憲法的變遷研究論文

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「內容簡介」本文對憲法變遷這一重要的憲法理論概念進行了闡釋，分析了憲法變遷的概念、性質及其界限，并論述了憲法變遷在外國以及我國的事例及其爭論，對憲法變遷這一概念提供了一個清晰的理論框架及其實踐背景。

「關鍵詞」憲法變遷，憲法變遷的性質，憲法變遷的界限，憲法變遷的事例，憲法變遷的爭論

隨著對憲法研究的逐步深入，人們逐漸認識到憲法既具有規范性價值，又具有現實性價值，兩者同樣重要。而隨著社會的不斷演化和發展，憲法的規范性價值便與現實性價值發生激烈的矛盾和沖突。在矛盾和沖突的逐步解決過程之中，憲法本身和社會便得到了良性的發展。而如何解決此矛盾和沖突便成了憲法學者們研究的熱門話題，即規范性價值與現實性價值如何協調？憲法與社會如何并行發展而不悖？在解決的過程之中，學者們提出了種種解決兩者矛盾和沖突的方式，如憲法修改、憲法變遷等等。憲法修改由于其比較顯性和我國憲法修改的實踐而得到了學者們的廣泛關注；而憲法變遷卻很少有人談及。而我國以及其他國家社會生活之中卻存在著此類現象以及關于這種現象的爭論，因而似有探討此類現象之必要。本人不揣淺陋，冒昧地寫出拙文以試探討。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷一詞一般在四種意義上加以使用：（1）世界各國憲法，或某一國憲法發生或發展的經過；（2）一國憲法制定修改的經過；（3）一國的成文憲法，并未修改，由于解釋與慣例的變更，或國會制定的法律，使其實質上的含義發生變化；（4）具有固定性的憲法能夠適應動的時代潮流而維持其生命之意，憲法一方面仍可維持其根本精神，同時又得適應時代的需要而變遷。本文是就其第三種意義加以運用的。[1]

憲法變遷[2]，憲法規范變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發生什么變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條文的實質內容發生變化并產生一定的社會效果。也就是說，當憲法規范與社會生活發生沖突時，某種憲法規范的含義已消失，在規范形式之中出現適應社會生活實際要求的新的含義與內容。[3][4]

其實，在學理上，憲法變遷一般在兩種意義上加以運用的：第一，法解釋學意義上的憲法變遷，是指當憲法規范與社會生活發生沖突時，憲法條文沒有變動，但它的實質內容及社會效果卻發生了改變，它關注的是微觀的憲法規范；第二，法社會學意義上的憲法變遷，是指由于憲法的社會基礎發生重大變化，憲法在觀念、內容與體系結構等方面，均發生相應的變化與沿革，它關注的是宏觀的憲法制度。我們所說的憲法變遷是就其第一種意義加以探討的。

最早提出憲法變遷的概念并將之系統化、理論化的是德國公法學者葉林納克（G·Jellinek）。他于1906年的《憲法變遷與憲法修改》一書中具體分析了憲法變遷的五種情形：（1）根據議會、政府或法院的解釋而發生的變化，如議會在其訂立的議事規則之中，允許了為憲法所不允許的秘密會議等情形；（2）出于政治上的必要而發生的變化，如根據當年德國憲法的規定，聯邦參議會都必須加以召集，但最終成為常設會議；（3）由于憲法上的慣例而引起的變化，如在英國出現的失去眾議院信任的國務大臣必須辭職的慣例，即屬此情形；（4）由于國家權力的不行使而產生的變化（不過，君主的否決權和大臣的彈劾制度即使沒有被實行也并不會因此而喪失，為此，在此情形之下不會引起憲法變遷）；（5）憲法精神的根本變化，如在美國，國會的勢力從本會轉移向委員會，尤其是轉移向財政委員會和預算委員會，就屬于此情況。[5]

憲法變遷與憲法修改同屬于憲法規范因應于社會生活的變動形態，兩者的區別何在？憲法修改是通過憲法文本的修改來適應社會發展需要的，而憲法變遷則是在保持文本的一致性連續性的前提下進行的[6].憲法修改只能通過嚴格的修改程序進行，而憲法變遷則可以通過憲法解釋、慣例或政治傳統等方式來實現。因而，葉林納克認為：“憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發生變化即繼續保持其原來的存在形態，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態的變化而發生的一種變更。”[7][8]

二、憲法變遷的性質

對憲法變遷性質的認定是一個極有重要意義的問題。它關系到對憲法變遷的法性質的承認以及憲法變遷對現實政治體制的法效力問題。

在對憲法變遷性質的認定上存在三種學說：

第一種學說為習慣法說，即肯定憲法變遷的觀點。這種觀點認為，只要能夠滿足一定的要件，如與憲法規范相沖突的國家行為長期反復出現，并為國民的法意識所認可，在此情形下，該國家行為就具有一種習慣法的性質，從而自然引起憲法規范的改變或廢除。

第二種學說為事實說，即否定憲法變遷的觀點。這種觀點認為，違憲的國家行為僅僅只是一種事實的存在，根本不具有任何法的性質，為此談不上會導致憲法規范內容的變更。

第三種觀點則是慣例說，此說認為，該類國家行為既不是一種單純的“事實”，也并不是一種“法”，而是一種慣例（Convention）。根據這種學說，該類國家行為具有一定的規范力，但并不具有改變憲法規范的效力。

上述三種學說中，第一種學說側重于從憲法的現實性價值出發，認為這種國家行為具有法律效力。如此，憲法規范就會變成具文，立憲的基礎便會遭到破壞，陷于實用論之中，不利于一個國家立憲體制的建立和完善；第二種學說尊崇法規至上的原則，無視憲法規范與社會實際生活沖突的事實，認為這種國家行為不具有任何法律效力，無視憲法的現實性價值。如此，憲法調整不了社會實際生活，而社會實際生活定會沖破憲法規范的束縛而出現違憲現象或受到束縛而停滯不前；第三種學說認為該類國家行為具有一定層次上的法律效力，筆者認為較為妥當。因為它兼顧憲法的現實性價值與規范性價值，能夠較為及時有效地調整社會生活，而且能夠為另一種憲法變動形式-憲法修改準備條件和時間，同時也便于一個國家立憲體制的建立和完善。

三、憲法變遷的界限

憲法變遷現象雖具有其合理性，然而正如任何事物一樣超過了度，便失去了其合理性的空間，憲法變遷亦如此；正如有的學者認為，憲法變遷是在憲法優位觀念沒有確立的背景下產生的，反映了政治權力調整過程中憲法學所處的弱勢地位。的確，盲目承認憲法變遷，則會使憲法修改這一程序無用武之地，這是違反憲法精神的。同時，任何違反憲法的行為必須加以否認。那么，憲法變遷的界限是什么？正如前文所說，憲法既具有規范性價值，又具有現實性價值，是兩者的統一。在規范與現實沖突的條件下，便涉及到規范性價值與現實性價值的價值權衡。規范性價值與現實性價值孰優孰先，不可盲目定論，一定要結合具體實際來加以考慮。然而，提出抽象的衡量標準卻是適宜的。

在關于憲法變遷的界限的理論研究中，德國憲法學家KonradHesse的研究成果較為矚目。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規范意義上確定憲法變遷的內容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當的基礎，也無法明確合憲行為與違憲行為。[9]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規范與現實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷內容并不是依條文而確定的（mitbestiments）憲法規范的內容，而是其他的內容，即規范中反映了某種現實的要求。規范與現實的統一是憲法價值的必然要求。表面上的分離并不否認本質上的相互連貫性。具體論證憲法規范的規范領域變更的依據主要有“事實的規范力”（normativeKraftdesFaktischen）與“國家生存的必要性”（LebensnotwencligkeitedesStaates）。[10]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現象，構成憲法破壞或憲法廢止。[11]

正如上述論及憲法變遷的性質時所指出，憲法變遷這種現象是一種“慣例”，具有一定的規范力，但并不具有改變憲法規范的效力。因而，筆者認為，明顯違反憲法規范的，如與憲法的語詞直接相抵觸，并不能稱之為憲法變遷。同時，故意通過憲法解釋或公權力的運用等使憲法規范發生變遷的情形，如其并不具有正當性，其動機和內容不符合憲法的基本理念與原則，也不能視之為憲法變遷。因而，我們可以從這兩個方面來界定憲法變遷的范圍，一方面，憲法變遷不能突破憲法條文的可能含義，即通過憲法解釋的方法，能將其涵攝于憲法條文的含義之內（當然，憲法慣例、政治傳統等也只能具有其補充性，而不能越于憲法條文的含義之外）；另一方面，憲法變遷應當具有其憲法價值體系的正當性，其動機與內容應當符合憲法的基本理念與原則。只有符合上述的兩種界定，才能稱之為憲法變遷，否則就是違憲現象，而不能給予其合理性的評價。

四、外國憲法變遷事例

作為憲法規范與社會實際生活沖突的解決形式之一，憲法變遷現象在各國的憲政運行中是一個普遍存在的現象，在眾多的憲政國家都曾出現，有的甚至得到了國家機關的確認。

德國憲法法院在1971年的判決中對憲法現實的變遷作了如下說明：當一定的社會領域中出現無法預料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發展過程中具有新的意義時，憲法規范的意義便已發生變遷。在此判決中，德國憲法法院一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了憲法變遷的實踐意義。

在高度憲政文明的美國，憲法變遷的適用范圍更為廣泛。聯邦最高法院對種族隔離、正當法律程序、墮胎案件、州際貿易管理權等的種種解釋和“總統不得連任兩屆”、總統辦事機構的設立運行等慣例及其對憲政運行的影響，均是憲法變遷的表現形式。以至美國學者布賴斯指出：“美國憲法為解釋所發展，為判例所修飾，為風俗習慣所擴張”。

在不成文憲法的英國，也存在大量的憲法變遷的事例。例如，內閣的提案不為議會同意時應總辭職或提請國王解散議會進行選舉，以及國王只是虛位元首，“統而不治”。這些皆是靠慣例、政治傳統等來實現變遷的事例，而不曾為成文法所規定。

對憲政變遷現象最值得關注的是日本的憲法變遷現象，即日本憲法第9條解釋與運用的問題。二戰后，日本制定的新憲法最大的特色是放棄戰爭，否認國家的交戰權，確立和平主義思想。其第9條規定：“日本國民衷心謀求基于正義與秩序的國際和平，永遠放棄作為國家權力發動的戰爭，武力威脅或使用武力作為解決國際爭端的手段。為了達到前款的目的，不保持陸海空軍及其他戰爭力量，不承認國家的交戰權。”而由于右傾軍國主義勢力力量的增強以及美國占領當局的縱容，戰后日本逐漸建立起強大的自衛隊。至此，自衛隊的存在是否屬于憲法變遷的現象，在日本憲法學界引起激烈的爭議。大部分日本憲法學者均認為日本存在自衛隊違憲問題，不存在憲法變遷問題[12].然而，近年來，日本自衛隊勢力的逐漸強大以及右傾軍國主義勢力的種種舉動，不得不引起作為日本近鄰的我國的極大關注。

五、我國的事例及有關爭論

外國的憲法變遷的事例已經寫完，那么，我國有沒有類似的現象呢？有！例如，我國1978年憲法規定全國人大常委會只能“解釋憲法和法律、制定法令”（第25條第3項），沒有制定法律的權力，但全國人大常委會在1979年至1982年制定了11個法律。這便是憲法變遷的一個事例。[13]并且在有關理論爭辯中也有所涉及，前幾年有關學者關于“良性違憲”的爭論便是。

按“良性違憲”的提出者與支持者-郝鐵川教授的說法，“良性違憲”是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文，但卻有利于發展社會生產力，有利于維護國家和民族的根本利益，是有利于社會的行為。[14]他從法律與社會的關系、中國的立憲體制等幾個不同層面對“良性違憲”現象加以肯定，同時也對該類現象加以一定的限制和約束。

而“良性違憲”的反對者，童之偉教授對該觀點進行了批駁，并提出“形式合憲”這一概念。他認為，如果理想化地對“良性違憲”加以肯定，會破壞法治，危及我國剛剛建立的憲政體制。同時，為了顧及“良性違憲”現象的合理之處，他提出“憲法實施靈活性的底線”這一理論概念，并將之概括為“形式合憲”，是指有關國家機關制定的規范性文件或做出的行政行為，雖然事實上不一定合憲，但按照邏輯和通行的語義確定方法，在最大限度從寬解釋有關憲法條款的情況下，能夠獲得合憲的外觀。[15]憲法實施的靈活性的實現方式不應當到任何一種違憲形式中去尋找，而只能通過合理地解釋憲法的方式來獲得，也即，通過在最可能的范圍內擴大解釋憲法的方式來使社會實際生活納入憲法的調整范圍之中，從而實現憲法與社會的良性互動。

其實，這里也就涉及到了憲法變遷的問題。在前述葉林納克（G·Jellinek）對憲法變遷情形的分類中，第一種即為“根據議會、政府或法院的解釋而發生的變化”。童之偉教授所說的“形式合憲”這一現象，不就是這一情形嗎？在有的學者的分類中，明確將因憲法解釋發生的變遷明確列為憲法變遷的一種情形[16].因而，可以說童之偉教授的這篇文章間接地提出了“憲法變遷”，只不過沒有明確而己。即通過對憲法最大化的解釋，達到憲法對社會實際生活的調整，實現憲法規范的變遷。

當然，童之偉教授的這篇文章肯定了“形式合憲”，但也有其遺憾之處。正如憲法變遷有其界限，“形式合憲”作為“憲法變遷”的一種情形，應有其界限，而童之偉教授并未提出。而此為這篇文章的遺憾之處。

參考文獻：

[1]參見林紀東著：《中華民國憲法釋論》（影印本），中華民國七十年十月改訂四十一版，第27頁；劉慶瑞著：《中華民國憲法要義》，三民書局總經銷，中華民國八十五年三月八十三年修憲后修訂版，第19頁至29頁。

[2]國內有學者稱之為“憲法演變”，并區別了這兩個概念。在筆者看來，這兩個概念的含義基本上是一致的。參見郭道暉著：《法的時代精神》，湖南出版社出版，1997年3月第1版，第394頁以下。

[3]引自韓大元：《憲法變遷理論評析》，載于《法學評論》，1997年第4期；秦前紅著：《憲法變遷論》，武漢大學出版社出版，2002年7月第1版，第3頁。

[4]臺灣有學者提出“憲法的成長”這一概念，與此意思相近，但又有不同。“憲法的成長”，意指憲法與國家環境相融合的過程，“憲法出于成長，而非出于制造”。憲法成長的方式包括以下幾種：風俗習慣的擴張、政治傳統的補充、文字的自然適應、出于解釋的途徑、透過憲法修改的途徑等。參見董翔飛著：《中國憲法與政府》，三民書局總經銷，中華民國八十六年三月修訂版三十二版，第17至36頁；鄒文海著：《比較憲法》，三民書局印行，中華民國八十二年九月十版，第8至16頁。

[5]引自阿部照哉、池田政章編：《憲法》（1），（日本）有斐閣出版，1975年版，第80頁以下；轉引自林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社出版，2001年5月第1版，第288頁。

[6]也即憲法文本保持一致，而實質內容卻變。因而，甚至有學者將憲法變遷的幾種主要方式，稱之為“非正式修改憲法”。參見曾繁康著：《比較憲法》，三民書局出版，中華民國八十二年八月第六版，第689至692頁。