小議秘密拍照偵查手段法制化

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摘要：秘密拍照作為一種秘密偵查手段，同時也是一種技術偵查手段，普遍應用于各國的偵查實踐中。但是，在秘密拍照過程中，由于容易出現侵犯犯罪嫌疑人及相關人員的肖像權、住宅權、隱私權等基本人權的情況，因而許多國家紛紛對其進行法律規制，以期在懲罰犯罪與保障人權的價值選擇中達到平衡。而我國的刑事立法對秘密拍照卻缺少相應的規定，本文將對刑事偵查中秘密拍照手段的運用與人權保護作一淺顯分析，望可以促進我國刑訴法的完善。

關鍵詞：秘密偵查技術偵查秘密拍照法制化

在全球進入和平發展的新軌道后，如何應對日益嚴峻的犯罪態勢，謀求國家的和平與穩定，已經成為了世界各國刑事司法政策中的重點任務。上世紀六、七十年代以來，全球犯罪態勢表現出來許多新情況，主要是以犯罪、有組織犯罪、恐怖犯罪為主要代表，傳統的偵查方法應對這些新型犯罪功效有限，因此秘密偵查成為刑事偵查工作中一項重要的偵查行為。其中秘密拍照(以下簡稱秘拍)手段在獲取犯罪線索、固定犯罪證據中發揮著重要作用。但是由于秘拍的使用在無形中侵害了公民某些基本權利而備受爭議，因此，如何合理合法運用秘密拍照手段，在懲罰犯罪和保障人權中尋求一個客觀的平衡點，具有重要的現實意義。

一、秘密偵查的含義

(一)秘密拍照的定義

秘密拍照屬于秘密偵查中的一種偵查手段，19世紀發明的照相技術被警察機關用做收集證據的手段。拍照，即是拍攝、照相，本文中提到的“秘密拍照”，狹義的特指照相，不包括攝像(錄像)。即在偵查中，通過一定的照相器材，在犯罪嫌疑人等相關人員不知曉的情況下，偵查機關采取監視犯罪嫌疑人的行為，獲得相關的照片等證據，本詞條并不包括攝像(錄像)的連續性行為。

(二)秘密拍照的特征及其存在的問題

秘密拍照經常使用的器材除了普通相機以外，數碼相機也在秘拍中經常使用，其他一些輔助的監控設備也是秘密拍照過程所必需的，無聲拍照等技術也早已廣泛投入使用。隨著科技的發展，拍照器材趨向于向更小巧、更隱秘，偽裝性和科技性更強。由此可見秘密拍照具有以下幾個特點：

1.秘密性

這是它的首要特點。為了保證偵查的效率和成功，秘密拍照最重要的特征是必須秘密進行，一般是在犯罪嫌疑人“不知情”的情況下實施的。因此偵查機關采取這一技術偵查措施，無須征求拍照對象的同意便可進行。但是秘密拍照在使用時可能主要涉及到侵犯公民的肖像權、住宅權、隱私權等人權問題，而正是由于這種“不知情的秘密性”，往往使得犯罪嫌疑人和相關人員無從知道自己權利被侵害的事實，也就不能有效的尋求法律的保護。

2.緊迫性

秘密拍照的過程不同于秘密錄像、監聽等手段使用的連續性，限于案情的緊迫性，拍照的時機選擇是轉瞬即逝的，而且秘密拍照的內容、范圍很多時候都是由偵查人員根據案情需要進行臨機的衡量和判斷。在法律法規等規定中，對秘密拍照等秘密偵查措施并沒有作出明確的可操作性規定;在實踐中，偵查機關實施秘密拍照的偵查手段具有一定程度的隨意性，因此是否拍照、拍照的哪些內容最終可以成為證據，偵查人員選擇拍照的對象是否都是與案情有關，等一系列問題都是有待商榷的。

3.廣泛性

因為照相器材設備的發展，包括紅外線照相、紫外線照相技術等一系列科技手段在秘密拍照方面的廣泛應用，照相的空間范圍也得到了大幅度的提升，因此在其他偵控技術不便使用的情況下，秘密拍照具有運用的廣泛性。但是，這樣無疑在某種程度上嚴重侵犯了當事人的隱私權和住宅權。

二、秘密拍照法制化現狀

(一)我國有關秘密拍照的立法規定

我國關于秘密偵查手段的法律規定，目前僅見于警察法和國家安全法的原則性、宣示性規定。由于偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像，都可歸類為秘密采用的技術偵查手段，而目前有兩部法律對技術偵查有一個概括式的規定，即1993年頒布的《國家安全法》和1995年頒布的《人民警察法》，秘密拍照作為技術偵查手段之一，在此可算是一種間接規定。而上述法律規定并沒有針對秘密拍照進行具體、詳細的可行性規定。

2010年6月24日，備受社會關注的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》終于全文公布。特別值得關注的是，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第三十五條明確規定：“偵查機關依照有關規定采用特殊偵查措施所收集的物證、書證及其他證據材料，經法庭查證屬實，可以作為定案的根據。法庭依法不公開特殊偵查措施的過程及方法。”這意味著特殊偵查所獲取的證據效力為這一司法解釋所承認，學界認為這是“秘密偵查法制化”的重要一步。

(二)司法實踐中秘密拍照存在的問題

1.秘密拍照的適用缺乏明確的法定程序

無論是我國的《刑事訴訟法》，還是有關秘密拍照的兩個法律，即《國家安全法》和《人民警察法》，都沒有對秘密拍照的適用程序進行明確規定，因此，秘密拍照的實施缺乏法定程序的規定。

2.秘密拍照缺乏中立機關的審查監督

目前，秘密拍照手段的實施完全由國家安全機關和公安機關自主決定，整個秘拍過程完全呈封閉狀態，從秘拍的啟動、執行和結束，到秘拍條件、程序和范圍的設置等，都由兩個部門自我行政授權，責任也自我承擔，除了自我約束和自我監督外，不受其他任何機關的監督和審查，這種運行狀況，客觀上便利了偵查機關的偵查，可能會強化對犯罪的打擊力度，但另一方面，也可能造成偵查機關的偵查權力失控，容易導致專權和濫用。

3.對于不當秘密拍照，當事人缺乏救濟渠道

所謂無救濟即無權利，對于不當秘密拍照應當建立救濟渠道。然后權利要得到救濟。必須具備三個條件即當事人要有渠道知道權利被侵害;侵害行為必須有中立機關來界定其是非法的、不當的;法律規定了相應的救濟途徑。而我國目前的秘密拍照立法及實踐中，三個條件都不具備。一是由于整個秘密拍照程序對外界而言是完全封閉的、秘密的，當事人對自己的權利是否被侵犯根本無從知曉，所以不可能提出異議;二是由于缺乏審查監督秘密拍照行為的中立機關，所有秘拍手段的實施都無法得到鑒別和判斷;三是由于立法的簡陋，當事人對不當秘密拍照缺乏法定救濟渠道。

三、對于秘密拍照的立法建議

我國在使用如秘密拍照等多種措施的同時，應注意保持犯罪控制和人權保障之間的平衡。

(一)規定秘密拍照適用案件的范圍和適用的條件

世界各國對于秘密拍照的適用范圍的規定基本上都是限定在危害國家安全罪、走私犯罪、偽造貨幣罪、有組織的黑社會性質的犯罪、恐怖活動犯罪及其他的重大刑事犯罪和跨國犯罪中。同時由于秘密拍照基本上屬于強制偵查措施，應該符合強制偵查的必要性原則和比例原則，因此應當在刑事訴訟法中規定必須是在使用其他偵查手段難以取得證據或者有重大危險時才可以采用秘密拍照偵查手段。借鑒“它山之石”，秘密拍照在原則上只適用于嚴重的故意犯罪，即可能被判處5年有期徒刑以上刑罰的故意犯罪，以及涉及嚴重暴力的犯罪、黑社會犯罪、恐怖組織犯罪、犯罪、貪污賄賂犯罪和危害國家安全等故意犯罪。只有當采用常規偵查手段無效或者很難查清案件事實或者機器危險，因而確有必要的情況下，才允許使用秘密拍照手段。同時，秘密拍照使用的時間、地點的界定也應有嚴格的限制和相應的審批程序加以規制。這一立法建議也符合技術偵查法制化應遵循的原則要求。

(二)對秘密拍照的決定權和監督權進行程序控制

1.秘密拍照的實施主體

根據我國的國情，現有的偵查體制，案件的發生情況，以及情報偵查技術尤其是技術偵查應具備的人員和技術條件來看，能夠實施秘密偵查的機關，應限制為公安機關、國家安全機關。如有需要，可以商請其他偵查機關進行協助。而且秘密拍照的實行過程中必須經過中立性法定機關的批準，這是一個基本原則。

2.秘密拍照的審批程序

一般來講，采取技術偵查措施審批程序應有如下4個環節構成：一是申請者，二是申請的形式，三是批準者，四是批準的格式。在上述4個環節中，批準者決定是否可以采取技術偵查措施時，所依據的判斷標準，即可以采取技術偵查措施的實質要件是整個審批程序的核心內容。

3.獲取材料的使用與管理

應當說們能否有效使用秘密拍照手段這一技術偵查措施獲取的證據材料來證明相關犯罪行為，直接關系到技術偵查措施打擊犯罪的效能發揮，因此，在有關秘密拍照的立法中明確如何使用采取秘拍所獲的材料十分必要。另外，在秘拍過程中，不可避免的會涉及到實施對象的個人隱私問題，因此，明確如何管理所獲材料也很必要。

4.確立秘密拍照的救濟渠道

秘密拍照過程中如果發生侵犯相對人權利的情況，給予相對人相應的程序性救濟是必要的。

第一，賦予相對人及其委托律師以知悉權、閱卷權和異議權。作為偵查措施一種的秘密拍照也要體現適度公開，尤其是秘密拍照運用過程中強調“秘密”，因此在事后更應加強其公開的力度。通過加強對秘密拍照適用的監督，能達到加強對于個人隱私權的保護的效果。

第二，賦予辯護方對偵查機關違反法定程序進行秘密拍照所取得的證據材料，請求法院排除不予采信的權利。我國法律對于偵查機關違反法定程序取得的證據采取了限制排除的規定。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規定了對于刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的言詞證據予以排除，但對于實物證據則默許其可采性。這樣規定不利于秘密拍照過程中公民隱私權的保護。在當代社會普遍重視肖像權、住宅權、隱私權的國際環境下，應該賦予辯護方請求法院排除違反法定程序進行秘密拍照所取得的證據材料的權利。

第三，賦予犯罪嫌疑人及相關人員對于偵查機關違法秘密拍照侵犯其權益的行為要求國家給予賠償的權利。各國普遍建立了國家對于因不正當行使公權力給公民個人權益造成損害適度賠償的制度。國家對秘密拍照過程中侵犯公民人權的行為給予賠償，能緩解受侵害人的精神痛苦并給予被侵害人一定的慰藉。因此，對于偵查機關秘密拍照中非法侵犯公民肖像權、住宅權、隱私權的行為給予國家賠償，有利于更好地保護人權，更好地為被侵害者提供救濟。

秘密拍照偵查措施是一柄雙刃劍，因此，我們必須嚴格確定秘密拍照的法律標準，在有力打擊預防犯罪的同時，注意有效防范秘拍的誤用和濫用，使其對人權可能造成的侵犯降低到最低合理限度內。

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