小議實現行政法治須進行行政自由裁量權的控制

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摘要：本論文主要闡述了行政自由裁量權是行政權力的重要組成部分，也是行政權力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權力，其可以使行政主體審時度勢、靈活機動地處理行政法律關系。可見，在現代行政法中，行政自由裁量權是必不可少的。但是，要實現行政法治，又必須對行政自由載量權加以一定的控制。因此，行政自由裁量權不僅是各國行政法學研究的重要理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務中必須解決的一個實際問題。探討如何適當地、合理地運用行政自由裁量權具有重要的現實意義。

關鍵詞自由裁量權；行使規則；必要性；濫用；控制

Summary：Heretotranslatewordsintothispapermainlyonadministrativediscretionisanimportantpartoftheexecutivepowerandauthorityamongthebestandmostunique,itistheprincipalimprovetheefficiencyofthenecessarypower,itcanmaketheprincipaladjustingandflexibleprocess.administrativelaw。Themodernadministrativelawandadministrativediscretionisessentialtoachieve.however,therule,therighttofreedomofcontrol.therefore,theadministrativediscretionisnotonlynationalexecutiveoftheimportanttheoreticalquestion,andadministrativebodyinthemanagementofsocialandpublicaffairsmustsolvepracticalproblems.toexplorehowtoaproperandrationaluseofadministrativediscretionpossessimportantactualsignificance。

第一節行政自由裁量權的含義

一、行政自由裁量權的含義

各國學者對于行政自由裁量權有著不同的理解與闡釋。現被大多學者接受的觀點認為行政自由裁量權是指法律、行政法規、地方性法規和規章對某一具體行政行為的內容或實施要求沒有明確的規定，或雖有明確規定，但留有一定自由行使職權的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力，是行政主體的一種自行決定權，即對行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權。

在行政法學中，自由裁量權的載體是自由裁量行政行為，其是相對于羈束性行政行為而言的，是市場經濟發展的結果，也是民主法治的基本要求。在沒有民主與法治的封建社會，人們缺少對于權利的基本認識，國家權力凌駕于公民權利之上，封建統治者中的權力與封建國家的權力幾乎不受到任何約束。近代資產階級在反對封建君主專制的斗爭中，提出“天賦人權”和“有限政府”的口號，使國家權力與政府權力受到了一定的限制，使行政主體的權力范圍局限于一些有限的領域。但是，由于社會政治、經濟、文化等因素的發展，政府功能逐漸強化，其越來越多的干預社會生活，行政權力又出現了不斷擴大的趨勢。同時，法律的局限性與實證主義法學的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應該有行政自由裁量權與自由裁量行政行為的存在，以實現法律的精神與價值。

第二節行政自由裁量權的特征

行政自由裁量權具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權的特征，筆者從以下三個方面來闡釋：

1、行政自由裁量權來源于法律的授權

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規、規章，等等。法律對于行政主體的授權，可以表現為法律條文的直接規定，也可以表現為雖然法律條文沒有直接的規定，但是，通過法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權的存在。

2、行政自由裁量權是一種彈性權力行政自由裁量權存在一定的自由空間，法律授權行政主體在處理行政法律關系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時作為行政行為，等等。行政主體在依據其自由裁量權為行政行為時，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權是相對的自由，其將受到多種法律原則、法律規則、法律制度等的控制與約束。

第三節我國法律制度中的行政自由裁量權

行政自由裁量權是行政法與行政法學發展的必然，隨著我國市場經濟的發展與民主法治的健全，行政自由裁量權作為行政主體的一種合理權力，有其存在的空間。在我國現行法律制度中，行政自由裁量權主要體現在以下幾個方面：

第一，根據法律的授權，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第三十七條第二款規定，行政主體在符合法律規定的前提下可以對是否將證據先行登記保存做出選擇。

第二，根據法律的授權，行政主體可以在法律列舉的范圍內，選擇具體的行政行為模式。例如，根據《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定，對于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證，對違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅逐出境。

第二章行駛行政自由裁量權應遵循的基本規

第一節行使行政自由裁量權應當符合法律的價值取向

一、任何法律的制定都是出于一定的理由與目的

為了達到某種社會價值。自由裁量權的行使不能偏離法定的目的與價值，更不可以與法定價值背道而馳。自由裁量背離法定價值的表現形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個人偏見而對行政相對人作出缺少理性的行政行為。

二、自由裁量權對行政相對人的權利進行不合理的限制

行政主體工作人員為了規避行政職業風險，對應當主動進行管理的行政事務視而不見，采用行政不作為或拖延履行法定職權的方式，從而影響行政相對人的權利、義務。

三、法的原意是公平合理的

法的目的是為了更好管理社會事務，而不是根據行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權不超出法定職權范圍不構成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實質是更深層次的違法。

第二節行使行政自由裁量權應當出于合理的動機

一、行政主體在為自由裁量行政行為。

應當出于正當合理的動機，不得基于不正當的動機來解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達到偏袒一方當事人或自己利益的目的。

二、性質主體要求

行政主體在行使自由裁量權的過程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時候，應當依據一定的客觀標準與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠信原則、信賴保護原則、行政效率原則，等等。

第三節行使行政自由裁量權應當符合法定的行政程序

一、行政程序是由法律規定

體現國家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時時必須嚴格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時不僅要有實體法上的依據，而且要符合法定程序。行政自由裁量權行使的程序規則，實質上是對行政主體行使自由裁量權在程序上的限制。

二、在我國，應該為行政自由裁量權的行使設定以下幾項程序規則

明確標準規則、指出事實根據規則、說明理由規則、聽取行政相對人的意見規則、行政公開規則，等等。

第三章行政自由裁量權存在的必要性與被濫用的可能性

第一節行政自由裁量權存在的必要性

一、行政自由裁量權是行政法治發展與需要的結果

行政權是國家機關執行法律，管理國家行政事務和社會事務的權力。國家進行行政管理的根本目的在于維護社會秩序，促進社會發展。這樣就必然要求依據一種特定的強制性手段，為有效進行行政管理提供保證，這種保證就是行政權。然而，隨著社會經濟的發展，社會生活日益復雜，從而導致行政主體職能日趨擴大。行政權涉及的范圍已經擴展到生產、生活、社會福利、教育文化等各個領域。同時，由于行政管理的專業性、技術性不斷增強，使更多的行政事務需要行政主體根據實際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權建立在這樣的行政權基礎之上，必然隨著行政權的發展而發展，以適應行政管理活動的需要。

二、行政自由裁量權是彌補立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時，法律規范又具有相對的穩定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會的發展，行政權的不斷擴大，相對穩定的立法必然要求行政自由裁量權的存在，從而對復雜的社會關系、法律關系進行有效的管理。而另一方面，由于行政事務的廣泛性與復雜性，立法機關不可能制定出完全有效的法律規范來滿足行政管理各個方面的需要。

第二節行政自由裁量權被濫用的可能性

一、行政自由裁量權的彈力性

由于法律規范對于行政主體實施行政行為規定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國傳染病防治法》第七十六條規定，在國家確認的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設項目，未經衛生調查進行施工的，或者未按照疾病預防控制機構的意見采取必要的傳染病預防、控制措施的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬元以上十萬元以下的罰款，并可以提請有關人民政府依據職責權限，責令停建、關閉。可見，自由裁量權的幅度如此之大，行政主體在實施自由裁量行政行為時就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個范圍，不會明顯導致行政行為過分不當之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領域，當行政主體濫用行政自由裁量權時，行政相對人往往無法得到真正的救濟，其原因是他們并未超越法律規定的權限。

二、行政司法實踐的證實

從包括我國在內的各國行政司法實踐來看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無效行為等已經越來越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規范的強制作用在加強，使得明顯違法的行政行為均會得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權的存在，使得合法、半合法的行政不當行為日益增多。行政主體為謀取不當利益，往往會選擇法律風險更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關系救濟主體針對這一行為一般缺少有效的控制。例如，對違法行為人實施行政處罰畸輕畸重，對違法行為人實施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責，顯失公平，反復無常，超越職權，濫用職權，等等。自由裁量權的存在與擴大，有其合理的一方面，有利于發揮行政主體的職能，以實現更高的行政效率，滿足社會運行的需要；但是，另一方面，其又可能對行政相對人的權利與法治國家構成威脅。

第四章對行政自由裁量權的法律控制

第一節立法方面的控制

一、提高水平和明確責任

應當提高立法技術與水平，加強法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權的濫用。其次，應當加快行政程序立法進程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現代行政法治國家一般均具有統一的行政程序法典。最后，應當強化行政責任方面的立法，進一步明確、規范、提高行政主體的責任，使其既享有自由裁量權又要履行相應的法律義務。筆者從以下幾個方面分別闡釋此問題：

1、行政行為規范化。促進行政行為規范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國，狹義意義上的立法權僅屬于全國人民代表大會及其常務委員會，他們當然地享有立法解釋權；而行政立法機關也應當規范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標準更加確定。立法者的職責不僅僅局限于法律的制定，對于法律的解釋也是不可忽視的。

2、行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時間和空間上的表現形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和，根據法律是否明確規定和要求為標準，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權既受法定行政程序的規范，也受自由行政程序的合理控制。

3、行政救濟司法化。我國應當適時修改《中華人民共和國行政訴訟法》，進一步擴大行政訴訟的受案范圍。因為，對于行政自由裁量權的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對于行政相對人權利最后的救濟途徑。但是，我國目前的行政法律制度無法對行政自由裁量行為進行有效的控制，行政救濟司法化問題是我國行政法治進程中的一個重要問題。

第二節執法方面的控制

行政自由裁量權的主體是行政主體，而具體實施者是行政主體工作人員，因此，在執法層面對行政自由裁量權進行控制，是解決行政自由裁量權被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質的高低，是影響行政自由裁量權正確行使的重要因素。因此，應當全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業務素質、思維能力、工作責任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權時受到其素質的支配，進而使其行為自動服從法律，服從事實。例如，《中華人民共和國公務員法》第十一條規定，公務員應當具備下列條件：具有中華人民共和國國籍；

年滿十八周歲；擁護中華人民共和國憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權。

第三節司法方面的控制

一、國外對行政自由裁量權實施司法控制的經驗

在現代法治國家，任何權力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權也不例外。而控制行政自由裁量權，使其行使符合法治的價值，是人類社會共同面臨的一大問題。現代各國對行政自由裁量權的制約方式各具特色，例如：議會監督、行政自身監督、司法監督、輿論監督、社會公共機構監督等等。但是，現代行政法治國家一般均設立了司法審查制度來對行政自由裁量權的行使進行制約，這種制度是以司法權制約行政權為基礎的。

在英國，控制濫用行政自由裁量權的重要標準被稱為越權無效原則，隨著行政權的擴張，司法判例對此作了擴大適用的解釋，認為濫用權力的行為即使看起來好像是在權力范圍內，其實質也是越權行為。在美國，法律并沒有具體規定濫用自由裁量權的情形，但法院根據憲法和行政程序法的相關規定，通過司法判例的形式把正當程序原則作為制約行政自由裁量權的重要標準。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運用在法律規定上較為狹窄。

二、完善我國對行政自由裁量權的司法審查制度

《中華人民共和國行政訴訟法》的實施，為法院對行政自由裁量權進行司法審查提供了法律依據。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規定的“濫用職權”和“行政處罰顯失公正”兩個方面。隨著我國市場經濟與民主法治的發展，司法審查的范圍應當逐步擴大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應當納入司法審查程序。

結束語

我國現行的國家機關體系，雖然司法機關獨立于行政機關或行政主體，但是，行政機關或行政主體仍然具有干預司法機關依法行使職權的可能性。因此，司法機關對于行政主體濫用行政自由裁量權的行為不可能進行完全有效的監督與控制。我國應該逐步建立相應制度，真正確立司法機關的獨立地位，維護司法機關的權威。我國雖然是成文法國家，但是，不可否認，隨著最高人民法院司法解釋制度的發展，我國已經間接承認了判例制度。因為法國與我國都是成文法國家，而法國的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國可以借鑒法國的經驗，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應了WTO規則要求法制統一的趨勢。

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