憲法性法律探究論文

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[摘要]憲法性法律是法律而不是憲法，它們與其它法律一樣都是對憲法的“規則化”，但又與其它法律明顯不同：憲法性法律是“憲法”法，是“國家”法，是“權力”法和“權利”法。它們通過將憲法內容具體化、程序化來保障憲法。我國的憲法性法律在數量上和質量上都有欠缺，這是我國憲法不能有效實施的重要原因之一。

[關鍵詞]憲法性法律，憲法，權力，權利，程序

在不成文憲法的國家，由于沒有統一的憲法文本，憲法性法律本身是憲法的表現形式之一，是憲法的重要組成部分；而在成文憲法的國家，通常都有統一的憲法文本來表現憲法的內容。但在成文憲法國家，除了這個憲法文本之外，還有一些憲法性法律，它們是法律而不是憲法，然而又與憲法有著密切聯系。本文想要探討的是，在成文憲法的國家，憲法性法律究竟是什么樣的法律？一個法律具備了什么特征就成為憲法性法律？在法律家族中為什么要區分憲法性法律和非憲法性法律？憲法性法律在法律體系中扮演著什么樣的角色？有什么作用？憲法性法律和憲法是什么關系？和其它法律又是什么關系？……筆者嘗試著來回答這些問題，回答中難免錯誤疏漏，還希望學界同仁能夠給予指正。

一、什么法律是憲法性法律？

在龐大的法律家族內有各種各樣的法律，用不同的標準人們為它們作了不同的分類，如基本法和普通法，公法和私法，國際法和國內法，等等。其中有一種分類是將法律中的一部分稱之為“憲法性法律”，言下之意其它法律是“非憲法性法律”（雖然一般沒有明確地這樣表達）。憲法之下的眾多法律是可以、也應該分門別類為不同的子系統的，如刑法系統、民法系統、行政法系統、經濟法系統、訴訟法系統等，憲法性法律也應該是其中的一個法律系統。全國人大法律委員會主任委員王維澄在第九屆全國人大常委會法制講座第八講“關于有中國特色社會主義法律體系的幾個問題”中，將我國的法律分為7類，其中第一類是“憲法及憲法相關法”。憲法相關法“包括國家機構的組織和行為方面的法律，民族區域自治方面的法律，特別行政區方面的基本法律，保障和規范公民政治權利方面的法律，以及有關國家領域、國家主權、國家象征、國籍等方面的法律。”[1]（P367-375）筆者認為，“憲法相關法”不是一個科學的表述，“與‘憲法相關法’相對應，在邏輯上就應當存在‘與憲法不相關法’”，[2]（P259）這顯然是荒謬的，憲法是一切法律之母法，沒有什么法律是與憲法“不相關”的。從“憲法相關法”所包括的法律來看，它們其實是憲法性法律，這一類型的法律是存在的，但它們不應該被稱作“憲法相關法”，而應當稱作“憲法性法律”。

憲法性法律是一群法律，它們有特定內容，自成體系，與其它法律系統既有聯系又有區別，雖然有時候它們之間可能出現某種重合（如《集會游行示威法》既是憲法性法律，也是人權法的一支，政府組織法既是憲法性法律，也是行政法的一種①），但各子系統之間大致還是有一個較為明確的界限。憲法性法律與憲法性習慣、憲法性判例所調整的對象和內容是相同的，只是表現形式不同，前者是以法律文本的形式、后者是以習慣和判例的形式表達的；而憲法性法律和其它法律在形式上都是以成文法來表現的，但調整的對象和內容有所不同。那么，憲法性法律在內容上有什么特征使自己區別于其它法律而成為一種特定的類型并自成體系呢？它與其它法律的相同點和不同點又是什么呢？

（一）憲法性法律與所有法律的共同點在于，它們作為憲法的子法都是對憲法的“規則化”

憲法是原則性的規范，是抽象的；法律是規則性的規范，是具體的。憲法性法律是法律而不是憲法，因此它應該具備一般法律的基本特征，即它們主要是由一些具體的、可直接操作的規則構成，具備法律要件的基本要素，有明確的行為模式和法律后果。憲法性法律同其他法律一樣是憲法原則的規則化，是對抽象的憲法規范的具體化，如我國憲法第67條規定全國人民代表大會常務委員會有21項職權，但每一項職權都是原則性的，需要分解成一系列具體行為才能真正實現，如“解釋憲法”是常務委員會的一項憲法權力，它需要細化為一系列的法律規范才能完成：“提出”解釋，“討論”怎么解釋，對討論的結果進行“表決”，最后“宣布”解釋。其它如“立法權”、“撤消權”、“任免權”、“決定權”的行使都是由一系列具體行為構成的，都有一套復雜的程序。憲法性法律和所有法律一樣，其任務就是要把憲法行為轉化為一個個具體的法律行為，將其“分化瓦解”再“分而治之”，憲法必須被法律分解后才能實施，這種分解憲法、細化憲法的功能是所有部門法的共同特征。

“規則化”的特征使憲法性法律和其他法律一樣成為憲法的子法，而不是憲法本身的一部分，它們都是憲法內容的深化（區別在于是對憲法不同部分的深化）。這使憲法性法律在法律位階上處于法律而不是憲法的層次，其效力和制定修改程序也與法律相同而與憲法有異，它們“在形式上與民法或刑法沒有明顯區別。”[3]（P46）

（二）憲法性法律與一般法律的不同點在于，它們是“憲法性”的法律

憲法性法律雖然是法律，但又不是一般的法律，它們與憲法有密切關系，具有某些“憲法”的特點。憲法有很多特點，并不是其所有特點憲法性法律都具備，如果這樣憲法性法律就與憲法沒有區別了，就等同于憲法了。如上所述，憲法的“原則性”特點就是憲法性法律所不具備的，憲法性法律在這方面具有的是法律（而不是憲法）的規則性特征。“無論成文憲法的性質是什么，憲法性法律與其它法律之間都存在著根本區別，這是毫無疑問的。憲法性法律是有關成文憲法的法律，因此，它涉及到成文憲法中所規定的法律規則以及它們的含義和適用。”[3]（P44）筆者認為，憲法性法律的內容應包括以下幾個方面：

1、憲法性法律是“憲法”法。憲法性法律的內容與憲法文本本身有直接關系，是關于憲法自身問題的規定，如關于憲法的修改、解釋以及違憲審查制度等，它們涉及到對憲法文本的理解和說明，憲法對這些內容一般只作了原則性規定，④具體的操作程序需要憲法性法律加以細化。如加拿大、美國等國都有《解釋法》，[4]（P257）德國有《憲法法院法》，韓國有《憲法裁判所法》，瑞典有《關于公共管理的督察專員法》，俄羅斯有《俄羅斯憲法法院法》，[5]（P322、167、237）西班牙有《憲法法院組織法》、土爾其有《憲法法院組織和審判程序法》等，[6]（P460）美國是以判例創建違憲審查制度的國家，1950年也頒布了《司法審查法》，[4]（P380）這些法律都是憲法性法律。雖然所有法律都出自憲法，都是根據憲法的原則而制定的，都不能與憲法相抵觸，因此所有法律都與憲法有一定的關系，但是，由于各法律的內容不同、性質不同、地位不同，它們與憲法的關系其遠近親疏也就有所不同，有的法律離憲法近些，有的法律離憲法遠些。憲法性法律是所有法律中離憲法最近的那些法律，它們緊緊環繞在憲法周圍，是憲法的貼身侍衛。

2、憲法性法律是“國家”法。根據西耶士“惟有國民擁有制憲權”的理論，[7]（P56）是人民通過憲法創造了國家，而不是國家創造了憲法。在一個新國家誕生之前往往由人民通過頒布一部新憲法來“建立”國家，如美利堅合眾國就建立在“美國憲法”的基礎之上；我國1949年9月29日通過并生效的《共同綱領》作為一部臨時憲法宣告了“以人民民主專政的共和國代替那封建買辦法西斯專政的國民黨反動統治”，[8]中華人民共和國在1949年10月1日才得以誕生。從這個意義上說，憲法是國家的出生證明，國家的基本要素在憲法中都應當有所體現，如作為國家標志的國旗、國徽、國歌、首都以及國民的身份（國籍）等等。對憲法中這些內容的法律化產生了國旗法、國徽法、國籍法等，它們都是憲法性法律，是一個國家之所以成為“國家”的標志，而其它法律一般不具備這種特征。③值得注意的是，憲法中關于國家主權象征的這些規定并非都需要法律化，如憲法中有“首都”、“國歌”的規定，但我國并沒有一部“首都法”，也沒有“國歌法”，⑧這并不是說國歌、首都就沒有國旗、國徽重要，而是其內容與國旗、國徽相比較為簡單，不需要專門立法。③

3、憲法性法律是“權力”法。從內容上看，憲法性法律與憲法調整的對象基本相同，都是以國家權力和公民權利及其相互關系為自己的調整對象，只不過憲法是宏觀調整，憲法性法律是微觀調整，因此憲法性法律可以說是憲法核心內容的延伸。憲法的絕大部分內容都是需要延伸的，正是這種延伸才產生了母法之下各種各樣的子法（如民法、刑法、婚姻法、經濟法、訴訟法等），才構成了龐大的法律體系。但憲法性法律是對憲法“核心”內容的延伸，憲法的核心內容是什么？是權力與權利。因此，憲法性法律是緊緊圍繞著權力與權利而展開的。

作為權力法的憲法性法律主要有兩個層次：權力組織法和權力運行法。權力組織法表現為各種各樣的國家機關組織法，這些法律是對從宏觀上構建整個國家權力體制的那部分憲法內容的具體化，是對一個國家政權組織形式在憲法作了原則性的框架構建之后，對其中各個部分的具體打造。憲法確定了國家的主要機構及其相互關系，但這只是原則性的簡潔描述，還需要具體的法律對其進行詳細加工，如憲法構建了國家的立法機關、行政機關、司法機關的基本框架及其相互關系等，但每一個國家機關的組建都還需要具體規劃，這些任務由選舉法和各種國家組織法來完成。如俄羅斯的《俄羅斯聯邦聯邦會議國家杜馬代表選舉法》、《俄羅斯聯邦聯邦會議聯邦委員會組成程序法》規定了國家立法機關中兩院不同的組成程序；日本的《公職選舉法》對國會議員和地方議會議員、地方行政首長的選舉資格、選舉程序、選區劃分、計票、競選活動等作了詳細規定；朝鮮的《最高人民會議代議員選舉規程》規定實行單一制候選人制度；[5]（P193、260、289）我國也有《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《全國人民代表大會組織法》、《國務院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等。有些國家還以專門立法規定了國家機關組建]中的糾紛裁決，如德國的《聯邦選舉審查法》規定，“在選舉的程序中，對于聯邦議院議員選舉是否具有法律效力，以及對某位或某些議員的選舉是否存在瑕疵，甚而不合法而喪失其議員資格等情況”，由聯邦議院根據《聯邦選舉審查法》先“自行進行審查”；如果對聯邦議院的“審查決議”不服，可以依《憲法法院法》向憲法法院起訴。[9]（P240）有的國家以專門立法規定了對國家議會成員的保障，如俄羅斯的《俄羅斯聯邦聯邦會議聯邦委員會代表地位和國家杜馬代表地位法》規定了對代表活動的保障，[5]（P212）我國的《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》也規定了代表的工作和職務保障等。此外，憲法在構建國家機構的框架時，既要對國家政權組織作橫向分工，也要對政權組織作縱向分工，原則上劃分國家整體和部分之間、中央與地方之間的相互關系，對地方權力的具體規定也需要相關法律來確定，體現在憲法性法律中，如朝鮮的《地方權力機關組成法》，法國的《市鎮法典》，日本的《地方自治法》，俄羅斯的《地方自治問題法》，[5]（P280）[6]（P377、383、385）我國的《民族區域自治法》、《香港特別行政區基本法》、《澳門特別行政區基本法》等。任何國家總是要先建立組織，然后通過這些組織才能行使國家權力，實現對社會的國家管理，因此世界各國總是在制定憲法之后，緊接著制定一大批組織法，⑥憲法中關于國家機構的原則性規定與這些組織法結合起來才能真正建立國家機器并使之運轉。

權力法的第二個層次是權力運行法，表現為各種各樣的國家權力行為法。組建機構只是權力法的一部分，權力要有分工，要被分配到各國家機構中去，但機構組建后關鍵還要讓它運轉起來，權力要運作才能發揮作用，權力是活的而不是死的。組織法“建立”國家機構，行為法使這些機構“運行”起來，組織法決定“誰”來行使權力，行為法決定“如何”行使權力，組織法是權力運行的前提，行為法是建立權力組織的目的，是實現權力的關鍵。在憲法對各項國家權力作了基本的原則性規定、組織法對權力主體作了分工之后，這些權力的具體運作程序就由權力運行法來完成，“憲法確立了兩院制，但是卻沒有就兩院之間的關系作出規定；不過，這方面的條文幾乎全部在議院自己的章程里。”[10]（P367）許多國家都制定了規范議會活動的議會法和議事規則，如我國1987年制定了《全國人民代表大會常務委員會議事規則》、1989年制定了《全國人民代表大會議事規則》。又如世界各國憲法一般都規定立法權屬于議會，但議會如何行使立法權則需要制定《立法法》，明確立法的體制、層次、步驟、程序等，我國憲法規定全國人民代表大會及其常務委員會有立法權（第52、62、67條），但它們如何行使這一權力，其具體的程序由《立法法》第二章第二節“全國人民代表大會立法程序”（共12條）、第三節“全國人民代表大會常務委員會立法程序”（共18條）以及該法中的相關內容作出詳細規定。

但并不是所有與國家權力運行有關的法律都是憲法性法律。將憲法權力運行的原則規定具體化是法律的任務，但在這些法律中，有憲法性法律（如《監督法》、《立法法》等），也有非憲法性法律（如《行政處罰法》、《刑事訴訟法》等）。如何區分這兩種同是憲法權力的細化、但卻屬于兩類不同屬性的法律（憲法性法律和非憲法性法律）呢？筆者認為憲法性法律規范的主要是憲法權力中的政治權力，其它法律規范的主要是憲法權力中的行政權力和司法權力。這種憲法性法律規范的政治權力主要有三個特征：首先，行使這些政治權力的人是“選舉”產生的國家工作人員（如議員、元首、首相、部長等），而不是非選舉產生的國家官員（如行政系統中的文官，司法系統中的法官、檢察官等）。因此，規范選舉產生的那些國家工作人員如何行使權力的法律才是憲法性法律，其它如各種訴訟法是規范國家司法權力中的法官及檢察官等權力運作的法律，行政監察法、行政復議法、行政許可法是規范行政公務員具體行政行為的法律，它們都是關于國家權力運行方面的法律，但并不是憲法性法律，前者屬于訴訟法范疇，后者屬于行政法范疇。其次，行使這些政治權力的機關主要是各級立法機關和國家元首。憲法性法律規范的對象主要是國家立法機關的活動，非憲法性法律規范的對象主要是國家行政機關和司法機關的活動，這一點是由上一個特點派生出來的。因為立法機關的成員是選舉的，行政機關的成員除少數政務官員是選舉產生外，多部分是任命的，法官和檢察官通常也是以任命的方式產生的。國家元首通常亦是選舉的（直接選舉或間接選舉），因此有關規范元首的法律也應當屬于憲法性法律，如以色列的《總統法》，[4]（P369）俄羅斯的《俄羅斯聯邦總統選舉法》、《俄羅斯聯邦總統和俄羅斯聯邦聯邦會議兩院在立法程序中的相互作用程序條例》，美國的《限制總統戰爭權力法》、《預算撥款扣押控制法》（該法旨在限制總統的相關權力）等。[5]（P183、208、409）再次，規范這些政治權力的法律在法律體系中自成體系。憲法性法律規范的國家權力是政治性的權力，它們本身組成了一個政治權力系統，以區別于行政權力系統和司法權力系統。如果被規范的國家權力不是政治性的，且內容龐雜，專業技術性強，需要專門再建立一個法律群（這個法律群內還需要再分類別、分層次）才能對憲法的相關規定具體化，那么，就可能由非憲法性法律去完成。如行政法體系，由于行政行為的復雜性，要把憲法中的相關規定具體化，可能需要幾十部、甚至上百部法律聯手（其中既有實體法也有程序法），構建一個行政法體系才能應對。像我國憲法第89條規定了國務院的18項職權，其中幾乎每一項職權都需要配備一個、甚至數個法律群才能使之具體化，其中第6項“領導和管理經濟工作和城鄉建設”中，“領導和管理經濟建設”需要一個經濟法體系，“領導和管理城鄉建設”也需要相關的一大批法律；第7項“領導和管理教育、科學、文化、衛生、體育和計劃生育工作”中，單“管理教育”這一項在我國就已經制定出了《教育法》、《教師法》、《義務教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》等若干法律（還有一大批法規、規章）；第8項“領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作”，第9項“管理對外事務，同外國締結條約和協定”，第10項“領導和管理國防建設事業”等等都需要許許多多相關法律配套才能實現，這些行政管理工作千頭萬緒，使之相應的行政法也極為龐雜。雖然大量的行政行為法從其性質上來說都“應該”是憲法性法律，在過去也確實屬于憲法性法律，如法國大革命時期的著名學者西耶士就認為憲法性法律“分為兩部分：一部分規定立法機關的組織與職能；另一部分決定各種行動機構的組織與職能。”[7]（P59）英國著名憲法學者詹寧斯先生也認為“憲法性法律，……與議會和行政機構的組成及職能有關。”[3]（P53）但因為社會的發展使行政法的數量日益龐大，這使它們后來從憲法性法律中分離出來而成為一個獨立的體系。訴訟法雖然沒有行政法那么龐大的數量，但其專業性極強，它們需與相應的實體法結合后才能實現對某些憲法內容的具體化，換言之，某些憲法內容需要先由實體法細化（如民法、刑法），再由相應的程序法細化（如民事訴訟法、刑事訴訟法），這些程序法既與實體法緊密結合，又具有相對的獨立性，形成了一個專門的法律體系。這些雖然涉及國家權力運作但能夠自成體系的法律，一般不是憲法性法律，而是憲法之下的另一個法律系統。

4、憲法性法律是“權利”法。憲法中規定了各種類型的憲法權利，但并非對所有這些權利進行詳細規定的法律都是憲法性法律，如保護公民勞動權利的《勞動法》、保護公民受教育權利的《教育法》、保護兒童權利的《兒童權利保障法》、保護婦女權利的《婦女權益保障法》、保護歸僑僑眷的《歸僑僑眷權益保障法》、保護老年人的《老年人權益保障法》、保護殘疾人權利的《殘疾人保障法》等，就不是憲法性法律而應當屬于“人權法”的體系。憲法權利一般都需要法律加以具體化之后才能得以實現，但其中哪些權利的法律化由憲法性法律來完成、哪些權利的法律化由其它法律來完成？

憲法保護的公民權利有許多種，有公權利，也有私權利。所謂公權利是與公共利益有關的權利，是公民參與國家和社會公共事務的權利；而私權利是“作為一個個人或私人組織的成員，追求自己利益”的權利。⑦或者說，公權利是關系到權力的權利，它們或者“產生”公權力，或者“監督”公權力，是國家民主政治體制的重要組成部分。“產生”公權力的權利主要是選舉權，公民的選舉權是整個國家機器的發動機，在現代民主國家“普選制是代議制的基礎”，國家權力來自于人民的授權，授權的文本就是憲法，具體的授權方式就是選舉，通過選舉公民與他們的代表之間建立一種委托關系。⑩“監督”公權力的權利主要是言論、出版、集會、結社、游行、示威、請愿等權利，這些權利的行使在很多時候都超出了私權利的領域，是針對國家和政府的，即便是因為對本企業事業單位或社會上另一部分人不滿的言論、出版、集會、結社、游行、示威，往往也是要求政府要采取相應的措施進行干預，或者對政府沒有干預表示抗議。因此公民的這些公權利與公民的私權利相比，不僅僅具有權利的“私人”性質，不僅僅關系到自己的個體利益，它是整個國家權力建立和存在的基礎，是改進和提高國家機關工作質量的手段，是連接公民與國家之間的橋梁，是個體作為“社會成員”和“國家公民”而參與公共生活的手段⑨。無數公權利的匯合將導致公權力的誕生，我們常說個人權利是國家權力的源泉，⑿筆者認為，個人權利中的公權利才是國家權力的源泉，而私權利則不是，私權利不具有建構和改進國家權力的意義。人身權、財產權、勞動權、受教育權等等都是需要國家保護的權利，是公民生存以及生存質量的必然需求。為使這些私權利有保障，人們才創造了公權利，即人們為了保衛自己的生命、自由、健康、財產、安全，才需要相互協商，需要組織起來，維持秩序，才產生公權利。有了公權利，才能建立國家和政府。因此，公權利才是國家權力產生的直接源泉，私權利在其中只有間接的作用，它們本身不構建國家權力，也沒有直接改變國家權力，即便一個人因為不能就業而對政府不滿，但只要他表達這種不滿就已經是在行使表達自由權。作為整部國家機器運轉的發動器只能是公民的選舉權，言論、出版、集會、游行、示威等等是對國家權力機器運轉狀況的反應——不滿、抗議、要求維修或重組某些零部件等，以實現和公權力的互動。國家權力為了保障私權利而組建，但它必須借助公權利的形式才能實現，保護私權利是設計國家權力機器的目的，公權利是實現這一目的的手段。如警察、法院、檢察院的設置是為了保護公民的生命、財產、安全，教育部門的設置是為了幫助公民實現受教育權，勞動部門的設置是為了幫助公民就業等，但這些國家機關部門是怎么設計出來的？主要是依賴公民選舉建立國家議會、通過議會將其制度化、法律化（在有的國家還有公民的創制權、復決權）來實現的。私權利是天賦人權，而公權利是人們后天因為需要（保護私權利的需要）而人為“創造”出來的，公權利的行使才導致公權力的誕生。公民若沒有公權利，他們就與國家失去了聯系，當國家不履行保護公民的職責、甚至踐踏公民權利時，面對國家的失職或濫權公權利就是公民手里自衛的武器。

公權利、私權利都是公民的正當權利，都需要憲法予以原則的、法律予以具體的保護，但由于公權利離國家權力較近，私權利離國家權力相對較遠，而憲法是調整權利與權力關系的法律，因此公權利作為憲法權利中更具有“憲法”特點的權利，使得將其具體化的法律成為憲法性法律，而對私權利的保護則是其它法律的任務。

在以上四種憲法性法律中，“權力法”在數量上是最多的，在分量上是最重的，它們是憲法性法律的核心部分；其次是權利法，它們是針對權力的法律，與權力法一樣都是為了規范權力。詹寧斯先生曾這樣表述過憲法性法律的內容：在法國，一本論述憲法性法律的書“要解釋憲法性法律中構成權力分配基礎的原則，還要按照憲法性法律的規定闡述一般機構的組成，眾議院和參議院的權力，共和國總統的權力，各部部長的權力以及法院的權力。由于尚需涉及憲法性法律的普遍原則，所以它還要闡述《人權宣言》中提出的基本權利，這些權利至今仍被認為是公共政策的原則，對立法機構具有約束力。”一本論述美國憲法性法律的書“將涉及基本相同的主題。”[3]（P43-44）關于憲法自身修改解釋以及違憲審查的法律，由于層次太高反而不太經常行使（很難想象一個國家經常地、大量地修憲、釋憲，或進行違憲審查）；至于涉及國家標志的那些憲法性法律，一般在國家民主制度的建設中的作用相對較小，多具有國家象征的意義。

二、為什么要有憲法性法律？

憲法性法律有什么作用？為什么需要這樣一些被稱之為憲法性法律的法律？筆者認為，就憲法性法律的作用來看，憲法性法律是憲法部分內容的具體化，它們與其他法律一道共同承擔著“實施憲法”的任務。

憲法性法律中有實體法，也有程序法，如組織法、國家法、自治法等主要是實體法，這些實體法是憲法相關內容的具體化；憲法法、權力運行法、公權利法主要是程序法，這些程序法不僅是憲法相關內容的具體化，而且是憲法相關內容的程序化（當然，在這些實體法中也有程序性規定，程序法中也有實體性規定，但仍然可以做一個大致的區分）。程序化并不完全等同于具體化，具體化也不都是程序化。在對憲法的具體化過程中，有些是實體的，有些是程序的，如刑法、民法、行政法也是憲法的具體化，但它們是實體法；而憲法性法律中的程序法既是憲法內容的具體化，也是憲法內容的程序化，它們與同樣既是憲法內容的具體化、也是憲法內容程序化的各訴訟法之間的差別主要在于，憲法性法律的內容是政治性的，各訴訟法的內容是司法性的。

筆者認為，憲法性法律中的程序法從數量上看相對較多，從作用上來看，它們是憲法性法律中更重要的部分。憲法不僅需要具體化，而且需要程序化，就如刑法、民法、行政法是實體法，而刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法是相關程序法一樣，憲法作為實體法也需要程序法，沒有程序法作保障的實體法多半是紙上的法律，是不能兌現、無法操作的。部門法是如此，作為根本法的憲法也是如此，或者說更是如此，憲法的原則性規定如果沒有相應的程序法護衛，它就更難以直接實現。“在憲法制度下，憲法價值是通過‘憲法程序’來表示的。可以說，離開了‘憲法程序’，憲法價值就無法予以實體化。‘憲法程序’也應當有自己的‘規則’，‘憲法程序’也需要立法。”[2]（P331）憲法的程序法不僅僅是憲法訴訟法，訴訟法是典型的程序法，但程序法并不一定都是訴訟法，除憲法訴訟法之外，憲法還有許多程序法，“‘憲法程序’的意義貫穿于‘制定憲法’、‘修改憲法’、‘解釋憲法’、‘實施憲法’、‘憲法監督’、‘憲法訴訟’等過程和領域。”[2]（P339）如在憲法確定了議會的解釋權、監督權、立法權、彈劾權等實體性權力后，還需要《解釋法》、《監督法》、《立法法》、《彈劾法》等憲法性法律的幾十條、甚至上百條程序規則做后盾；公民選舉權的實現也必須依賴《選舉法》，由《選舉法》將選舉權這一憲法權利分解成登記權、競選權、提名權、知情權、申訴權、投票權等具體程序，公民通過這些程序才能行使選舉權，沒有這一系列“程序”，就沒有真正的權利。

如果我們把所有法律都看作是對憲法的具體化，因而也就都是對憲法的實施，那么，憲法性法律無疑是這種憲法實施的一部分，而且以它與憲法的密切關系來看，它們是其中很重要的一部分。因此，憲法性法律通過對憲法有關規定的具體化、程序化，起到了保障憲法實施的作用，這種作用主要表現在：

首先，憲法性法律有助于確立憲法的地位，進而規范整個國家法律體系。憲法需要被眾多部門法細化，同時也要防范這些部門法對憲法的歪曲和異化，這樣才能保持法律體系的統一和諧。而法律是否與憲法統一和諧，需要對憲法和法律加以解釋，如果確定有不統一不和諧的情況，必須予以糾正。而憲法僅憑它的原則規定是難以做到這一點的，沒有解釋法、違憲審查法等憲法性法律作后盾，憲法就沒有威嚴。如果子法胡作非為，違憲審查法就是具體的懲罰工具，沒有這種憲法性法律，憲法對違憲的法律就束手無策，就難以保障法律家族內的基本秩序。因此，憲法性法律的存在有助于追究違憲責任，實現憲法制裁，從而保障憲法的尊嚴。

其次，憲法性法律有助于實現國家政治制度的民主化。憲法是關于民主政治的法律，是民主政治制度化的原則性規定，憲法性法律是國家民主制度的具體化、程序化，是國家民主制度進入具體操作階段的規則性規定。與其它許多法律是關于國家經濟制度、文化制度、社會制度的規定不同，憲法性法律是關于國家政治制度的規定。政治制度固然是由經濟基礎決定的，是不能脫離文化和社會生活影響的，但它一經建立就反過來對經濟、文化、社會發生巨大的反作用，政治權力的運作秩序如果缺乏合理性，它們就會嚴重干擾經濟秩序、文化秩序和社會秩序，政治領域中若權力混亂、權力失控、權力腐敗，就會嚴重阻礙社會其它一切方面的發展。沒有一個完善的政治制度，經濟制度、文化制度、社會制度就會失去保障，這些制度難以自我保護的特點使它們需要政治制度的保駕護航，需要國家權力的呵護和規范。另一方面，憲法性法律固然是關于國家政治制度的法律，但只有政治制度的民主化才需要這樣一批法律，每一個國家都有政治制度，但其政治制度不一定都是民主化的，不民主的政治制度通常不需要憲法，民主制度不健全的國家通常有憲法，但沒有憲法性法律或者憲法性法律殘缺不全。民主是什么？無非是人民的參政議政，這種參政議政的形式主要是靠代議制來實現的（雖然還有其它途徑），代議制的第一步就是選舉，第二步就是議會掌權，而選舉法和議會權力的相關法都是憲法性法律。在民主國家，議會的地位是其它國家機構所不能比擬的，它是真正由人民選舉的機構，直接依據憲法接受人民委托行使國家權力，組建其它國家機關并對其進行監督。在各國的政治體制中體現民主的主要機構是議會而不是政府和法院，一個國家若議會沒有權力或權力不能充分行使，則這個國家的民主制度很難說是健全的，因此一批憲法性法律的存在將有助于保障議會的地位，否則議會就會因為沒有操作規則不能行使權力而失職、無為，或者因為沒有操作規則隨意行使權力而越權、濫權。

再次，憲法性法律有助于公民權利的實現，從而防止國家權力的異化。“雖然選舉權與被選舉資格通常是由憲法確定的，但選舉機構和選區界限往往不是”，后者是由立法機關通過法律來處理的，[3]（P52）這種具體規定選舉操作程序的法律才是公民實現選舉權的關鍵。除了選舉權外，人民防止國家權力侵犯自己的私權利從而對國家權力進行直接監督的主要途徑是以言論表達、新聞報道、集會游行示威的方式實現的，這些權利寫在憲法里，但具體的操作程序在憲法性法律中，主要表現為集會游行示威法，結社法，新聞法，出版法等等。如果對這些問題只有憲法的原則性規定而沒有相應的憲法性法律做規則性的規定，這些權利就僅僅只具有宣言的性質而無法實現，人民不僅需要“看”到權利的美麗光環，而且要“用”這道光環來護衛自己。當然，即便這些權利法律化了，權利也未必能夠實現，法律的實施是一個復雜的問題，它不是立法的必然延伸，但二者間也并非完全沒有關聯。如果連憲法權利的法律化都不能保證，那權利的實現是難以想象的。權利寫進憲法與權利在生活中實現這中間確實有許多許多環節，它是一個系統工程，權利載入憲法是第一步，將其法律化是第二步，之后還有第三步、第四步……憲法性法律作為權利的程序法就是在實施那第二步（是第二步中的一部分，其它憲法權利還需要其它法律加以具體化），我們不能說這一步比其它幾步更重要，但它通常是它們的前提。

三、對我國憲法性法律的評析

從以上論述中我們知道，一個國家憲法性法律的健全完善與否直接關系到這個國家民主政治制度的健全完善程度，我們在經歷了“”的慘痛教訓后，開始正視我國政治制度中的問題，開始探討和研究我國政治制度中的種種弊端，并采取了許多相應的措施，從修改憲法到大批地制定部門法，從對立法的關注到對司法的改革，這些成就都是值得充分肯定的。但我國憲法實施的狀況卻不盡如人意，“憲法沒有得到有效實施”幾乎成為憲法學界乃至整個法學界的普遍認同。

憲法為什么沒有得到實施？首先我們要弄明白憲法通過什么才能實施。憲法實施主要有三條渠道：其一，通過違憲審查實施憲法。要建立違憲審查制度就必須制定解釋法、憲法修改法、違憲審查法等，沒有這樣一些憲法性法律做保障，憲法中“一切法律、行政法規和地方性法規都不得與憲法相抵觸”就只是一個號召。而在我國，正是解釋法、憲法修改法、違憲審查法這樣的憲法性法律缺位，才使得憲法不能真正樹立起權威，使一些違背憲法、侵犯人權的法律長期存在而不能得到有效制止。其二，通過立法實施憲法。這是比違憲審查更重要的方面，違憲審查是憲法實施的一個渠道，但不是主渠道，憲法實施的主渠道應該是憲法的法律化，是通過立法將憲法原則規則化，再由行政機關、司法機關去執行這些法律。違憲審查等只是在這個主渠道出現問題時采取的一種補救措施，是對立法質量的把關。行政機關、司法機關執行法律的行為是“實施法律”，而立法機關依據憲法制定法律的行為則是“實施憲法”。依此看來，我國改革開放以來立法上的矚目成就，似乎說明憲法得到了很好的實施，但我們應當注意，大量的立法出臺只是說明法律有數量，并不意味著法律自然也有質量，沒有質量保證的法律并不能有效地保障憲法的實施。我國法律的質量問題關鍵是沒有規則化，行為模式不明確，法律后果也不具體，法律中充滿了原則，是把憲法的大原則變成法律中的小原則，這使我們的法律看上去總是更像政策而不是更像法律。⑾其三，通過權力法和權利法來實施憲法。如前所述，憲法性法律是對憲法中政治權力的具體化規定，它們應當是一群法律，內部嚴謹，前后有序，而不是三三兩兩、稀稀拉拉的堆砌。但我國長期以來圍繞在憲法身邊的憲法性法律幾乎只有有限的幾部組織法，這20年來雖陸續制定了一些憲法性法律，但憲法權力法仍然很不完整。如憲法規定全國人民代表大會及其常務委員會有對其它國家機關的監督權，但至今沒有出臺監督法。有些權力程序在憲法性法律中有規定，但仍然太粗略，如國務院作為國家最高行政機關，其地位、權力都是至關重要的，其組織及分工也非常復雜，但《中華人民共和國國務院組織法》只有短短的11條，880字，其中近一半內容（第1-5條）都是對憲法相關原則性規定的重復。將憲法原則原封不動地搬進法律而不是加以細化、具體化，法律就失去了其應有的規則化的作用。又如《全國人民代表大會常務委員會議事規則》，其條文也有許多仍然是“原則性規定”，關于聽取和審議工作報告，第24條規定“常務委員會認為必要的時候，可以對工作報告作出決議。”這顯然是一條原則，什么是“必要的時候”？具備哪些條件可以成為“必要的時候”？沒有具體規定，甚至沒有列舉性規定，完全由“常務委員會”自由裁量，權力的空間極大。在人權法方面，憲法規定的所有權利幾乎都法律化了（盡管法律的質量還不夠高），欠缺的主要是幾部憲法性法律——新聞法、出版法、結社法，而《集會游行示威法》雖然已經出臺十幾年了，但它不論在立法還是在實施中，幾乎都成了一部限制公民相關權利而不是實現這種權利的法律。雖然法律對公民權利總是有保護和限制兩個方面，但保護總應該是第一位的，對某些行為進行適當限制也是因為這種行為可能危害別人的合法權利，如果法律對權利的限制大到使人無法行使該權利，則法律的精神就要受到懷疑了，就可以也應當對該法律提出違憲審查。從我國已經制定出來的34部憲法性法律看，[1]（P374）其中大量的原則性規范實際上給了權力者極大的自由裁量空間，這是對權力者的一種信任，是假定他們會認真負責而不會懈怠推委，假定他們能夠根據不同情況做出合理的處理而不會以權謀私，對權力的這種信任有違民主憲政的理念。原則性約束對權力的行使者來說當然是比較方便的，但也給其“失職”或“越權”提供了空間，對權力只做原則性規范而不作具體明確的限制，就等于沒有限制，或這種限制能否起作用主要依賴于權力者的道德自覺性。雖然法律不可能對權力操作作出完全準確的定位而不賦予其任何自由裁量權，那樣權力者將被捆綁起來而無法行使權力，但這個自由裁量的范圍無疑不能太寬泛，至少應該“規則化”而不能停留在“原則性”規范的層面。

在憲法之下的各法律子系統之間需要一個平衡，而在我國目前的法律體系中，刑法、經濟法等系統分量較重，它們或者數量龐大，或者體系相對完整，行政法體系也正在受到重視，而憲法性法律是其中最弱的一個法律群，這與它相對重要的位置是不相稱的。這些年來在國家立法突飛猛進的過程中，發展最快的是那些經濟性的法律，這自然與國家市場經濟建設的速度密切相關，對國家的文化秩序、社會秩序的管理也都在逐漸法律化，雖然不夠完善，但相關立法總還是有，而發展最慢的恰恰是規范政治秩序的憲法性法律。在政治領域，權力的運作往往只有憲法的原則性規定，相應的憲法性法律沒有跟上，因此，具體的操作程序基本上還停留在依政策辦事、依習慣辦事的水平上，而政策的靈活多變、習慣的諸多封建色彩以及它們缺乏民主基礎的保障，都與現代法制有相當的距離而具有濃厚的人治色彩。憲法性法律遲遲不能出臺顯然與國家政治體制改革的進度緊密相關，是政治體制改革相對滯后于經濟體制改革的一種表現。⒀比較我國憲法與一些發達國家的憲法就會發現，僅就憲法本身而言其差別并沒有那么大（雖然有一定的差別），但我國的憲法性法律不論在數量上還是在質量上都比發達國家差得很遠，而這些憲法性法律的健全與實施才是實現憲政的關鍵環節，是從憲法到憲政的必經之路。由于這些憲法性法律涉及到改革最敏感的領地——對權力的改革，它的步履艱難是可想而知的，要對習慣了恣意而為的權力進行規范，只有當法律具有了高于權力的力量和權威時才有可能。

每個國家的法制建設都有一個過程，一般先有憲法，然后有法律；法律中一般先有實體法，然后有程序法；在憲法性法律中，一般先有國家法、組織法等，然后有憲法審查法、權力運行法等；我國的立法進程基本上也是遵循著這樣的規律。但在人權法方面，許多國家先有集會游行示威法等公權利法，然后有私權利法，而教育法、勞動法是較晚才出現的，我國卻是先有私權利法，甚至已經有勞動法、教育法等，才有集會游行示威法等公權利法，而新聞法、出版法、結社法卻至今未出臺，這種“逆反”的立法現象值得我們認真研究和探討。

總之，我國憲法未得到有效貫徹并不是因為憲法太原則（憲法應當也必須原則），而是因為憲法性法律太原則或根本沒有憲法性法律，這是我國憲法目前所面臨的主要問題⒁。我國的政治體制改革可以考慮從健全和完善憲法性法律開始，政治體制的改革也極可能催生憲法性法律的出臺。只有當時代的發展“需要”法律時，法律的出現才真正有意義，沒有“社會需要”作后盾的法律是紙上的法律，哪怕有專家的強烈呼吁，哪怕已經納入國家立法規劃，如果與現實生活脫節，它們就是蒼白無力的。我們期望中國的憲法性法律早日建立健全，但它們只有在被需要的時候才會出現，才應該出現。

參考文獻

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[10][法]萊昂·狄驥。憲法學教程[M]，北京：遼海出版社、春風文藝出版社，1999.

注釋：

①行政法一般被認為是“規范國家行政權力以及規范國家行政組織”的法律，“國家建立行政組織的法制，稱為行政組織法。”見陳新民著：《中國行政法原理》，中國政法大學出版社2002年10月版，第6、84頁。

②各國憲法對修改憲法的程序一般都作了較為具體的規定，如我國憲法第64條規定：“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數通過。”這些規定是具體的，但仍然是不完整的。事實上對憲法的修改，其程序不可能如此簡單，因此憲法中關于修憲的規定仍然需要部門法再作補充。

③在全國人大法律委員會主任委員王維澄“關于有中國特色社會主義法律體系的幾個問題”的講座中，“憲法相關法”還包括《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、國防法、戒嚴法、國家賠償法等。見等合著：《在中南海和大會堂講法制》（1994年12月—1999年4月），商務印書館1999年2月版，第374-375頁。李林教授認為《緊急狀態法》也是憲法性法律。見李林：《緊急狀態法的憲政立法原理、模式和框架》，《法學》2004年第8期。

④1949年中國人民政治協商會議曾公布《關于中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》，1982年第五屆全國人民代表大會第五次會議公布了《關于中華人民共和國國歌的決議》，但這些僅僅是關于國歌的決議，不能等同于《國歌法》。

⑤筆者認為，“首都”問題不必制定一部“首都法”，但“國歌”是否需要專門立法則有待探討。國歌與國旗、國徽問題有相似之處，如什么場合必須奏國歌，什么場合可以奏國歌，什么場合不能奏國歌（如婚禮、葬禮上一般不宜奏國歌，即使是國家領導人的追悼會，我國的慣例也是奏哀樂，而不是奏國歌），違反者以及擅自篡改國歌的詞或曲、造成一定影響的，應如何處罰等，都應該通過《國歌法》來規范。

⑥如我國1954年在頒布憲法之后，緊接著頒布了《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》。

⑦可參看美國亞歷山大·米克爾約翰教授對“公共利益”與“私人利益”的區分。見[美]亞歷山大·米克爾約翰：《表達自由的法律限度》，貴州人民出版社2003年1月版，第43頁。

⑧因此，選舉法既是組建議會的法律，也是公民實現選舉權的法律，具有組織法和權利法的雙重屬性。

⑨在全國人大法律委員會主任委員王維澄“關于有中國特色社會主義法律體系的幾個問題”的講座中，“憲法相關法”中包括的公民權利的法律是“保障和規范公民政治權利方面的法律”，見等合著：《在中南海和大會堂講法制》（1994年12月—1999年4月），商務印書館1999年2月版，第367頁。筆者認為“政治權利”的表述不夠科學，選舉權是標準的“政治權利”，而言論、出版、集會、結社、游行、示威等權利有些是政治性的，有些是經濟、社會、文化性的。但這些權利都與“公共利益”有關，即便是純個人的私事（如某個人因交不起學費而靜坐示威），他所要求解決的問題通常也有社會意義。筆者初步認為，這部分權利既有公權利的性質，也有私權利的性質，詳細論述可參看馬嶺：《言論自由、出版自由、新聞自由的主體及其法律保護》，《當代法學》2004年第1期。

⑩如莫紀宏教授認為“權利是本原性的”，“權力來源于權利”。見莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年12月版，第231頁。

⑾有關論述可參看馬嶺：《規則之治？還是原則之治？》，《學習與探索》2004年第3期。

⑿如1990年頒布了《中華人民共和國國旗法》，1991年頒布了《中華人民共和國國徽法》，1998年頒布了《中華人民共和國村民委員會組織法》，2000年頒布了《中華人民共和國立法法》等。

⒀據全國人大法律委員會主任委員王維澄介紹，在“憲法相關法”方面，今后需要制定的法律主要有：監督法、新聞法、出版法、結社法等，需要修改的法律主要有：國務院組織法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等。見等合著：《在中南海和大會堂講法制》（1994年12月—1999年4月），商務印書館1999年2月版，第375頁。

⒁這僅僅是就立法而言，憲法實施還涉及到很多方面，如社會的民主化程度、公民的權利意識等等。