憲法實效與憲法程序化研究論文

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摘要：憲法程序是憲法實施的途徑和方法，是使憲法有實效的最關鍵的問題。它包括正當程序原則、國家權力運行程序和合憲性監督程序、立憲程序等內容。其中合憲性監督程序（又稱違憲審查程序或憲法解釋程序）幾乎與憲法具有同等的重要性，它可以避免非程序的政治紛爭中的難題。

關鍵詞：憲法；憲法程序；國家權力運行程序；合憲性監督程序

一、憲法實效與憲法程序

憲法實效是憲法實施的問題，它涉及的是如何把紙上的憲法變成現實的憲法。自1982年現行憲法頒布以來，憲法實施成為我國憲法學理論的熱點或焦點。開始是憲法的“實施保障”、“憲法監督”和“違憲審查”問題，后來是憲法的“法律性”、“規范性”和“適用性”問題，再后來就是憲法解釋、憲法判例以及憲法慣例的問題。根據我們的理解和歸納，這些討論都是基于這樣一種憂慮，即如果沒有憲法程序，沒有憲法的具體實施途徑和方法，憲法將被束之高閣。也就是說，憲法是否被實施，最關鍵的問題是看憲法有無相應的程序?！皬闹袊F行憲法條文上看……關于公民基本權利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題是，這些權利義務根據什么標準和由誰來確定、對于侵權行為在什么場合以及按照什么方式進行追究等程序性前提的規定卻一直殘缺不全?！瓕τ趹椃ň褚约皺嗬膶崿F和保障來說，程序問題確系致命的所在。”[1]

憲法的主要功能在于制約國家政治系統的行為，因此憲法實施監督的主要任務是監督政治系統的行為是否合乎憲法，而不是以某憲法實施機關進行具體的決策來取代國家政治系統。因此，憲法實施制度應當是通過某種常設的程序進行合憲性監督，這也就是一種發現并排除違憲行為或狀態的機制。合憲性監督程序已成為20世紀民主政治的重點，并有跡象表明，它會在21世紀得到更大的發展。

要使憲法有實效，還應當從憲法文本本身說起。就憲法的實體內容而言，它不必規定細枝末節，不必規定政府空想的承諾，因為這反而會影響憲法的合法性和權威；它需要把重點放在“制度的設計與一般原則的陳述”[2]（P100）上，特別是法律程序的規定上。美國學者奧德舒克認為：憲法所確定的規則及程序必須足夠明確；一部憲法要想成為實質意義上的法律文件，那么它首先就必須包括這樣的條款-法院可以予以實施并且這種實施并不打亂政府各部門之間的適當的權力平衡，也無需使法院扮演地位更高的立法者角色[2]（P102-103）。這樣的憲法就是有程序設計的憲法。

根據各國憲法實踐，我們把“憲法程序”分為三種情況，一是作為憲法原則的“正當程序”，不妨稱之為正當程序原則；二是作為國家各機關行為的法律程序；三是關于憲法自身的程序，如合憲性監督程序，憲法制定、修改和廢止的程序。當然其中更為重要的應當是合憲性監督程序。上述三方面的程序都是憲法所不可或缺的。

不能把憲法內容重點主要放在關于權力與權利的過細的實體內容上，這是因為“憲法是國家的最高法律，它更是創制與執行法律這一不斷變化的過程中協調社會的最高機制”[2]（P130）。西方已有的經驗告訴我們，憲法“創立制度并循此建立對合法程序的穩定期望”[2]（P130）。社會生活中糾紛與沖突不可避免，政治生活中的政治糾紛與沖突也時常發生。憲法應當為沖突提供什么？是為解決沖突提供實際的方案還是提供其他什么？顯而易見，憲法只“為沖突的解決提供制度性框架”[2]（P108）。

是否重視憲法的程序性內容的規定，與憲法傳統以及制定背景有著密切的聯系。比較美國與法、德兩國憲法，我們會發現美國憲法將權力控制的程序制度設計在首位，而法、德兩國憲法更側重于對公民權利的宣示。法國《人權宣言》產生于革命勝利中，其重視權利宣示的特點一直影響到法國現行憲法；德國“魏瑪憲法”產生于戰敗反省中，因此側重于公民權利的確認和宣示。而美國憲法產生于13個州之間的磋商以及聯邦派與反聯邦派之間的論辯中，當時的焦點問題并不涉及國家公權力與公民私權利之間的關系問題，而是把權力的分配與制約看做是憲法的關鍵，所以必然會側重于憲法的程序方面的規定。①

經過數十年革命斗爭取得勝利后建立了人民共和國，代表這個新政權的憲法是在勝利的喜悅中和對舊制度的抨擊中制定的，它是“勝利果實的記載”②，因此它必然重視人民的權利宣示。至于新政權中的權力與權力的關系，反正都是人民賦予并為人民服務的，因此也就不需要作什么限制。這種觀念一直影響著我們數十年，直到對現行憲法的影響。這種形態的憲法與中國法形式化因素的缺乏有著直接的關系。注重憲法的實質和目標，而輕視憲法的形式和手段；有了民主和自由的目的與標準，就可以不要實現民主與自由的過程與方法。這樣一來，民主與自由難以按憲法預定的內容來實現，憲法上的民主與自由之內容形同虛設。憲法固然可以保持現在關于基本權利規定的規模，但是憲法程序性內容的缺乏是不可不引起高度重視的。

憲法的程序需要憲法予以確認，而憲法的實體內容，其實可以通過不斷的憲法演變③而得到發展和細化。這種憲法演變，應當是在憲法規定的程序與原則的框架中像社會生活規范一樣得以自然地生成和發展。其演變形式有三種：一是“因立法導致憲法演變”；二是“因憲法解釋導致憲法演變”；三是“憲政實務運作，形成憲政慣例”。④從它們的特點來看，應該稱之為憲法的“正式演變”或稱憲法的“制度內演變”。郭教授所講的“憲法解釋”其實不限于解釋機關對憲法條文所作的解釋，還包括憲法實施監督程序或違憲審查程序中所產生的關于憲法的解釋和判例。

重視程序設定的憲法，其實施狀況總會相對較好，也更能保持憲法穩定；不重視程序設定的憲法，其實施狀況總是不那么令人滿意，且憲法不穩定，修改頻繁，甚至實施效果很糟糕。從我國現實看，許多社會問題包括政治問題通過程序解決會帶來全新的意想不到的效果。比如香港終審法院對于內地子女居港權問題所作的判斷與香港政府的意見相左，特區政府請求中央給予解決。最后的解決辦法是全國人大常委會通過基本法解釋程序來緩解這個矛盾沖突。⑤

二、憲法中的權力程序

各國憲法都會規定國家各機關行為的基本程序以及涉及各機關權力關系的程序。前者包括立法機關的程序、行政機關的程序、司法機關的程序等。其中立法機關的程序種類較多，包括選舉程序、立法程序、質詢程序、罷免程序、彈劾程序、議事程序、監督程序，等等。后者主要是處理國家各機關權力關系的程序，當然前述有關程序也會同此種程序存在交叉關系。比如彈劾程序本身就是議會對行政官員進行制衡的程序。我們把上述兩方面的法律程序稱為憲法中的權力程序。

有人說“謹慎，在所有事物中堪稱美德，在政治領域中則是首要美德”①，那么如何保證權力行使者謹慎行事呢？恐怕離不開程序的作用。我們知道，公民個人的權利法律確認并不必然與權利的程序發生關系。這是因為公民的私權利通常不與他人權利或權力發生聯系。只要他人不干涉，他就能夠依實體法規則而實現自己的權利。而國家權力則不同。它必然與另一種公權力或與私權利發生關系。國家權力與權力之間的關系的界定和運行只能依靠并通過法律程序。美國憲法互相監督制衡的分權體制上，各種權力之間的關系的處理與協調主要是通過程序進行的。比如美國憲法第1條第7款規定：“凡眾議院及參議院通過的法案，應于成為法律之前，呈遞合眾國總統；總統如果批準該項法案，即應簽署，否則應予退回。退回時應附異議書，退交提出該法案的議院。該院應將異議書詳載于該院議事錄，然后復議。如經復議后，該院議員以2/3多數同意通過該項法案，應將該法案并異議書送交另一議院，該院亦應復議；如經該院2/3議員認可，該項法案即為法律?！边@個條款反映了總統對議會的監督與制約關系，雖然包含著簽署權、否決權等屬于實體性的總統權力，但是，這些權力顯然都是通過法律程序進行的。沒有程序的國家行為不僅在法律上行不通，而且是危險的。沒有程序意味著沒有對立觀點的反詰、質疑、約束，沒有理性反思，因而權力行為就會變得隨意和隨機。

憲法上的國家權力運行程序能夠促進民主的發展，進而增進公民對政府的信任感，并對經濟發展產生積極的作用。以政府與稅收為例，什么樣的政府最可能從社會中汲取足夠的財政收入呢？實證研究表明，情況并不像通常的概念化理解-政府越弱，人民越自由，人民越自由，稅賦越低。以15—18世紀的歐洲為例，在專制政體的西班牙和法國，稅收相對于實行代議制的荷蘭和英國實際上要少得多。這種差別不能僅僅用經濟水平來解釋。荷蘭和英國給人們參與決策的機會，人們相信由代議機構作出的決定具有合法性，因此更愿意依法納稅。反之，在專制王權下，征多少稅，征什么稅，向誰征稅，征收的稅款如何使用都是王室說了算。因此，人們千方百計地逃稅，致使政府稅收工作代價高而成效低。此外，專制政體下的王權常常拖欠應付債款的本息，代議制政體下議會可以迫使王室按期償還債款的本息[3].

我國中央與地方各國家機關自20世紀80年代中期以來開始重視法律程序的作用，從立法機關來看，全國人大議事規則、全國人大常委會議事規則、國務院行政法規制定程序、省級人大有關地方性法規的制定程序的規定都有了相應的程序依據。從行政機關來看，我國行政處罰法就是一部關于行政處罰程序的法律，也是我國關于具體行政行為的第一部程序性法律。政府的抽象行政行為也有了一些程序性的規定，比如政府規章備案程序等，一定程度上改變了長期以來國家公權力行為輕視程序的狀況。但是立法機關對“一府兩院”的監督程序一直沒有設計出來，有些省市嘗試過人大對“一府兩院”的監督，但是實際上沒有對政府的監督程序，只有對兩院的監督程序，但不少規定已不符合司法機關性質的要求。

三、合憲性監督程序

憲法自身的程序，包括合憲性監督程序，憲法制定、修改和廢止的程序。關于修憲，在歷史上存在過能否修改憲法的爭論：有的注重憲法的靈活性，說可以修憲；有的注重憲法的穩定性，說憲法不能修改。②這本身就說明憲法修改程序的重要性。通過對修憲程序的設計，是可以緩和憲法穩定性與靈活性之間的矛盾的。當然其中更為重要的應當是合憲性監督程序，又稱違憲審查程序或憲法解釋程序。

司法審查同憲法本身一樣古老，缺了它，憲法制度就絕不會實現[4]（P286）。如果說美國1787年憲法代表著現代成文憲法的產生的話，那么，現代憲法的歷史就是合憲性監督的歷史。在美國憲法的違憲審查制度的示范作用下，歐洲各國憲法的違憲審查制度也發展起來了。歐美兩種違憲審查模式雖有明顯區別（參見圖表），但有人認為它們殊途而同歸：第一，兩者目的相同，即都是為了保證基本人權免受政府機關尤其是立法機關的侵犯；第二，兩者都試圖在國家和其組成實體之間保持平衡；第三，兩者在保障權力分立方面也有相同的任務；第四，兩者都對國家最高職務的選舉爭議進行裁決，或對向最高統治當局的控告進行裁決；第五，兩者都被賦予了重要而又棘手的使命-用法律措辭處理政治問題，在歐美都有惹惱行政機關和立法機關的危險；第六，在兩種制度中，法院都遭到這樣的批評-要么太懦弱，要么是太“能動”、太大膽[5].

許多問題，包括某些政治沖突問題①能夠通過正當程序獲得成功解決，這在美國憲政體制中是最典型的。兩個世紀前，1800年的總統大選中聯邦黨人慘敗，三年后引發的聯邦黨人法官之一馬伯里訴新總統的國務卿麥迪遜案件，揭開了美國司法審查史的第一頁。這是一個十足的政治性糾紛。②20世紀30年代，最高法院與羅斯福“頂?！保ㄔ鹤鳛楸Ｊ貏萘εc總統形成了制衡關系。羅斯?？偨y所堅持的“只要目的可取，幾乎任何手段都被視為正當的這種態度不可避免地導致同最高法院的一場沖突，因為最高法院一個世紀以來已習慣于依立法的合理與否進行裁判”。最高法院最后推翻了政府的全國復興法案，這不僅是在其憲法權力范圍之內的，而且“從一個設計不周的措施中拯救了全國”[4]（P293）?？梢?，司法審查程序可以避免非程序的政治紛爭中的難題。托克維爾分析美國憲法時說，允許私人彈劾法律，使對法律的審判與對人的審判緊緊地結合起來，還會保證法制不輕易地受到攻擊。由于采用這種辦法，法制才不再天天受到政黨的侵擾。所以，這樣的程序有利于公共秩序，而且有利于自由[6]（P114）。

當然，司法審查在國外也頗受指責。我們并不認為違憲審查權惟有交給法院行使才是最理想的，但是我們有足夠的理由相信，對于政府以及地方立法的合憲性審查必須有完整的制度，它應當具備這樣三個要件：其一，必須設立一個權威的機構，超越于除議會之外的一切機關之上；其二，該機構的成員必須有類似于職業法官的專業素養并具有政治與物質利益的保障，不受任何法律之外的意志左右；其三，它的程序必須有對立面的設置，而且須在正當處理證據與信息的前提下做出最后的裁決。

人們或許會為違憲審查機構（不一定是法院）審查政府行為所造成的效率問題、政見統一問題擔憂。其實，這個機構保持這種謹慎和保守的立場是必要的，它與政府間的這種關系從根本上是保證了社會經濟發展的安全，保障了人民的自由和權利?！八痉▽徍瞬⒎亲钃踝兏锏慕^對障礙，它大不了只能將過程加以拖延，并使得制憲機構必須對有關的原則加以否定或加以重申”[4]（P296）。從另一方面來看，違憲審查的結果避免了某項法律給公民可能造成的損害。以美國為例，雖然只是導致該違憲的法律對于個案喪失效力，但是，“利益受到損害的人就會找到方法不去履行該項法律所規定的義務，以致此類訴訟案件開始增加，而該項法律也將變得無力。不是人民修改憲法，就是立法機構宣布廢除該項法律，結果兩者必擇其一”[6]（P113）。

綜上所述，憲法應當確立正當程序原則，并將它落實到制度上。比如現行憲法實際上已經賦予了全國人大常委會對憲法和法律進行解釋的權力，但是由于沒有審查程序的規定，因此這項重要的權力基本沒有得到行使。我國現行憲法沒有規定正當程序原則的條款，這固然與中國缺乏程序法觀念和傳統有關。如果在適當的時機以修正案形式規定這樣一條原則，將有助于增進對法律程序的重視，有助于尊重和保護公民權利（正當程序原則與公民權利保障之間存在著緊密的聯系），也有助于對國家權力進行必要的控制，更有助于憲法的真正實施。事實上，正當程序的規定遍及我國現行的許多法律之中，以憲法原則的形式加以概括性地規定只會加強各部門法之間在這個問題上的統一化。

參考文獻：

[1]季衛東。法律程序的意義[A].法治秩序的建構[C].北京：中國政法大學出版社，1999.8.

[2]奧德舒克PC.立憲原則的比較研究[A].公共論叢-市場社會與公共秩序（第2卷）[C].北京：三聯書店，1996.

[3]王紹光。分權的底限[M].北京：中國計劃出版社，1997.134.

[4]哈耶克。自由憲章[M].北京：中國社會科學出版社，1999.

[5]法沃勒路。歐洲的違憲審查[A].亨金路，等。憲政與權利[C].鄭戈，等。北京：三聯書店，1996.32.

[6]托克維爾。論美國的民主（上卷）[M].董果良。北京：商務印書館，1997.

注釋：

①這里用“某些政治沖突問題”，是為了與真正的“政治性問題”相區別。美國1962年“貝克訴卡爾案件”中曾界定過司法性和政治性問題，認為只有司法性問題才可以提起訴訟。所謂“政治性問題”是指聯邦憲法直接規定由國會和總統加以解決的問題；在司法上無法找到解決標準的問題；不經非司法的政策決定就無法決定的問題；由法院來處理可能導致對國會或總統不尊重的問題；涉及毫無疑問須遵守既定政策的不尋常需要的問題；或者可能陷入國會、總統和法院宣布的決定互相沖突的困境的問題。參見[美]卡爾威因等《美國憲法釋義》，徐衛東等譯，華夏出版社1989年版，35頁。

②選舉敗北后即將卸任的聯邦黨人總統亞當斯在下臺前任命了42名聯邦黨人法官，參議院已經批準并簽署了委任狀蓋印生效，但沒有全部發出。新總統杰弗遜命令其國務卿麥迪遜不許向馬伯里等17位頒發委任狀。于是馬伯里決定起訴，要求最高法院向國務卿一道命令狀，命令他發放委任狀。首法官馬歇爾以馬伯里起訴的法律依據與憲法相抵觸而拒絕受理。那么，最高法院否定這一法律依據的權力是從哪里產生的呢？馬歇爾認為憲法是法律，為了根據法律判決案件，法院有權也有義務解釋憲法。從此美國確立起一項基本制度，這就是違憲審查制度。參見[美]卡爾威因等《美國憲法釋義》，徐衛東等譯，華夏出版社1989年版，35頁。

③柏克致Mons.Dupont（1789）信，轉引自賀照田《學術思想評論》（第3輯），遼寧大學出版社1998年版，393頁。

④早在18世紀時有人主張憲法不能修改，如瑞士法學家瓦特爾和法國大革命時期的政治家西耶士就持這種觀點。但也有思想家認為憲法是可以修改的，如洛克在《政府論》中有類似表述。托馬斯？杰弗遜則認為后人沒有遵守前人制定的憲法的義務，憲法應當修改，他甚至提出每20年修改一次。參見徐秀義《憲法修改的比較研究》，載《憲法比較研究文集》，南京大學出版社1992年版，88頁。

⑤浙江大學法學院的呂尚敏先生曾對這個問題有專門的研究并撰文加以論述，筆者受到了他的啟發。

⑥這個提法源自于斯大林。他在關于蘇聯憲法草案的講話中曾說道，“現在我們高興地得到了這一個說明我們勝利果實的憲法?！眳⒁姟端勾罅治倪x》，111頁。

⑦“憲法演變”是指未經修憲程序，對憲法未作任何文字變動，只是基于社會實踐的發展變化而實際運作憲政實務，突破了現行憲法的局限，導致憲法內容的變遷。它屬于“默示變動”，有的學者稱之為“無形修改”。參見郭道暉《憲法的演變與修改》，載《憲法比較研究文集》（第2卷），中國民主法制出版社1993年版，76頁。

⑧郭道暉教授還闡述了憲法的另外三種演變形式：其一，“時過境遷，自動失效”；其二，“無法實現，形同虛設”；其三，“社會實踐發展，突破憲法規定”。載《憲法比較研究文集》（第2卷），中國民主法制出版社1993年版，76頁。筆者認為，如果憲法是在憲法設定的程序與原則范圍內進行的演變就屬于正式演變，因為它是制度范圍之中的，所以又可稱之為“制度內演變”；憲法在現有憲法規定的程序和原則之外演變，則屬于“非正式演變”或稱“制度外演變”。

⑨這是我國全國人大常委會第一次行使憲法和基本法解釋權，也是十分成功的一例法律解釋案。