位事實上是極端不平等的，這導致“其他勞動者的證言”這一證據根本無法收集到。總之，由于法律術語的不確定性和相關法律規定的模糊性，所以司法實務界通過界定勞動關系來確認勞動者資格這一判斷方法是徒勞的。

學界和司法實務界通過確認勞動關系，從而歸納出了判斷勞動者資格的一系列標準。這些標準主要是圍繞勞動者和用人單位雙方法律地位的不平等性展開的，有著明顯的大陸法系有關勞動者資格理論的痕跡。正如前面論述的，判斷勞動者資格的標準的單一性已經不能滿足現實的需要，越來越多的國家采用綜合標準來在個案中識別勞動者的。我們要在現有文獻的基礎上并結合我國勞動力市場上的現實狀況，確立判斷勞動者資格的標準。

（二）我國勞動者主體資格的完善

前面所提及的帶有民法色彩的勞動者資格理論主要是從宏觀上把握勞動者資格的，是對我國勞動法律規范上“勞動者”這一術語的整體研究。這里我們將其稱為勞動者資格的形式要件。依據常識，勞動是后天形成的，是需要一定的知識和技能。所以，從整體上看自然人要成為勞動者是要具備一定條件。例如，在勞動力市場用人單位招聘勞動者時會根據業務經營需要選擇那些具有相應勞動經驗的勞動者。勞動特殊性決定了勞動力市場必須具有一定的準入條件，所以自然人要成為勞動力市場上的勞動者就必須具備一定的條件。根據我國的相關法律規定和現有的對勞動者資格研究，筆者認為勞動者資格的形式要件包括以下四個方面：

第一、年齡條件。這里也可以稱之為勞動行為能力，而事實上，世界各國都把人的年齡作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據。我國《勞動法》第15條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人?！钡?8條第2款規定：“未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者?！币簿褪钦f，已滿16周歲，不滿18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權利義務關系不違背有關法律、法規前提下，其也可以成為勞動者。在勞動力市場上，高等院校的學生是完全符合我國勞動法規定的年齡條件，具有與用人單位建立勞動關系的可能性。但是對于返聘人員是否是勞動者是有爭議的，最大的理由是他們不符合勞動法規定的年齡條件。事實上，返聘人員是否是勞動者應該結合他們所從事的具體勞動來界定。

第二、體力條件。體力條件是勞動者完成勞動任務的基本要求，這主要指健康條件。它包括兩個方面：第一，勞動關系建立前的體力條件，主要是指疾病的限制。殘疾人只能從事與其殘疾狀況相適應的職業，勞動法律規范對女職工、未成年工禁忌勞動范圍做了相應規定。第二，建立勞動關系后要確定是否喪失健康條件。勞動關系存續期間勞動者可能會因工或因病完全或部分喪失勞動能力，導致勞動法律關系的變更或解除。

第三、智力條件。勞動法所確定的智力條件和民法是不同的，民法的智力條件只是精神健康與否，而勞動法的智力條件除此之外，還包括文化條件和職業技術等方面。在科技進步的影響下社會分工日益細化，社會要求人們所從事的勞動更加專業化，比如企業的高級管理人員必須具備經營管理企業的知識和技能；而對于特殊行業的勞動者而言，其還應該具備相應的執業資格。

第四、行為自由條件，即自然人是否具有人身自由。前三個條件主要是從自然人是否具備勞動能力的角度來衡量的。這里主要是從是否有權支配使用勞動能力的角度來衡量的，具體表現在兩個方面：一是支配自由，即勞動者能夠自由提供勞動力并且在勞動力市場上與用人單位進行交換；二是使用自由，即在勞動關系存續期間，依據勞動法律規范和勞動合同的規定，用人單位可以自由役使勞動者的勞動力以完成生產經營任務。我們之所以爭議農民工是不是勞動法上勞動者，其根本原因是農民工被束縛在土地上了，他們不能自由支配自身的勞動力。但是農業技術發展和不斷推進的農業生產機械化導致了農民脫離了土地的束縛，大量的進入了勞動力市場。農民工具備了自由支配其勞動能力的可能性。

勞動者資格的形式要件使其具備了進入勞動力市場上的資格，而勞動力市場的勞動者終究是要與用人單位建立勞動關系，從而使自己成為具體勞動關系中的勞動者，即已建立勞動關系的勞動者。正如前文所述，現有資料是通過對勞動關系的甄別，從而歸納出判斷勞動者資格的一般標準。這是在勞動關系存續期間確認勞動者資格的標準，對于保護勞動者的合法權益有重要意義。我們在這里稱之為勞動者資格的實質條件。根據國外有關勞動者資格的研究，并結合我國現有的關于勞動關系的研究，筆者認為勞動者資格的實質要件包括下面各項要求：

第一、人身上的從屬性。這里的人身從屬性主要是指在勞動關系存續期間，勞動者的人格被用人單位所吸收；勞動者的人身自由受到用人單位工作制度的制約。簡單地說，人身從屬性就是勞動者人格的非獨立性和人身自由的制約性。我們可以根據以下因素判斷人身的從屬性：（1）用人單位的工作規則，如工作日、工作時間的起止等；（2）安排和指示，即在勞動關系存續期間，用人單位享有安排和指示勞動者勞動的權利，勞動者則負有遵從的義務；（3）監督、檢查，即勞動者有義務接受用人單位的監督、檢查,以確定是否遵守工作規則或用人單位的安排和指示；（4）用人單位可以根據依法制定的內部規章懲戒違反勞動紀律的勞動者。

第二、經濟上的從屬性。這里所講的經濟從屬是指勞動者勞動權的實現越來越依靠用人單位，其所提供的勞動不再具有獨立性和自主性。具體地說，在社會主義市場經濟下，用人單位提供原料、工具和勞動場所等生產資料，而勞動者提供勞動力，兩者有機的結合才能實現了社會的生產；而在這個過程中勞動者實現了勞動權，但他的勞動不再具有獨立性，而是用人單位業務經營的一部分。我們可以根據如下因素來判斷經濟從屬性：（1）生產組織體系屬用人單位所有，即用人單位基于經營權的行使對生產所必備的組織、結構、設備，其享有充分支配、管理權；（2）生產工具屬用人單位所有，即生產工具屬用人單位所有,通常由勞動者使用；（3）生產材料由用人單位提供，即用人單位不但提供生產組織與工具，而且提供生產所需的材料。用人單位對生產材料始終擁有所有權，即使勞動者運用其勞動力作用于生產材料，也并不影響勞動成果的所有權歸屬。

第三、勞動專屬性。勞動關系是在用人單位有償使用勞動力，從而實現其經營目標的過程中產生的，所以勞動者的勞動只能在勞動關系中得到體現，即勞動者從事的勞動是用人單位業務的組成部分。勞動的專屬性還表現在勞動者的勞動具有不可替代性，勞動者須親自提供勞務，原則上不得由他人代服勞務。換句話說，勞動者必須親自實施勞動行為，履行勞動合同所約定的義務。

第四、勞動報酬的性質。雖然用人單位對勞動者的勞動報酬具有相當程度的自主權，但是勞動報酬是在訂立勞動合同過程中協商確定的，并隨著社會經濟條件的發展而根據一定的比例有所變動。同時，勞動報酬的支付方式是持續和定期的，用人單位一般根據一定的周期而支付。勞動報酬是勞動者提供勞動力而獲取的，與其提供的勞動力具有一定的“對價性”。

第五、風險責任的負擔。在實現勞動權的過程，所產生的風險和責任由用人單位承擔，勞動者并不承擔因勞動而產生的風險和責任。用人單位還要承擔勞動者在從事與其勞動相關事務時可能遭受損害的風險責任，即用人單位應該承擔為勞動者辦理各種社會保險的義務。

在經濟地位和信息不對稱的勞動力市場上，用人單位占據著雄厚的生產資料而處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位。所以勞動者的勞動權必須結合用人單位的生產資料才能實現。隨著社會主義市場經濟的深入發展，勞動力市場上的勞動者階層將不斷擴大。因此，在討論勞動者資格時，我們要從形式和實質兩個方面討論。勞動者資格形式要件主要是用來規定勞動者進入勞動力市場的資格問題。勞動者資格形式要件包括年齡、體力、智力和身體自由。而勞動者資格的實質條件是在具體勞動關系來界定勞動者的，這影響到勞動者各項勞動權利能否順利實現。勞動者資格的實質要件包括人身從屬性、經濟從屬性、勞動專屬性、勞動報酬和風險責任。我們在具體案例中判斷勞動者資格時，先要判斷該自然人是否具備勞動者資格的形式要件；如果其具備了勞動者資格形式要件，我們就進一步分析該勞動者是否具備勞動者資格的實質要件，如此方能準確把握勞動者資格，在實際案例中保護勞動者的合法權益?？傊?，從形式和實質兩個方面討論勞動者資格是妥當的，能夠更好保護勞動者權益，特別是處于勞動法邊緣的勞動者的合法權益。

五、結束語

我國的社會主義市場經濟已經建立并正在不斷完善和進一步發展中，勞動力市場作為社會主義市場經濟的重要有機組成部分，在我國經濟建設中發揮著重要作用。我國是世界上人口最多的國家，所以我們國家擁有豐富的人力資源；但是，由于人口眾多，我國是世界上就業問題最不易解決的國家。因此，就業問題是關系到勞動力市場的穩定和發展，影響著我國社會經濟、政治和文化等全面進步。我們尊重和保障人權，而人權中最重要的是生存權，而勞動權是生存權的基礎。因此，勞動權能否實現順利實現，關系到我們生存權的實現與否，從而影響到我國人權事業的進步和完善。而勞動者資格是解決這些問題的關鍵。

勞動者資格的形式要件解決了準勞動者資格的問題，即在我國哪些人能夠進入勞動力市場，與用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關系的可能性這一問題。這影響和制約著我國勞動力市場的穩定和持續發展。勞動者資格的實質要件解決了勞動者資格問題，即在具體的勞動關系中，勞動者的資格判斷問題。具體地說，在勞動關系存續期間，用人單位提供生產資料，勞動者提供勞動力，在兩者有機結合實現勞動的過程中，如何確認勞動者的問題。這影響著勞動者各項權利能否順利實現和得到有效保障。勞動者資格的形式要件和實質要件解決了我國勞動法的內在矛盾。我們能更加清晰、準確地理解和把握勞動者的概念。我們以此為根據，可能會在司法實務中有效地解決勞動爭議，保護勞動者的合法權益。

Abstract

Theavailableliteraturemainlybyanalyzingthecharacteristicsofthelegalrelationshipoflabortostudythequalificationoflabors,andthisapproachcannotfullygraspthequalificationoflabors.Asthesocialistmarketeconomy,labormarketlaborersexpanding,buttheexistingresearchonthequalificationofworkerscannoteffectivelyaddresstherealproblem.Basedontheavailableliterature,basedonthequalificationoflaborsfromabroad,combinedwiththerealityofthelabormarketispresentedintheformofthequalificationfromtheworkersandessentialelementsofbothelementstodeterminethequalificationoflabors.